臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度軍上訴字第7號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 邱爾全上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度軍訴字第11號中華民國102年11月13日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度軍偵字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴追加起訴意旨謂以：㈠被告甲○○於民國93年至99年8月1日間，擔任位於臺南縣仁
德鄉（現改制為臺南市仁德區）之空軍防空砲兵指揮部（原名為空軍防空警衛司令部，嗣於95年間更名為空軍防空砲兵指揮部，下稱空軍防砲部）後勤處工程官（官階中校，已於102年8月19日退伍），負責該部各項專案工程規劃、施工管制等業務。莊雲伍（已另行起訴）於93年至97年1月間， 擔任空軍防砲部後勤處副處長（官階上校，已於98年2月5日退伍），負責督導該部各項後勤、工程、採購等業務之相關事宜，二人均係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。又蔡耀偉係偉恩營造有限公司（下稱偉恩公司，設臺中市○○區○○路0段000巷0號1樓）負責人，並在中新營造有限公司（下稱中新公司，設臺中市○里區○○路○段○○號1樓，負責人林清河） 擔任專案經理與工地主任，屬於中新公司之受僱人與從業人員；蔡俊賢於95年5月6日自空軍防砲部後勤處退伍後（退伍前為該處工程官），即在偉恩公司任職，並協助蔡耀偉處理偉恩公司事務，二人均為從事營造業與相關業務之人（蔡耀偉、蔡俊賢、偉恩公司、中新公司均已另行起訴；林清河已另為不起訴處分）。
㈡緣國防部軍備局於93年6月25日， 召開「九十三年度第二季
營區補辦建築許可及建物登記節點管制會議」，決議「92年驗收結案工程之房屋未完成建物登記者，應於93年度完成獲得核准建築許可文件；營區無都市計畫、土地獲得問題或移交國有財產局處分、移交政府機關者，應於95年12月底前，完成補辦所有營區之建築許可」等事項（按相關法令依據為「軍事機關建築物辦理免建築執照及委請地方政府指示（定）建築線注意事項」及「建築法第98條」）， 亦於95年3月29日召開「營區違章建築處理及補辦免建築執照、建築執照成果研討會」，決議「一、本案由於屬監察院列管案件，本部前已於‧‧號令轉達在案，請各出席會議之軍種主管及承辦人員於會後，向所屬長官報告，應列入管制案件。於本年度完成免建照、建築執照申辦合法程序‧‧。」等事項；該會中主席亦裁示：「本案為監察院90年之列管案件，未能如期完成之單位，將被監察院要求懲處失職人員‧‧；本年度為最後一年度，請各單位重視並管制在本年度前完成90年度已興建完成之營區建築免建築執照或建築執照依法令完成申請作業，並取得地方政府同意文件。‧‧‧」。且國防部空軍司令部（下稱空軍司令部）亦以95年5月11日窋堌字第0000000000號函， 將上開會議紀錄令轉空軍防砲部照辦，並請空軍防砲部指派專人參加相關作業講習。空軍防砲部接獲空軍司令部上開所令轉之會議紀錄後，楊東海（其於93年至96年3月間，在空軍防砲部後勤處擔任設施士，官階上士， 負責各項營產及職務宿舍管理等業務， 已於96年3月22日退伍；其就下述虛偽計算各營區房建物所坐落土地之筆數而涉有公文書登載不實罪嫌部分，因本署無管轄權，已另簽請移轉管轄；其所涉犯其餘圖利等罪嫌部分，已另為不起訴處分）即製作「空軍防空砲兵指揮部營區違章拆除及補辦建照與免建照成果統計表」（內容係統計空軍防砲部所屬各營區應補辦免建照事項之情形）與「國軍營區補辦免建照、建照及建物登記作業講習人員名冊」（參加人員即楊東海），並以空軍防砲部95年6月21日儀禮字第0000000000號函， 將上開統計表與名冊檢呈空軍司令部。 空軍司令部後勤處即以95年6月30日窋堌字第000000000號函， 指示空軍防砲部儘速提報該部所屬仍需補辦免建照作業之48處營區之工作計畫，並確實管制於95年度完成建物申請免建照作業。