臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 102年度軍聲再字第2號再審聲請人即受判決人 鄭明仁上列再審聲請人即受判決人因違反貪污治罪條例案件，對於國防部最高軍事法院96年上更一字第3號，中華民國97年4月13日確定判決（起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署94年雄訴字第32號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人（下稱再審聲請人）為國防部最高軍事法院96年度上更一字第3號刑事貪污案，判決應執行有期徒刑8年6月確定在案。惟該判決理由欄內事實認定諸多違誤，為此依軍事審判法第218條第6款規定依法聲請再審，茲敘明理由並附繕本證據資料如下：
㈠原判決理由壹、一、說明再審聲請人雖已於民國94年2月16
日退伍離營，惟被訴之貪污治罪條例等罪嫌，犯罪時間為92年12月至93年12月，均在再審聲請人任職服役中，且本案於再審聲請人退伍離營前，業經國防部聯合後勤司令部認聲請人所為已涉犯貪污治罪條例等罪，於94年2月13日94年阡慎字第0000000000號函所附調查報告函送國防部高等軍事法院檢察署轉國防部高等軍事法院高雄分院檢察署偵辦，堪認本案之犯罪及發覺均在再審聲請人任職服役中，軍事法院自有審判權（見原判決第4頁第15行），殊屬誤會。經查，國防部高等軍事法院高雄分院95年7月20日94年高審字第249號判決理由參、三、說明再審聲請人於上開時、地，擔任國防部聯合後勤司令部臺中地區留守業務處上校處長，對於該管經費負有監督審核之責，同案被告王曉萍則係該管上尉訓練官，奉命兼辦行政業務，均經彼等坦承不諱，核與國防部聯合後勤司令部94年4月11日阡慎字第0000000000號函所附調查報告等載述情節相符（見該判決第18頁第27行），二者間相互勾稽比對其結果，原判決前揭依憑國防部聯合後勤司令部函送聲請人發覺犯罪事實調查報告之日期為94年2月13日，應屬有誤。按刑事訴訟實務有「案重初供」經驗法則，也就是第一審（國防部高等軍事法院高雄分院）因為接近案發時間，且未受外力干預，最接近於真實，核與原判決日期不同但卻同為94年阡慎字第0000000000號函所附調查報告，致原判決上開所揭日期，已難憑信為真，堪認聲請人犯罪及發覺均在任職服役中，軍事法院具有審判權，當非適法。再審聲請人既於94年2月16日退伍離營，而發覺犯罪事實函送國防部高等軍事法院高雄分院檢察署，依法偵查時間則為94年4月11日，是本件發覺犯罪時間已不在再審聲請人任職服役中，依軍事審判法第5條第2項之規定，犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判，始為適法。
㈡本案原判決於理由壹、三、㈥說明證人謝嘉陞因貪污案通緝
，經衡酌其具大專教育程度，係正常智識之成年人，軍法警察官當不致違反其自由意志而違法取供，佐以其嗣後接受軍事檢察官複訊時，亦未指訴前揭陳述有違其自由意志，足認該陳述並非虛妄，可信度甚高，且為證明共犯王曉萍於承辦之購案中曾否有浮報情事等犯罪事實之存否所必要，應屬傳聞法則例外之情況，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，自有證據能力（見原判決第8頁第6行），應屬有誤。經查，原判決前揭所稱證人謝嘉陞（見原判決第18頁第20行、第19頁5行），係涉犯94年雄檢字第009號鄭明仁等貪污罪嫌一案，由軍事檢察官以被告身分，經四次傳喚到庭接受偵訊，此有94年6月6日偵查筆錄、94年9月30日調查、偵查筆錄、94年10月25日偵查筆錄等記載可稽。其陳述內容均係以被告身分，就其本身涉犯情節為求免訴及其業務執掌而為陳述（見94年9月30日調查筆錄第5頁第1行），且為指訴共犯王曉萍於承辦之購案中曾否有浮報情事等犯罪事實，確足使原判決認定聲請人犯罪事實之論罪證據（見原判決第8頁第23行），並非依刑事訴訟法第287條之2規定，改以證人之身分命其具結之法定程序，核與司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨所指「按共同被告身分所為之陳述，不得採為不利於其他共同被告犯罪（事實認定）之證據」，自有抵觸，原判決以其為證人，即非適法。