臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 102年度聲再字第65號再審聲請人即受判決人 鍾榿（原名鍾明君）上列再審聲請人因常業詐欺等案件，對於本院96年度上訴字第3122號，中華民國98年4月30日第二審確定判決（第一審：臺灣南投地方法院96年度訴字第572號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：（一）臺灣高等法院花蓮分院90年度上訴字第120號判決（見附件1，下稱甲案）、臺灣高雄地方法院92年度訴字第857號判決（見附件3，下稱乙案），與本案原事實審判決（下稱丙案）中之被害人許素敏（後更為名許芷嫙）均為同一人，且乙、丙二案之犯罪時間在甲案判決確定即90年6月11日之前，屬於裁判上一罪或實質上一罪關係，形成一案三判之違法判決，顯違反一事不再理原則。又依修正前刑法第56條連續犯之規定，屬於以概括犯意反覆為之，是甲、乙、丙三案罪名同一，均屬一罪。是此部份應為免訴或不受理判決。（二）由附件5中國信託銀行於97年4月10提出之刑事陳報狀第1頁被害人潘柏廷信用卡資料、第2頁原始信用卡申請書之核卡日為90年2月12日、第3頁該被害人之信用卡、卡號：0000-0000-0000-0000號自90年2月14日起之消費明細表，可知本案犯罪日係自90年2月14日起，確實於甲案確定即90年6月11日以前所實行之犯罪，而原審未經注意誤認本案之犯罪時間係甲案執行完畢後，而論以累犯並加重其刑。（三）依附件6臺灣南投地方法院101年度訴字第79號101年7月13日準備程序筆錄、附件7中國信託銀行於101年11月向原審法院提出之民事聲請更正狀及狀附聲請更正刑事判決附表、附件9、10中國信託銀行於101年8月10日函覆被害人潘柏廷90年2月14日起自95年8月11日止之交易明細，可知潘柏廷犯罪時間應係90年2月14日至95年8月11日，本案即丙案之犯罪時係於甲案確定判決即90年6月11日前所犯，是應認本案係承甲案之概括犯意所為，本案應以餘罪處斷，與甲案為同一罪名，原審科以較重之常業詐欺，有所誤認。（四）參附件9臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第3109號不起訴處分書，李向生自承被害人李向錦係伊所為，被害人陸世南亦當庭自承金融商品皆為其所申辦。是此部分原事實審判決誤判造成聲請人另案臺灣南投地方法院99年度訴字第321號民事損害賠償案件中同時亦遭誤判，聲請人不僅刑事案件遭誤判，民事亦須負賠償之責。從而連續犯之數罪中，若有部分犯行嗣經證明無罪，惟不變更罪名即不得聲請再審，反之，得聲請再審，本案即丙案既為是甲案的一部擴張，承前概括犯意，其效力即於全部，而本案是甲案之餘罪，其罪名應論以甲罪之罪名方為適法，是本案得再審救濟。本件原事實審判決有上開誤認，而有免訴或輕於原判決所認罪名之事實，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審云云。
二、本件聲請人前因犯常業詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院96年度訴字第572號判決，提起上訴，經本院以96年度上訴字第3122號為實體判決，聲請人不服，上訴最高法院，經最高法院以98年度台上字第4268號以上訴不合法駁回聲請人之上訴，全案遂告確定，依刑事訴訟法第426條第3項之規定，本件並無刑事訴訟法第420條第5款之情形，且本院為最後事實審法院，依法自屬聲請再審之管轄法院，合先敘明。
三、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程式為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因（最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁判要旨參照）。又判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據做成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在（最高法院75年台上字第7151號判例要旨參照）。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審。