而楊東海於95年7月間， 明知為編列空軍防砲部所屬如附表一所示48處營區辦理免建照工作計畫之預算，必須調查統計該48處營區之房建物所坐落土地之筆數，以估算各該營區申請土地謄本與地籍圖謄本之數量與所需金額。詎楊東海竟未確實調查統計該48處營區之房建物所坐落土地之筆數，而逕以上開「空軍防空砲兵指揮部營區違章拆除及補辦建照與免建照成果統計表」之「應辦理或補辦事」之「免建照」欄中所顯示有關該48處營區各別應補辦免建照之數字（按即代表各該營區之房建物棟數），各別予以乘上四倍後所得之數量，作為各該營區之房建物所坐落土地之筆數，並在空軍防砲部後勤處之辦公室，將上開虛偽不實之土地筆數，登載於職務上所製作有關該48處營區申請土地登記謄本、地籍圖謄本、無妨礙都市計畫證明之數量與金額統計表上（例如「天龍射控區」依前揭成果統計表所示應辦理免建照之房建物棟數為13，楊東海則於上開數量與金額統計表登載「天龍射控區」應申請土地登記謄本與地籍圖謄本之數量均為52，意指該射控區之13棟房建物共坐落在52筆土地上），且虛偽總計該48處營區應申請土地登記謄本與地籍圖謄本之數量為2508（按該48處營區之房建物棟數共為627棟，乘以4倍後之數字即為2508），並登載於其職務上所製作之「國防部空軍司令部歲出計畫提要及分支計畫概況表（公開部分）」上。 楊東海於95年7月14日，復製作內容為「主旨：辦理本部暨所屬單位營區辦理免辦建築執照需求工作計畫，請核示。說明：‧‧。二、本部及所屬單位營區尚未辦理免辦建築執照營區建物登記共計48處營區、627棟房建物，所需金額共計2,409,120元整（按幣別為新臺幣，下同）工作計畫。‧‧」之簽呈（檢附其所製作之上開「國防部空軍司令部歲出計畫提要及分支計畫概況表（公開部分）」、該48處營區申請土地登記謄本、地籍圖謄本、無妨礙都市計畫證明之數量與金額統計表及有關營區配置圖、土地鑑界費、建築線指示圖之數量與金額統計表等資料），經莊雲伍等人逐層核章後，楊東海即以空軍防砲部95年7月17日儀禮字第0000000000號函， 檢呈上開概況表與統計表等資料予空軍司令部， 空軍司令部嗣即以95年7月28日窋堌字第0000000000號函核定「本案核定預算新臺幣240萬9120元整， 准由部控設施修繕維護費140701項下支應，請依政府採購法及軍事機關採購作業規定辦理‧‧」。楊東海於95年8月9日即製作內容為 「一、依國防部空軍司令部95年7月28日令印發本部所屬單位免建築執照工作計畫案。二、本案核定預算新臺幣240萬9120元，‧‧‧， 請本部依『政府採購法』及『軍事機關採購作業規定』辦理，並於決標後將資料報司令部俾憑分配預算。三、本案本部現依規定辦理採購招標事宜。四、呈核可後，賡續辦理招標事宜。」之條箋，且經甲○○與空軍防砲部後勤處處長何忠毅核可後，楊東海即繼續辦理有關該48處營區申請免建照採購案之前置作業，並在空軍防砲部後勤處之辦公室， 製作「95年8月15日儀禮字第0000000000號」之「95年度空軍防空砲兵指揮部國內財物勞務採購計畫清單」（含楊東海登載不實而作為上開清單附表之「空軍防空砲兵司令部所屬辦理房建物免建築執照清冊」；且此清冊所示上開48處營區之各營區土地筆數，均係以各營區之房屋棟數乘以4倍之方式計算）及 「空軍防空砲兵指揮部內購物資核定書」（按上開計畫清單與核定書亦均虛偽登載申請營區土地謄本與地籍圖謄本之數量皆為2508筆），經空軍防砲部指揮官核可後，即交由該部後勤處採購室依政府採購法第19條規定，辦理公開招標之相關事宜，並由該部後勤處徵購官蘇才翁、徵購士李汶津承辦。
㈢空軍防砲部公告將於95年9月7日辦理上開48處營區「房建物
免建築執照申請」採購案（案號EL95065P，預算金額0000000元）之第一次公開招標， 蔡耀偉與蔡俊賢知悉此事後，即向甲○○表示有投標該採購案之意願，並請甲○○提供有關該採購案之計價資料，作為評估利潤與決定投標金額之參考。甲○○竟基於洩漏國防以外應秘密之消息之犯意，於95年8月29日，在不詳地點， 將其職務上所應保密由楊東海所製作之前揭48處營區申請土地登記謄本、地籍圖謄本、無妨礙都市計畫證明之數量與金額統計表及有關營區配置圖、土地鑑界費、建築線指示圖之數量與金額統計表共4張， 洩漏、交付予蔡俊賢，而洩漏其職務上所應保密之消息；蔡俊賢再轉交予蔡耀偉。嗣於95年9月7日，上開採購案因僅一家律師事務所投標而流標，空軍防砲部乃又公告將於95年 9月20日辦理第二次公開招標（未特別限制投標廠商需具何等資格）。