據上所述，本件軍事檢察官雖對被告謝嘉陞進行四次偵訊後，除於94年11月11日以94年雄訴字第032號偵結起訴鄭明仁、王曉萍等二人外，竟未諭知被告謝嘉陞不起訴處分書，核與軍事審判法第140條第2項第1款規定不合。致軍事檢察官對被告謝嘉陞並未以其犯罪事實提起公訴，第一審（國防部高等軍事法院高雄分院）亦未以被告謝嘉陞為犯罪事實判處（見94年高審字第249號判決），然原判決竟就上開未起訴之被告謝嘉陞誤為證人其指訴有證據能力，自行認定，而加以審判，核與軍事審判法第117 條第2項規定無證據能力，未經合法調查，顯與事理有違，或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據，自屬違誤，顯在證據力之調查、取捨及憑以認定犯罪事實之自由心證，要屬認定再審聲請人犯罪事實錯誤之違法。
㈢原判決理由壹、三、㈦、㈨說明彰化縣政府97年1月3日府建
商字第0000000000號函及經濟部中部辦公室97年1月3日經中三字第00000000000號函等供述書證，雖均屬上開公務機關就原判決協請查覆事項所做成之覆函，堪認應與刑事訴訟法第159條之4第1款及第2款之文書，具有同等程度之可信性，依同條第3款之規定，應有證據能力（見原判決第8頁26行至第9頁4行、第9頁20行至第10頁16行），固非無見，惟查：
原判決於理由貳、一、㈡⒉、㈢記載，對於附表3項次1、2、4、5、7、8、9、13、16、18、19、20、21、22、23等浮報項目之證人林宜廷、黃小玲、趙郭豐美及陳淑琴等人於偵查中復證稱，王曉萍確曾以便於結報為由，要求其等開立較實際消費金額為高之交易單據，或由彼等交付空白之交易單據，由其自行填載消費之金額（見原判決第18頁23行、第51頁至第56頁），核與原判決協請財政部臺灣省中區國稅局民權稽徵所97年1月9日中區國稅民權三字第0000000000號函供述書證函示，義豐、大欣青果行（即附表3項次3、24）已於86年間辦理註銷登記及附表3項次6、10、11、12、14、15、
17、25、26浮報項目之發票（收據）開立人不詳之商業負責人、主辦及經辦會計人員或於法委託他人處理會計事務之人員（見原判決第52至第57頁），二者相互勾稽比對，係屬張冠李戴確無關連之證述，自難資為認定附表3項次1至26等之浮報項目，綜合判斷而為認定聲請人犯罪事實之論罪證據（見原判決第18頁11行至19頁11行、第51頁至第57頁）。揆諸前揭之情狀，原判決任由王曉萍與附表3浮報項目之商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法委託代他人處理會計事務之人員彼等共犯結構之結果，對此竟棄置不論，得依職權調查上開人員是否真實交付該已蓋妥店戳及負責人印文之交易單據，並同意由王曉萍自行填入消費金額及數量等方式、理由，或以證明上開負責人、主辦及經辦會計人員或依法委託代他人處理會計事務之人員確實已交付該空白收據，並授權王曉萍自行填載消費金額等涉犯刑責，及依司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨所指，應由當事人及辯護人依法行使詰問權，其陳述始得作為認定再審聲請人犯罪事實之判斷依據。前揭原判決以免用統一發票收據，乃營業人於銷售貨物或勞務時所開立並付予買受人之交易憑證，用以證明會計事項之經過，如商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法委託代他人處理會計事務之人員，明知為不實事項而填載於前述之業務文書上，或抑交付上開已於86年間註銷登記之二張空白免用統一發票收據及其他不詳之開立人授權王曉萍自行於93年間逕為填載浮報金額及數量，俾供其據以結報請款，彼此間既基於共同之犯意聯絡，自應同負共犯之責，並論以修正前商業會計法第71條第1款「共同明知為不實之事項而填製會計憑證」罪論斷（見原判決第26頁27行至27頁13行），上開二者間相互勾稽比對，顯屬未予調查審酌之違誤。