條文既曰輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，例如原認放火罪實係失火罪，原認殺尊親屬罪實係普通殺人罪，原認血親和姦罪實係通姦罪等是。至於同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名」無關，自不得據以再審。從而自首、未遂犯、累犯、連續犯等刑之加減，並不屬於刑事訴訟法420條第1項第6款所指罪名之範圍（最高法院70年度第7次刑事庭會議決議參照）。再按刑事訴訟法之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院43年臺抗字第60號判例參照）。非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。刑事訴訟法第397條第10款所規定之「依本法應於審判期日調查之證據，而未予調查」，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1款規定之適用，亦經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案（最高法院82年第6次刑事庭會議、最高法院86年度第1次刑事庭庭長會議參照）。
四、本院查：
(一)聲請意旨（一）、（三）部分：聲請人此部分所提出之臺灣南投地方法院101年度訴字第79號民事清償債務事件準備程序筆錄（見再審聲請狀附件6），係於101年7月13日所製作，中國信託商業銀行民事聲請更正狀及附表（見再審聲請狀附件7），係於101年11月所製作提出，而本件事實審判決之日期為98年4月30日，已如前述，是上開筆錄、更正狀與附表難謂已符合該證據必須於事實審法院判決前業已存在之要件，而不具「嶄新性」。另聲請人提出之中國信託商業銀行於101年8月10日函覆被害人潘柏廷信用卡90年2月14日至95年8月11日止之交易明細（見再審聲請狀附件10），依前揭說明，該明細表雖為原確定判決後成立之文書，然其內容係依據原事實審判決前被害人潘柏廷之信用卡交易資料所做成，則應認為係新證據。惟本件原事實審判決認聲請人鍾榿自92年間起即至95年1月間被查獲時為止，均以原事實審判決事實欄所示之犯罪手法，分別向銀行機構或商家，詐得如原判決附表所示之金錢或財物、利益，供己花用或消費，於長達2年多期間，反覆為此一社會活動，且所獲得之金額或財物、利益甚鉅，顯然聲請人鍾榿係恃此犯罪以維生，自為詐欺取財之常業犯。受判決人所為係犯94年2月2日修正刪除前刑法第340條之意圖為自己不法之所有以詐術使人將本人之物交付為常業罪、違法由自動付款設備取得他人之物罪及行使偽造文書罪。聲請人鍾榿行使偽造之信用卡時，同時向如原判決附表貳所示之商家，詐騙得如原判決附表貳所示之財物或財產上利益之行為，為一行為同時觸犯修正刪除前刑法第340條之常業詐欺罪及偽造文書罪之二罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之常業詐欺罪處斷。聲請人鍾榿所為上開多次行使偽造私文書罪（指行使上開經偽造之信用卡及現金卡申請書，暨行使上開經偽造之信用卡向商家詐購財物或取得財產上利益部分），及多次使用偽造之現金卡、信用卡向金融機構詐騙現金部分（即違法由自動付款設備取得他人之物罪），均時間密接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依法各以行使偽造私文書罪及以違法由自動付款設備取得他人之物罪之一罪論。再者，聲請人鍾榿所犯上開連續行使偽造私文書罪及常業詐欺罪、連續違法由自動付款設備取得他人之物罪之一罪論間，均具有方法、目的之牽連關係，應依修正刪除前之刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重之常業詐欺罪處斷（見再審聲請狀附件4第17-23頁）。而甲案係聲請人於88年5、6月間，先後向美國銀行持卡人阮余正、鄭桂榮，佯稱該銀行核發之信用卡發生問題，使阮余正、鄭桂榮陷於錯誤，而交付其等之信用卡予鍾明君，或佯稱擬代楊紹豐、許素敏、黃信介申辦美國銀行信用卡，卻擅自將信用卡寄卡地址記載為其當時位於花蓮市○○街○○號7樓之1住處，使美國銀行陷於錯誤，將核發持卡人為楊紹豐、許素敏、黃信介之信用卡寄至花蓮市○○街○○號7樓之1，而由聲請人取得。