臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 102年度聲字第2098號聲 請 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官受 刑 人 許閔竣上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件，就本院102年度上訴字第384號確定判決（第一審案號：臺灣臺中地方法院101年度訴字第1656號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第11215、11242號），經判決確定後發覺為累犯，聲請更定累犯之刑（聲請案號：臺灣高等法院臺中分院檢察署102年度執聲字第871號），本院裁定如下：
主 文許閔峻販賣第三級毒品，累犯，更定其刑為處有期徒刑伍年陸月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○（下稱受刑人）前於民國（下同）92年間，因犯殺人、竊盜等罪，經臺灣臺中地方法院以
92 年度少重訴字第1號判決各判處有期徒刑9年、8月，並定應執行刑有期徒刑9年6月確定；又於92年間，因犯贓物罪，經臺灣臺中地方法院以92年度少易字第2號判決判處有期徒刑4月確定。上開各罪並定應執行有期徒刑9年10月，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例施行，上開竊盜、贓物等罪各減刑為有期徒刑4月、2月，並與不得減刑之殺人罪所處之有期徒刑9年合併定其應執行刑有期徒刑9年5月確定，於99年12 月16日假釋出獄（下稱前案），並於101年3月6日縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。而受刑人所犯本件販賣第三級毒品罪之時間為101年4月5日係在前案執行完畢後所犯。且受刑人雖另涉嫌於100年12月間至101年5月間違反兒童及少年性交易防制條例、人口販運防制法等案件（下稱另案），然另案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度少連偵字第91號案件偵辦後，於102年10月8日以罪嫌不足而為不起訴處分確定，有另案不起訴處分書可稽。另案既未提起公訴，即無構成撤銷假釋之原因。是受刑人所犯本件販賣第三級毒品罪，應認其為累犯。檢附相關判決書、不起訴處分書、執行指揮書及刑案資料查註表等，依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定更定其刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。又依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，亦為刑事訴訟法第477條第1項所明定。再按有罪判決確定後，檢察官發見為累犯，依刑法第48條規定，聲請更定其刑，係以主刑漏未依同法第47條累犯加重其刑至二分之一為聲請之範圍。至於，確定判決主文諭知之從刑及其他部分，例如沒收、緩刑、保安處分等是，因非聲請更定之範圍，即令有違法之情形存在，如合於非常上訴之條件者，應另以非常上訴救濟之，尚非可依更定其刑之裁定程序予以救濟而將之撤銷（最高法院79年台非第146號判例意旨參照），是檢察官聲請累犯更定其刑之範圍，僅及於主刑部分，至於沒收、緩刑、保安處分等，則應另依非常上訴救濟之。
三、經查：㈠受刑人前於92年間，因犯殺人、竊盜等罪，經臺灣臺中地方
法院以92年度少重訴字第1號判決各判處有期徒刑9年、8月，並定應執行刑為有期徒刑9年6月確定；又於92年間，因犯贓物罪，經臺灣臺中地方法院以92年度少易字第2號判決判處有期徒刑4月確定。上開各罪並定應執行有期徒刑9年10月，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例施行，上開竊盜、贓物等罪經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第1525號裁定各減刑為有期徒刑4月、2月，並與不得減刑之殺人罪所處之有期徒刑9年合併定其應執行刑為有期徒刑9年5月確定，於99年12月16日假釋出獄交付保護管束，並於101年3月6日縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。受刑人另涉嫌於100年12月間至101年5月間犯違反兒童及少年性交易防制條例、人口販運防制法等案件，另案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度少連偵字第91號案件偵辦後，於102年10月8日以罪嫌不足而為不起訴處分，並於102年10月29日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺中地方法院檢察署檢察官101年度少連偵字第91號不起訴處分書在卷可稽。
㈡受刑人再於101年4月5日犯本件販賣第三級毒品罪，經臺灣
臺中地方法院以101年度訴字第1656號判決判處有期徒刑5年4月，經本院以102年度上訴字第384號判決駁回上訴，再經最高法院於102年6月27日以102年度台上字第2569號判決駁回上訴而告確定，亦有各該判決書附卷為憑。
㈢查「被告所犯之罪雖係在101年3月6日後所犯，然被告另涉
嫌於100年至101年5月間違反兒童及少年性交易防制條例、人口販運防制法等案件，經檢察官現以101年度少連偵字第91號偵辦中（因涉偵查不公開，不宜記載現偵查情形），此經原審調取該卷宗查閱無訛，是被告如嗣經提起公訴並判刑確定，其此部分所為乃在假釋期間所犯，依法構成撤銷假釋之原因，假釋經撤銷後即不能認為前揭未執行之刑已經執行完畢。而即使此部分罪嫌經不起訴處分或判決無罪確定，亦可依刑法第48條更定其刑。」業經原確定判決敘明（見本院102年度上訴字第384號判決第11頁第22行至第12頁第1行），參以另案不起訴處分既係於本件102年6月27日確定後之102年10月29日告確定，則另案亦因而確定不構成前案撤銷假釋原因，前案即視為於101年3月6日執行完畢。
㈣綜上所述，受刑人於101年3月6日縮刑期滿未經撤銷假釋，
而於視為執行完畢之日起5年內之101年4月5日，故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第三級毒品罪，係屬累犯，惟原確定判決未及依法論以累犯。茲檢察官於本件刑之執行完畢前向最後事實審即本院聲請更定累犯之刑，本院審核認聲請為正當，爰依上揭條文更定其刑如主文所示。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 洪 耀 宗法 官 胡 文 傑以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 102 年 12 月 24 日