此部分經再審聲請人依法提起刑事再審聲請狀，案經國防部最高軍事法院102年3月29日102年聲再字第004號裁定，再審聲請人與王曉萍及上開商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法委託他人處理會計事務之人員，是否應負共犯之責，衡屬另案司法機關應予審認，非本案起訴效力所及，基於不告不理之原則，當非該院所得審理範疇（見該裁定第4頁第17行）。復經最高法院102年7月17日102年度台抗字第597號裁定，認為聲請人抗告有理由，即原裁定誤認聲請再審為無理由之違誤，將原裁定撤銷確定在案（見該院刑事裁定）。衡諸對上開確定裁定直指當非該院所得審理範疇之法律意旨，該院核屬撤銷原判決並自為判決之理由，再審聲請人與王曉萍及附表3所列公司（商號）之負責人或經授權可填製統一發票或免用統一發票收據之經辦會計人員，均成立共同正犯，於法不合，實屬無據，既經上開確定裁定所撤銷，即難再予維持，併屬影響原判決理由壹、三、㈦㈨說明彰化縣政府97年1 月3日府建商字第0000000000號函及經濟部中部辦公室97年1 月3日經中三字第00000000000號函等供述書證，並此敘明。
㈣本案原判決於理由貳、一、㈡⒉、㈣記載，依證人王曉萍之
證述，再審聲請人曾分別指示其與劉健瑛購買如意金飾品、水果禮盒、一條根、豆腐乳、紅酒、咖啡、數位錄音筆、刮鬍刀、東引陳高、書籍、三五香菸、九龍圖仿古框、茶葉禮盒等物品，並墊付再審聲請人致贈友人或親友之結婚禮金及招待長官之餐費，詳附表4（見原判決第19頁18行、第58頁）。經查，證人劉健瑛所稱，93年4月其簽辦贈送處內軍官吳東易、白煥璵、林思薇等三人家屬（吳清坤、白玉印、林明宏）慰問水果禮盒，並親自將其中一盒置於白煥璵辦公桌上（見國防部聯合後勤司令部94年1月4日對劉健瑛調查紀錄第六項），佐以證人白煥璵所稱，93年4月初有收到劉健瑛小姐簽辦慰問我父親（白玉印）所致贈之水果禮盒，且是置於我辦公桌上之證述相符（見國防部聯合後勤司令部93年12月20日對白煥璵調查紀要第三、四頁），復經證人廖啟榮所稱，93年4月5日支出慰問吳清坤、白玉印及林明宏三人水果禮盒，當時案內三人均為本處軍官眷屬，其簽案程序及實際採購符合規定，本人因程序與實物均有見到，顯屬輔導長廖啟榮職司監察之實體驗收確認其事（見國防部聯合後勤司令部94年1月4日對廖啟榮調查紀錄第9頁），核與證人即共犯王曉萍所稱，93年4月份發放吳清坤、白玉印、林明宏等三人水果禮盒，當時係贈送長官（姓名不詳），以人頭充數，顯屬未合（見國防部聯合後勤司令部94年1月4日對王曉萍調查紀錄第13頁）。次查，承前所述，原判決附表4項次2載明，水果禮盒支出日期93年4月9日、金額1200元、經手人王曉萍，核屬再審聲請人以詐得之不法所得供己個人私用（見原判決第58頁），核與上開證人廖啟榮廖啟榮所稱，水果禮盒支出日期為93年4月5日，係慰問吳清坤、白玉印及林明宏等三人由其實體驗收，證人劉健瑛所稱，其於93年4月簽辦，並置放其中一盒於白煥璵辦公室之事，自非證人即共犯王曉萍所稱，當時係贈送長官，以人頭充數云云，堪認上述購買日期、金額、數量，經手人及再審聲請人詐得之不法所得供己個人私用等相互勾稽比對，應屬原判決未予調查審酌之違誤。據上所述，原判決竟誤起訴之犯罪事實未加詳酌慎斷，未能注意及此，遽違法依憑上開證人即共犯王曉萍所稱，自行認定，而加以審判，基於不告不理之原則，原判決顯與刑事訴訟法第268條之所明定，法院不得就未經起訴之犯罪審判之規定不合，自屬認定聲請人犯罪事實錯誤之違法。
㈤綜上所述，再審聲請人上開所陳已具備「嶄新性」及「顯然
性」之要件；另按判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在，此有最高法院75年台上字第7151號判例意旨可資參照。查上開所述證據顯屬成立於事實審法院判決前已經存在，而為軍事法院所不知，而未予調查審酌，至其後始行發現者；上開原判決核屬認定再審聲請人犯罪事實錯誤之違法，確實足以動搖原確定判決，而為再審聲請人有利判決之「確實新證據」，爰聲請再審等語。
