臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度醫上易字第359號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 周峻暉選任辯護人 盧永盛律師上列上訴人因業務過失傷害案件，不服臺灣臺中地方法院100年度醫易字第2號中華民國102年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第15930號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告周峻暉係址設臺中縣太平市（現改制為臺中市○○區○○○路○○○號之張朝欽牙醫診所之牙醫師，為從事醫療業務之人。告訴人閻泰利於民國（下同）98年9月7日19時許，至該牙醫診所就醫時，由被告為告訴人看診。詎被告於同日19時許至19時10分許，為告訴人施以根管治療時，並使用次氯酸鈉等具有刺激性之藥劑沖洗時，竟疏未注意用藥劑量及為必要之隔絕措施，致不慎外漏至告訴人之口腔內，使告訴人之口腔黏膜受此刺激而受有上顎口腔黏膜及左側頰黏膜潰瘍（口瘡）之傷害。嗣因告訴人感覺疼痛難耐，而於同年月8日前往行政院衛生署臺中醫院就醫診治，始知上情。案經告訴人告訴偵辦，因認被告涉犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、證據能力之說明：㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。經查：本案證人即告訴人閻泰利、證人張朝欽即張朝欽牙醫診所院長、證人韓晶即行政院衛生署臺中醫院急診室醫師、證人楊昌學即時任行政院衛生署臺中醫院牙醫科醫師於偵查中具結證述之內容，被告及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且其中證人韓晶、楊昌學於原審審理時，均經具結進行詰問，皆已賦予被告、辯護人對證人韓晶、楊昌學詰問之機會，則證人韓晶、楊昌學於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據；另外，證人閻泰利、張朝欽於偵查中具結證述之內容，經被告、辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第41頁背面），其意即等同於認為證人閻泰利、張朝欽於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時將證人閻泰利、張朝欽之筆錄逐一提示予被告、辯護人、檢察官供其閱覽並告以要旨，則該證人閻泰利、張朝欽於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之依據。
㈡按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文
書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查：行政院衛生署臺中醫院診斷證明書1份、行政院衛生署臺中醫院急診病歷0份、行政院衛生署臺中醫院98年10月22日中醫歷字第0000000000號函檢送之證人閻泰利病歷表1份，分別係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
㈢按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。查卷附之行政院衛生署101年11月13日衛署醫字第0000000000號書函所檢送之編號0000000號鑑定書1份，為檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
㈣扣案之沖洗用生理食鹽水1瓶、CALCIUM HYDROXIDE藥品1罐
，係證人張朝欽於98年10月14日偵查中當庭提出，而經檢察官依刑事訴訟法第133條規定扣押之物品（見98年度他字第4938號偵查卷第15、32頁），顯係依法定程序所為，且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，當有證據能力。
四、公訴意旨認被告涉犯業務過失傷害罪嫌，無非係以：被告於偵查中之供述、證人閻泰利於偵查中之證述、證人張朝欽於偵查中之證述、證人韓晶於偵查中之證述、證人楊昌學於偵查中之證述、行政院衛生署臺中醫院診斷證明書及病歷、告訴人於張朝欽牙醫診所之病歷、網路查詢根管治療與次氯酸鈉效用之列印資料等，為其主要論據。訊據被告對於前揭時地，在張朝欽牙醫診所任職牙醫師，為證人閻泰利看診，進行根管治療時，證人閻泰利當場表示疼痛等情固不爭執，惟堅詞否認有何業務過失傷害之犯行，辯稱：當天閻泰利反應進行根管治療的那顆牙齒還會痛，所以其就將氫氧化鈣及生理食鹽水的混合液放入牙齒裡面做消毒、填充而已，當下閻泰利有反應會痛，其有幫他檢查，並未看到有傷口，其確實有幫閻泰利做根管治療，病歷上未記載的原因，係因該次並未向健保局申請根管治療之給付，平常施用該藥品並不會造成閻泰利這種傷害的等語。
五、經查：㈠被告對於98年9月7日19時許至19時10分許，在張朝欽牙醫診