蔡耀偉將上開採購案告知中新公司負責人林清河後，林清河即授權蔡耀偉以中新公司之名義參與投標，並同意日後如有得標，由蔡耀偉負責承作，且將中新公司之大小章交由蔡耀偉保管使用。而蔡耀偉主觀上因擔憂如僅以中新公司（為甲等綜合營造業）名義投標，上開採購案仍有可能因投標之合格廠商未達3家而流標，遂又自行決定同時以偉恩公司（為丙等綜合營造業）之名義陪標。蔡耀偉即基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，自行決定中新公司之投標金額為192萬4000元，並決定偉恩公司之投標金額為較高之207萬4800元，並委由不知情之偉恩公司會計李芓慧與其他不詳員工，填寫、備齊中新公司與偉恩公司之廠商投標報價單、投標廠商聲明書、保密切結書等投標文件。嗣上開採購案於95年9月20日14時許進行開標時 （投標廠商除中新公司、偉恩公司外，尚有文坦有限公司、張弘昌建築師事務所、天地建築師事務所），空軍防砲部之審標人員即因而誤認中新公司與偉恩公司間確有價格競爭關係， 並無政府採購法第50條第1項第5款、第7款分別所規定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」、「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形， 而決標予最低標之中新公司（以192萬4000元得標；底價為220萬元）， 使開標發生不正確之結果。中新公司得標後，即於95年10月11日，與空軍防砲部簽訂「空軍防空砲兵指揮部訂購軍品合約書」（詳細條款詳如該合約所附之「空軍防空砲兵指揮部房建物免建築執照申請案合約條款」）， 並約定合約細項品名、單位、數量詳如前揭95年8月15日儀禮字第0000000000號「95年度空軍防空砲兵指揮部國內財物勞務採購計畫清單」（含該計畫清單附表之「空軍防空砲兵司令部所屬辦理房建物免建築執照清冊」）。而上開計畫清單記載中新公司之履約事項包括：⑴申請營區土地謄本2508筆；⑵申請地籍圖謄本2508筆；⑶申請無妨礙都市計畫證明48個；⑷申請營區配置圖48個；⑸申請土地鑑界96筆；⑹申請營區建築線測量、繪製作業及免辦建築執照核准證明48式（合計總價為192萬4000元〉； 且記載「履約期限：廠商應於95年12月15日前完成履行採購標的之供應。」、「付款方式：驗收合格後一次付款。」。又前揭「空軍防空砲兵指揮部房建物免建築執照申請案合約條款」（按作為此合約附表之「空軍防空砲兵指揮部所屬辦理房建物免建築執照清冊」，內容與前揭登載不實之「空軍防空砲兵司令部所屬辦理房建物免建築執照清冊」相同） 之第2條（履約標的）規定「廠商應給付之標的及工作事項： 1、工作範圍：甲方（按即空軍防砲部，下同）所屬單位計48個營區（如附表）完成建築指示線繪製後向地區縣市政府申請營區房建物同意免辦建築執照證明公函。 2、工作內容：⑴測量繪製甲方48個營區（如附表）建築線指示圖（無須辦理營區土地繪測）。⑵簽約後於95年12月15日前將甲方48個營區房建物依地方縣市政府規定提出房建物免辦建築執照申請（公函需副知甲方），並取得地方政府同意甲方48個營區房建物免辦建築執照公函。⑶取得地方政府同意甲方48個營區房建物免辦建築執照之公函，受文者需為甲方。」； 第3條（契約價金之給付）規定「總價合計新臺幣壹佰玖拾貳萬肆仟整。」；第5條（契約價金之給付條件）規定 「（一）契約依下列規定辦理付款： 1、驗收後付款：契約驗收後付款為契約價金總額百分之百，於驗收後三十日內撥付。 2、廠商履約有下列情形之一者，機關得暫停給付契約價金至情形消滅為止：⑴履約實際進度因可歸責於廠商之事由。⑵履約有瑕疵經書面通知改善而未改善者。⑶未履行契約應辦事項，經通知仍延不履行者。‧‧。」；第7條（履約期限）規定 「（一）履約期限：廠商應於95年12月15日前完成履行採購標的之供應。‧‧。」；第11條（驗收）規定「（一）廠商應檢附48處營區、縣市政府同意免辦建築執照之公函及各規費申請收據之正本，甲方依提送之資料辦理驗收及扣款。（二）若縣市政府不同意免辦建築執照，若非乙方（按即中新公司，下同）責任則視完成該項次標的（按「視」字之後應係漏載「為」或「同」字）。（三）因縣市政府審查延宕，無法於95年12月15日完成核定，若乙方已於11月30日前完成送件，則視完成該項次標的（按「視」字之後應係漏載「為」或「同」字，下同）。‧‧‧。（五）驗收程序：廠商應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知機關。除招標文件另有規定外，機關應於收到該書面通知之日起七日內會同廠商，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。‧‧。」。