二、軍事審判法第237條於102年8月13日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月15日施行（第1條第2項第2款則自公布後五個月施行）；依修正後軍事審判法第237條第1項第2款規定，於該法102年8月6日修正之條文施行前，已開始偵查、審判或執行之該法第1條第2項案件，裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。本案再審聲請人係對國防部最高軍事法院96年上更一字第3號確定判決聲請再審，依前揭規定，由本院管轄並無不合。
三、按有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420條第1項各款情形之一者，為受判決人之利益，固得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項定有明文。惟法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之；經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審，同法第434條亦有明定。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號刑事裁定意旨參照）。又再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院43年台抗字第第60號判例意旨參照）。而非常上訴制度，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟程序，與因事實錯誤而設之再審救濟制度有間。申言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及非常上訴二種途徑，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。
四、經查：㈠再審聲請人雖以其已於94年2月16日退伍離營，而本案發覺
犯罪事實函送國防部高等軍事法院高雄分院檢察署，依法偵查時間則為94年4月11日，是本案發覺犯罪時間已不在再審聲請人任職服役中，依軍事審判法第5條第2項之規定，犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判，始為適法等語。然按軍事法院受理案件或不受理案件係不當者，其判決當然為違背法令，軍事審判法第197條第5款定有明文，亦即審判權之有無及其適用是否適法或有無違背法令，並非再審程序所得救濟者，自非適法之再審事由，再審聲請人以其犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後，認原確定判決（國防部最高軍事法院96年上更一字第3號）無審判權，應由普通法院審判，而提起再審，自屬無據。再者，再審聲請人前亦曾以同一事由向國防部最高軍事法院聲請再審，經該院以101年聲再字第2號裁定駁回，再審聲請人復提起抗告，已經最高法院101年度台抗字第728號裁定駁回確定，有該二裁定在卷可稽，再審聲請人更以同一審判權有無之原因聲請再審，亦屬聲請再審程序違背規定。
㈡至於聲請意旨㈡所稱原確定判決所引證人謝嘉陞之證述，均
係由軍事檢察官以被告身分偵訊，就其本身涉犯情節為求免訴及其業務執掌而為陳述，且指訴共犯王曉萍於承辦之購案中曾否有浮報情事等犯罪事實，原判決以之為認定再審聲請人犯罪事實之論罪證據，並未依刑事訴訟法第287條之2規定，改以證人之身分命其具結之法定程序，與司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨相抵觸，原確定判決以謝嘉陞為證人，即非適法，違背軍事審判法第117條第2項規定無證據能力，未經合法調查，顯與事理有違，或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據之規定等，而為再審原因。