聲請人於取得上開信用卡後，即承前開犯意，在上開信用卡之背面分別偽簽前開阮余正等人之姓名，並持該等信用卡，連續簽單消費，而涉犯連續行使偽造私文書、連續偽造署押、連續詐欺取財罪，並依牽連犯之規定從較重之連續行使偽造私文書罪處斷（見再審聲請狀附件2）。乙案係聲請人於88年9月間偽以林宏鴽、黃鈺茹、簡志誠、連筱盈、許素敏、周基田、田阿緞、田朝慶等人之名義，向東信電訊公司申辦門號，詐騙行動電話ＳＩＭ卡及佣金，而涉犯連續行使偽造私文書、連續詐欺取財罪，並依牽連犯之規定從較重之連續行使偽造私文書罪處斷（見再審聲請狀附件3）。是縱本案即丙案之犯罪時間認係於90年2月14日起，然甲案與本案時間相距近2年之久，且犯罪方法態樣不盡相同，而乙案與本案時間相距亦約1年，本案與乙案之犯罪方法態樣亦迥然有別，顯非基於概括犯意而為，自難認本案與前開甲案、乙案有何連續犯之裁判上一罪關係。是此部分結果並不符足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」要件。
(二)聲請意旨（二）部分：再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟，二者迥不相侔。聲請人此部分所提出之中國信託銀行於97年4月10刑事陳報狀及狀附被害人潘柏廷信用卡申請書（見再審聲請狀附件5），雖係於事實審判決前均已存在於本案原事實審卷內之文書，而事實審法院未予審酌，然此部分聲請意旨指摘事實審判決誤認聲請人為累犯一節，屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告確非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令，係屬判決違背法令之範疇，應提起非常上訴救濟，而非屬得提起再審之情形。聲請人本部份聲請之理由，係主張原確定判決適用法律之錯誤，依照首揭說明，聲請人應循非常上訴途徑請求救濟，尚不得執為聲請再審之事由。
(三)聲請意旨（四）部分：聲請人此部分所提出之臺灣南投地方法院檢察署檢察官101年度偵字第3109號不起訴處分書（見再審聲請狀附件12），係於101年12月21日所製作，而本件事實審判決之日期為98年4月30日，已如前述，是上開不起訴處分書難謂已符合該證據必須於事實審法院判決前業已存在之要件，而不具「嶄新性」。況觀諸該起訴書內容，李向生固有供稱李向錦部份係伊代李向錦所為，然此部分僅聲請人連續行使偽造私文書及常業詐欺犯行中之裁判上一罪或實質上一罪之一部，並不能動搖原事實審判決認聲請人係成立常業詐欺罪，使聲請人受輕於原事實審判決所認定罪名之判決，此項證據僅影響法院對於聲請人連續行使偽造私文書及詐欺犯行次數之多寡、詐欺金額之認定，而於量刑時得加以審酌之事項，至多影響宣告刑之輕重，惟仍並不足以使聲請人因此受輕於原事實審判決所認定之罪名，是依首揭說明，聲請人之主張亦不符合新證據應具有顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」要件。另該起訴書僅記載「四、至告發人鍾楷另指稱前開臺中高分院96年度上訴字第3122號偽造文書等案件有罪確定判決中，被害人陸世南部分，亦非其所為，而係陸世南自己向金融機構申辦信用卡及現金卡並持以消費及預借現金，並提出陸世南於99年12月10日之聲明書為憑，惟告發人此部分縱認屬實，則陸世南部分既為其自身所為，即無任何人涉犯刑責，本屬自無需啟動偵查及追訴何人有偽造文書、詐欺犯行」等語（見再審聲請狀附件12，不起訴處分書第4頁），起訴書對此部分係載明「告發人此部分縱認屬實」，實際並未啟動偵查而為認定，聲請意旨主張本部分已經認定係陸世南自己向金融機構申辦信用卡及現金卡並持以消費及預借現金，顯有誤會。是關於陸世南部分是否為其自身所為，屬非經過相當調查程序不能證明真偽，自非確實足以動搖原確定之判決，而為受判決人有利之判決者，即與上述所謂發現確實之新證據不合。
五、綜上所述，聲請人所主張聲請再審之理由與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不符，自難認為有再審之理由，聲請人之聲請，應予駁回。爰依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 劉 榮 服法 官 胡 忠 文以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 廖 家 莉中 華 民 國 102 年 4 月 23 日