㈣蔡耀偉以中新公司得標上開採購案後，即委由所僱用之蔡俊
賢負責執行履約相關事宜，並由李芓慧協助處理相關文書工作。而中新公司於95年11月間，對於附表一所示48處營區房建物申請免建築執照所需之前置作業與應備文件（即前揭「95年度空軍防空砲兵指揮部國內財物勞務採購計畫清單」所載之6項履約事項），幾乎均未依約完成 （中新公司送件情形詳如附表一）； 且除附表一編號3「神鷹營區」、編號10「沙崙一陣地」、編號40「防砲三連排部」，中新公司有實際發函予各該縣市政府申請免辦建築執照外，其餘45處營區中新公司均未實際發函予各該縣市政府而提出免辦建築執照之申請。蔡耀偉、蔡俊賢於上開情形之下，均知悉中新公司已不可能於履約期限95年12月15日之前，完成該48處營區房建物免辦建築執照申請之相關工作，蔡耀偉、蔡俊賢遂前往空軍防砲部後勤處之辦公室，分別向莊雲伍（對上開採購案之相關事務，依職權有監管與督導職責）、甲○○（為上開採購案之主辦工程官，並為驗收之主驗人員，對該採購案之相關事務有主持與執行之權責）告知中新公司已無法於履約期限內完成向各縣市政府申請該48處營區免辦建築執照之事實，並商討解決方案。詎莊雲伍、甲○○與蔡耀偉、蔡俊賢竟共同基於對於主管與監督之事務，明知違背政府採購法第72條第1項 「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。」及「軍事機關採購作業規定」第四篇「履約驗結」之伍「財物、勞務驗收檢驗」之九「驗收結果」第1項第1款「（一）驗收結果之判定原則如下：1.辦理驗收，以完全符合契約要求條件為合格，如有不合，原則不予受理，‧‧。」之規定，而直接圖中新公司不法利益之犯意聯絡，謀議只要蔡耀偉、蔡俊賢能於日後驗收時提供中新公司對於該48處營區已於95年11月30日前（含當日），發函向各縣市政府提出申請免辦建築執照之函文副本，不論中新公司向各縣市政府發函申請時實際上有無檢附應備之相關文件（如土地謄本、地籍圖謄本、建築線指示圖、無妨礙都市計畫證明等等，此等應備文件亦均屬中新公司之履約項目）或中新公司實際上有無發函申請，莊雲伍與甲○○均願意曲解前揭「空軍防空砲兵指揮部房建物免建築執照申請案合約條款」第11條第3項 「因縣市政府審查延宕，無法於95年12月15日完成核定，若乙方已於11月30日前完成送件，則視完成該項次標的。」之規定，讓中新公司通過驗收（按上開規定內容既係以「因縣市政府審查延宕，無法於95年12月15日完成核定」作為視為完成履約之前提原因，則該項所謂「若乙方已於11月30日前完成送件」，顯然係指中新公司實際上有檢附其他應備文件而提出送件申請，讓各縣市政府得以「審查」之情形，並不包括空有申請免辦建築執照之函文1張， 卻未檢附任何應備文件（即中新公司實際上並未完全履行前揭履約事項）之情形，否則豈有所謂「因縣市政府審查延宕」之情形可言）；而蔡耀偉、蔡俊賢則保證中新公司將來以此方式通過驗收後，必當繼續履約，直至該48處營區全部完成免辦建築執照之送件申請並經各縣市政府核定為止。蔡耀偉、蔡俊賢與莊雲伍、甲○○謀議後，蔡耀偉、蔡俊賢即另基於業務上文書登載不實之犯意聯絡，決意就附表一編號3「神鷹營區」、 編號10「沙崙一陣地」、編號40「防砲三連排部」以外之45處營區，以提供虛偽表示中新公司有於95年11月30日前，向各縣市政府提出免辦建築執照申請之不實函文予空軍防砲部之方式，讓該部辦理驗收，並由蔡俊賢負責製作該等不實函文。蔡俊賢即於95年12月15日前之某日，在偉恩公司之辦公室或其位於桃園縣中壢市之住處等處所，接續製作如附表一「被告蔡俊賢提供中新公司申請免辦建築執照函文之日期文號⑺」欄所示共44份登載不實之中新公司函文 （即扣除附表一編號3、10、28、40等4處之營區外， 蔡俊賢就其餘44處營區所提供之中新公司向各縣市政府申請免辦建築執照之函文內容均屬不實，即實際上均未發函申請；且該等函文除編號13「擎雷營區」之中新公司不實函文，漏未蓋上中新公司之大小章外，其餘均蓋有該公司大小章），並將「本公司已依約完成合約項目（如附件）」之不實事項，登載於業務上作成之中新公司95年12月15日新字第000000-00號函 （蓋有中新公司之大小章；主旨係請求空軍防砲部辦理驗收）。