及聲請意旨㈣所指證人劉健瑛所證：其簽辦贈送處內軍官吳東易、白煥璵、林思薇等三人家屬（吳清坤、白玉印、林明宏）慰問水果禮盒；證人白煥璵所證：93年4月初有收到劉健瑛小姐簽辦慰問我父親（白玉印）所致贈之水果禮盒；及證人廖啟榮所證：93年4月5日支出慰問吳清坤、白玉印及林明宏三人水果禮盒，當時案內三人均為本處軍官眷屬，其簽案程序及實際採購符合規定，本人因程序與實物均有見到等情，與證人即共犯王曉萍所稱，93年4月份發放吳清坤、白玉印、林明宏等三人水果禮盒，當時係贈送長官（姓名不詳），以人頭充數不符。經相互勾稽比對，原確定判決附表4項次2載明，水果禮盒支出日期93年4月9日、金額1200元、經手人王曉萍，為屬再審聲請人以詐得之不法所得供己個人私用，應屬原判決未予調查審酌之違誤等情，而執為提起再審之原因。惟查，再審聲請人所持此部分再審原因，前已經曾以同一原因向本院聲請再審，經本院以102年軍聲再字第1號裁定駁回，經再審聲請人提起抗告後，已經最高法院102年度台抗字第935號裁定駁回確定，此觀之本院該裁定聲請意旨欄所載事項自明（見本院102年軍聲再字第1號裁定第3及5-7頁），並有各該裁定在卷可稽，再審聲請人更以同一原因聲請再審，仍屬聲請再審程序違背規定。且原確定判決所引證人謝嘉陞之審判外證述是否有證據能力，及原確定判決是否未依刑事訴訟法第287條之2規定，改以證人之身分命其具結後而為陳述，始有證據能力等情，均屬法律適用問題，原確定判決縱有如再審聲請人所指之違背法令事由，亦非再審程序所得救濟者。
㈢另再審聲請人爭執原確定判決所引用彰化縣政府97年1月3日
府建商字第0000000000號函及經濟部中部辦公室97年1月3日經中三字第00000000000號函等供述書證，是否有證據能力，仍屬法律適用之問題，而非適法之再審原因。且其所稱證人林宜廷、黃小玲、趙郭豐美及陳淑琴等人於偵查中證稱，王曉萍確曾以便於結報為由，要求其等開立較實際消費金額為高之交易單據，或由彼等交付空白之交易單據，由其自行填載消費之金額；核與原判決協請財政部臺灣省中區國稅局民權稽徵所97年1月9日中區國稅民權三字第0000000000號函供述書證函示，義豐、大欣青果行（即附表3項次3、24）已於86年間辦理註銷登記及附表3項次6、10、11、12、14、15、17、25、26浮報項目之發票（收據）開立人不詳之商業負責人、主辦及經辦會計人員或於法委託他人處理會計事務之人員，二者相互勾稽比對，係屬張冠李戴確無關連之證述，難資為認定附表3項次1至26等之浮報項目，綜合判斷而為認定聲請人犯罪事實之論罪證據；及原確定判決未職權調查該判決附表3所示浮報項目之商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法委託代他人處理會計事務之人員彼等共犯，是否真實交付該已蓋妥店戳及負責人印文之交易單據，並同意由王曉萍自行填入消費金額及數量；或以證明上開負責人、主辦及經辦會計人員或依法委託代他人處理會計事務之人員確實已交付該空白收據，並授權王曉萍自行填載消費金額等涉犯之刑責等情。無非係就原確定判決前已經存在之證據，就原審證據取捨及判斷職權之行使，依憑己見，而為不同之評價，重為事實之爭執而已，並非所謂發現確實之新證據；又原確定判決附表3所示浮報項目之商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法委託代他人處理會計事務之人員，並非本案起訴之對象，原確定判決未予審判，並無違誤；且此亦非所謂新證據，自非合法之再審原因。再審聲請人執為提起本案再審之原因，自無理由。
㈣綜上所述，本案再審聲請人憑以聲請再審之原因，或係就業
經法院認為無再審理由，而裁定駁回後，以同一原因聲請再審者；或係就原確定判決已經存在之證據，就原審證據取捨及判斷職權之行使，重為爭執而已，並非所謂發現確實之新證據。是本案再審聲請人聲請再審之理由，或係違背再審程序規定，而為不合法；或與聲請再審要件不符，而為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依修正後軍事審判法第237條第1項第2款，刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 胡 忠 文法 官 林 源 森以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 103 年 1 月 17 日