蔡俊賢製作完成後，再將上開登載不實共計45份（含上開中新公司95年12月15日新字第000000-00號函）之中新公司函文 （連同附表一所示各營區之土地登記謄本、地籍圖謄本等文件），交予不知情之楊東海而行使之，以虛偽表示中新公司已於95年11月30日或之前完成向各縣市政府發函申請免辦建築執照（按前揭44份登載不實之中新公司函文中，除編號11、22之營區部分外，其餘42份不實函文之發文日期均為95年11月30日），並已完成履約之意，足以生損害於空軍防砲部。楊東海復將上開不實函文等相關資料交予李汶津後，李汶津即基於長官之核定，預定於95年12月20日14時辦理驗收。95年12月20日14時許，空軍防砲部即在後勤處之會議室辦理驗收，主驗人員為甲○○（依政府採購法施行細則第91條第1項第1款所規定之職責為「主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置」）、會驗人員為楊東海、協驗人員為李汶津、監驗人員為賴俊璋（即空軍防砲部主計處預財官）、李明育（即空軍防砲部監察處監察官）；偉恩公司會計李芓慧則依蔡耀偉之指示，代表承商中新公司出席（蔡俊賢陪同）。而甲○○於辦理驗收過程中，已知悉其擔任主驗人員之上開法定職掌及政府採購法第72條第1項與前揭「軍事機關採購作業規定」 中有關勞務採購驗收之規定，並已知悉中新公司所應履約之前揭工作事項。且甲○○對於中新公司所提供有向各縣市政府發函申請免辦建築執照之前揭44份函文，基於與莊雲伍、蔡耀偉、蔡俊賢之前揭共識與謀議，已認知該等函文中至少約有半數以上之函文內容係屬不實，亦即中新公司實際上並未發函申請，僅係徒具發函之形式而已，實質上中新公司並無完成履約之事實；又中新公司所提供申請免辦建築執照之應備文件亦多所缺漏，且中新公司就該48處營區，於驗收當日已真正完成免辦建築執照之申請並經縣市政府核定者，亦僅附表一編號40之「防砲三連排部」營區一處而已。詎甲○○於上開情形下，竟仍基於與莊雲伍、蔡耀偉、蔡俊賢之前揭犯意聯絡，明知違背其執行主驗人員職務所應遵守之上開政府採購法第72條第1項、政府採購法施行細則第91條第1項第1款之規定及 「軍事機關採購作業規定」中有關勞務採購驗收之規定，並刻意曲解前揭合約第11條第3項之規定， 而認定中新公司已如期於95年11月30日前完成合約內48處營區免辦建築執照核准證明之申請送件，並讓中新公司通過驗收；中新公司則由李芓慧代表出具表彰該公司保證後續願意無償依照前揭合約完成向各縣市政府取得核准免建築執照申請公函之切結書（由李芓慧依蔡耀偉之指示製作）。而李汶津（不知悉中新公司實際上並未完成履約）亦依主驗人員甲○○之驗收結果，製作表彰中新公司已於履約期限完成履約及驗收合格意旨之「空軍防空砲兵指揮部內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單」及「空軍防空砲兵指揮部財物結算驗收證明書」（上開報告單與證明書亦記載因廠商實際申請土地登記謄本與地籍圖謄本所支付之金額低於原契約價金、申請無妨礙都市計畫或申請土地鑑界部分無規費收據等原因， 扣款共計2萬8100元，故應給付廠商履約價金之金額為189萬5900元）， 並於95年12月22日製作呈請辦理上開採購案結案付款事宜（付款金額189萬5900元）之簽呈， 且會辦後勤處之工程單位、主計處、軍紀監察處等單位。而甲○○、莊雲伍於分別審核李汶津所製作之上開簽呈時，雖均知悉中新公司於95年11月30日前，實際上並未檢附相關應備文件發函向各縣市政府申請免辦建築執照，顯有違背前揭合約本旨而未能通過驗收之情形，且依照該合約第5條第1項第1款、第2款之規定，空軍防砲部本應拒絕給付全部價金，惟甲○○、莊雲伍仍基於上述犯意聯絡，分別在上開簽呈核章，以表示同意讓中新公司通過驗收並結案付款之意。嗣空軍防砲部於96年1月3日，即將上開採購案之價金共計189萬5900元， 匯入中新公司在渣打國際商業銀行文心分行所開立之帳號00000000000000號活期存款帳戶（分2筆金額匯入，即160萬8630元與28萬7270元），而使中新公司於明顯未完成履約且依法未能通過驗收之情形下， 獲得本不應取得之上開189萬5900元價金之不法利益。
㈤嗣於101年9月19日，經法務部調查局航業調查處高雄調查站
（下稱航調處高雄站）調查官在偉恩公司搜索扣得蔡耀偉95年至99年之記事本5冊（扣押物編號貳之四）、 蔡耀偉與中新公司之對帳資料（扣押物編號貳之十四）、中新公司之大小章（扣押物編號貳之十六）等物； 且於101年10月17日，經航調處高雄站調查官在莊雲伍位於臺中市○○區○○○路○○巷○○號之住處， 扣得18年份之麥卡倫洋酒1瓶（莊雲伍主動提供）。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪嫌 （公訴人認被告甲○○就上開(三)部分，另涉犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪嫌，現由臺灣臺中地方法院審理中）。
二、檢察官上訴意旨略以：（一）原審以被告甲○○涉犯貪污治罪條例罪部分，於民國103年1月13日前，仍應由軍法機關追訴審判，普通法院對之尚無審判權，而為不受理判決之諭知，固非無見。（二）惟查：1、按軍事審判法第1條原規定：
「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定」， 嗣於102年8月6日經立法院三讀通過修正條文，經總統於102年8月13日公布：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第l項。 二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判」，又陸海空軍刑法第76條第l項規定： 「現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：一、外患罪章第109條至第112條之罪。二、瀆職罪章。三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之1之罪。四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。五、殺人罪章。六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。七、妨害性自主罪章。八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。九、搶奪強盜及海盜罪章。十、恐嚇及擄人勒贖罪章。」。同條第2項規定 ：「前項各罪，特別法另有規定者，從其規定」。是依軍事審判法規定，現役軍人犯貪污治罪條例者，屬陸海空軍刑法第76條第2項所規定，其為同條第l項瀆職罪章之特別規定，因此仍受軍事審判。是以軍人犯貪污治罪條例者，其本質上仍屬陸海空軍刑法第76條第l項之罪。 而軍事審判法第237條第2項亦同時修正公布為：「本法中華民國102年8月6日修正之條文， 除第l條第2項第2款自公布後5個月施行外，自公布日施行。」從而，現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第l項 以外陸海空軍刑法或其特別法之罪，於總統102年8月13日公布後 5個月內（即於103年1月13日前），仍應依軍事審判法追訴、處罰。 2、而查貪污治罪條例係屬刑法瀆職罪章之特別法，再參諸陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項係規定 「前項各罪，特別法另有規定者，從其規定」，本署起訴書所認被告所為， 係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管與監督之事務，明知違背法令之規定直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪嫌， 其本質仍屬陸海空軍刑法第76條第1項之罪，僅於貪污治罪條例另有規定，故依特別法規定處罰，而屬於修正後軍事審判法第1條第2項第l款之罪， 於l02年8月15日即應由普通法院審判。原審雖以被告所涉犯貪污治罪條例之罪嫌，乃屬陸海空軍刑法第76條第2項之罪， 而認本件屬於修正後軍事審判法第l條第2項第2款之 「前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪」之情形，並認此部分於103年1月14日後方由普通法院審判。然參諸修正後軍事審判法第1條第2項第l款係規定「陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第l項」之情形，第2款係規定 「前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪」之情形，上開規定係以實體法罪名加以區分應移送普通法院審判之案件， 而陸海空軍刑法第76條第2項並非實體法罪名之規定，而係普通法與特別法適用順序之程序規定，簡言之， 陸海空軍刑法第76條第2項之規定並不屬於修正後軍事審判法第1條第2項用於區分案件應否移送普通法院之依據， 原審以貪污治罪條例屬於陸海空軍刑法第76條第2項之罪， 逕認屬於修正後軍事審判法第l條第2項第2款之罪，並認普通法院尚無審判權，容有疑義。而貪污治罪條例係屬刑法瀆職罪章之特別法， 亦非屬修正後軍事審判法第l條第2項第2款之「前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪」，其本質應屬陸海空軍刑法第76條第l項第2款之罪，自應屬修正後軍事審判法第1條第2項第l款之範疇， 應由普通法院審判。（三）縱上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、按軍事審判法業於102年8月13日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第1、34、237條條文； 除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，自公布日施行， 於公布後第3日即同年0月00日生效。軍事審判法第1條第2項第1款規定：
「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。」；又陸海空軍刑法第76條第1項規定：「現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：一、外患罪章第109條至第112條之罪。二、瀆職罪章。三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之1之罪。四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。五、殺人罪章。六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。七、妨害性自主罪章。八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。九、搶奪強盜及海盜罪章。十、恐嚇及擄人勒贖罪章。」，而依法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項第3點規定： 「軍事審判法修正施行前，現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，已依該法開始審判，尚未裁判或裁判尚未確定之案件，依下列規定處理之：(一)犯罪事實之全部或一部為陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，於102年 8月15日，移送該管法院審判。(二)前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪者，於103年1月13日，移送該管法院審判。」從而，現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項 以外陸海空軍刑法或其特別法之罪，於總統102年 8月13日公布後5個月內（即於103年1月13日前），仍應依軍事審判法追訴、處罰。再者，軍事審判法第34條固規定：「犯罪事實之一部應依刑事訴訟法追訴、審判時，全部依刑事訴訟法追訴、審判之」，然此規定係指犯罪事實具有裁判上一罪或實質上一罪關係者而言，茍係數罪併罰，並無此適用，此觀之司法院102年8月13日「軍事審判法修正後第一階段軍法案件移送法院接辦事宜會議」紀錄中，討論事項第10項載明：「數罪案件，其中部分罪名屬第二階段移交法院審理者，軍事法院是否僅將第一階段應移送之案件移交法院？結論：請軍事法院僅將數罪中之第一階段移送法院即可。如全部移送，法院應將非第一階段案件之卷宗影印移還該管軍事法院」，及法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項第8點載明： 「軍事法院移送被告犯數罪之案件，其中一罪或數罪不應移送法院者，法院應將卷宗影印移還該管軍事法院」等語，至為灼然。
四、經查：本案被告甲○○為本件貪污犯行時為現役軍人之身分，發覺時間亦在任職服役中，業據檢察官於追加起訴書載明，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑。而本件追加起訴意旨認被告甲○○所涉犯為貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪， 及刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪，且所犯上開2罪，係屬數罪併罰關係， 業據追加起訴書記載甚明（見追加起訴書第57頁），再參之陸海空軍刑法第76條之規定可知，刑法第132條第1項之罪嫌，屬陸海空軍刑法第76條第1項之罪，即係屬軍事審判法第1條第2項第1款之罪，依前揭說明，於總統102年8月13日公布後，自102年8月15日即應由普通法院審判，換言之，此屬第一階段應移送之案件；而被告甲○○所涉犯貪污治罪條例之罪嫌，乃屬陸海空軍刑法第76條第2項之罪，即係屬軍事審判法第1條第2項第2款之罪，依前揭說明， 於總統102年8月13日公布後5個月內（即於103年1月13日前），仍應由軍法機關依軍事審判法之規定追訴審判。至上訴意旨稱：貪污治罪條例係屬刑法瀆職罪章之特別法， 亦非屬修正後軍事審判法第l條第2項第2款之「前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪」，其本質應屬陸海空軍刑法第76條第l項第2款之罪，自應屬修正後軍事審判法第1條第2項第l款之範疇，應由普通法院審判等語， 惟依陸海空軍刑法第76條之立法理由 ：「……三、第1項所列各罪，有屬於特別法之規定者，依各該規定處罰， 列為第2項。」由此可知， 陸海空軍刑法第76條第1項所列之各罪，如有屬於特別法之規定者， 亦應屬於第76條第2項所定之範疇，而貪污治罪條例雖係刑法瀆職罪章之特別法，但依上開立法理由觀之， 貪污治罪條例乃屬陸海空軍刑法第76條第2項之罪， 故此屬軍事審判法第1條第2項第2款之罪，於總統102年8月13日公布後 5個月內（即於103年1月13日前），仍應由軍法機關依軍事審判法之規定追訴審判，惟上訴人認貪污治罪條例其本質應屬陸海空軍刑法第76條第l項第2款之罪，自應屬修正後軍事審判法第1條第2項第l款之範疇， 應由普通法院審判，應有誤會。另公訴人認被告甲○○所犯上開2罪，係屬數罪併罰關係，參之上開之說明， 檢察官所追加起訴被告甲○○涉犯貪污治罪條例之罪嫌部分，於103年1月13日前，仍應由軍法機關追訴審判，普通法院對之尚無審判權。再者，依司法院102年8月13日「軍事審判法修正後第一階段軍法案件移送法院接辦事宜會議」紀錄中，討論事項第六項載明：依修正軍事審判法第1條第2項第l款及同法第237條第2項規定， 單純貪污案件或兒少性交易防制條例等陸海空軍刑法第76條第2項之罪之軍法案件， 不屬於第一階段移送法院審判之案件。揆諸前揭說明，本案被告涉犯貪污治罪條例之部分自應由軍事審判機關審理，普通法院對之並無審判權，公訴人遽向原審法院提起公訴，原審認公訴人起訴程序顯屬違背規定，不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決，經核並無不合。檢察官提起上訴，上訴意旨略謂：本案應由普通法院審理等語，難予採取，從而，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、372條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 廖 穗 蓁法 官 許 旭 聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華中 華 民 國 102 年 12 月 27 日