所，由其為證人閻泰利進行根管治療過程中，在塗抹藥劑後，證人閻泰利當場反應喉嚨疼痛等情，並不爭執（見98年度他字第4938號偵查卷第47頁，99年度偵字第15930號偵查卷第8、25頁，原審卷第16頁背面，本院卷第41、59頁），並經證人閻泰利於偵查中證述明確（見98年度他字第4938號偵查卷第15、46至47頁），並有張朝欽牙醫診所病歷表1份在卷可稽（見98年度他字第4938號偵查卷第25至27頁）。再者，證人閻泰利於看診翌日即98年9月8日前往行政院衛生署臺中醫院就診結果，發現受有口腔潰瘍於上顎軟顎部位及左側頰黏膜部位等情，有行政院衛生署臺中醫院診斷證明書1份（見98年度他字第4938號偵查卷第5頁）、行政院衛生署臺中醫院急診病歷0份（見98年度他字第4938號偵查卷第21至24頁）、行政院衛生署臺中醫院98年10月22日中醫歷字第0000000000號函檢送之證人閻泰利病歷表1份（見98年度他字第4938號偵查卷第33至43頁）存卷可憑，是此部分之事實堪信為真實。
㈡是本案關於被告有無業務過失行為之重點，應該在於被告在
進行根管治療過程中有無使用次氯酸鈉？告訴人所受之口腔潰瘍之傷害是否為次氯酸鈉藥物所致？被告之根管治療行為與告訴人所受口腔潰瘍之傷害間有無相當因果關係存在？
1.首先，就被告在進行根管治療過程有無使用次氯酸鈉之爭點，依據現有事證，尚無從認定；又就被告有使用次氯酸鈉之藥物，亦無從認定告訴人所受之傷勢係由次氯酸鈉之藥物所致。理由如下：
⑴依據證人張朝欽於偵查中到庭證稱：被告所使用的藥是衛
生署許可，全臺灣的牙醫都有在用，不管任何劑量都不會造成這樣的傷勢，而且我們用的藥都很固定，助理不可能拿其他種的藥等語綦詳（見98年度他字第4938號偵查卷第15頁），核與證人韓晶於偵查中證稱：「依我在急診室的經驗，次氯酸鈉或牙科用藥應該不會有這麼大的傷害性，通常會發生這樣的傷害，可能跟病人本身口腔可能有些許的潰瘍，次氯酸鈉才會加深這樣的傷害。」等語相符（見98年度他字第4938號偵查卷第59頁）。由此可知，被告任職之張朝欽牙醫診所內一般所使用之牙科用藥劑，並不會造成口腔潰瘍之傷勢。
⑵又依據證人韓晶於原審審理中到庭證稱：閻泰利到院時主
訴嘴巴、喉嚨會痛，耳朵也會痛，上開症狀形成的原因很多，感冒也有可能，照其觀察判斷，當時在閻泰利臉頰內側的的口腔有發現潰瘍斑，加上閻泰利主訴在牙醫診所被弄到，所以其就會診牙醫師楊昌學，病歷上記載的「疑似化學灼傷」是楊醫師記載的，當時閻泰利口腔的潰瘍斑新傷，確實有可能是如楊醫師所寫的不知道是否化學灼傷所造成，但其沒有辦法確定係何原因形成等語（見原審卷第40至41頁）；及於偵查中證稱：當時閻泰利說口腔和喉嚨痛，其當時有看到閻泰利上顎有潰瘍斑，就將閻泰利轉到牙科，閻泰利之傷勢看起來比較有可能是外來的侵害造成的，例如喝到燙的東西或有異物碰觸，依其在急診室的經驗，次氯酸鈉或牙科用藥應該不會有這麼大的傷害性，通常會發生這樣的傷害，可能跟閻泰利本身口腔可能有些許的潰瘍，次氯酸鈉才會加深這樣的傷害等語（見98年度他字第4938號偵查卷第58至59頁）綦詳。由上可知，證人韓晶醫師自始即無法確認告訴人之傷勢係由次氯酸鈉或牙科用藥所致，更無法確認告訴人係在被告診療過程中受有口腔潰瘍之傷害。
⑶再者，證人楊昌學於原審審理中到庭證稱：閻泰利主訴左
上顎與黏膜有灼傷，經其檢視後，認為不是常見的嘴破，一般嘴破的原因是體質、病毒感染、外傷等三種情形，但閻泰利的情況不是這三種情形造成，所以其會診的結果是判斷「潰瘍，可能是藥物灼傷造成」，判斷依據是「在其的檢查之下及病人的主訴」，其沒有辦法確認閻泰利的傷勢是藥物灼傷造成，只能說有可能，因為其是口腔外科醫師，在其專業範圍內，無法判斷，就純粹理論上來看，閻泰利潰瘍傷勢與使用次氯酸鈉造成的口腔潰瘍是相似的，且次氯酸鈉要放一段時間才會造成這樣的傷勢，但其無法確認被告有使用次氯酸鈉，急性牙周炎在打麻藥治療時也有可能造成，一般牙周病所使用的藥物也有可能造成等語（見原審卷第41至45頁）；及於偵查中證稱：其當時有看到閻泰利受有口腔潰瘍的傷勢，因為閻泰利說會痛，有幫其擦一些藥膏，因為一般體質造成的潰瘍，面積會比較大，但閻泰利的很小，所以比較有可能是燙傷、燒傷、藥物灼傷等因素造成，閻泰利表示前往牙醫診所作根管治療，在治療中醫師用藥物沖洗時，就感覺很痛，被告跟其講說那是食鹽水，牙周病所使用之藥物與根管治療所用之藥物並不一樣，牙周病所使用之藥物有可能是優碘、食鹽水、四環黴素等，這些都不會造成本件這樣的傷勢，而根管治療所用的藥物有食鹽水、雙氧水、次氯酸鈉等，只有次氯酸鈉會造成這樣的傷害，但因次氯酸鈉消毒效果很好，所以還是會有醫師使用，只是在使用時，要施以一定之隔絕或馬上把它吸出來，才不會造成藥物灼傷的情況，閻泰利的傷勢有可能是前一天晚上造成的等語（見98年度他字第4938號偵查卷第58至59頁）明確。由上可知，證人楊昌學固然於偵查中證稱告訴人之傷勢有可能係使用次氯酸鈉之化學藥物灼傷所致，然其並無法確認被告究竟有無使用次氯酸鈉之前提事實；換言之，證人楊昌學醫師亦僅能依據告訴人之主訴，據以推測告訴人之傷勢有可能係是在被告診療過程中所致，但終究無法確認真實、確切之受傷原因，則證人楊昌學既然對於被告有無使用次氯酸鈉之前提事實無法確認，實難認定告訴人所受之口腔潰瘍傷勢係被告於診療過程中使用次氯酸鈉化學藥物灼傷所致；因此，本院認為證人楊昌學醫師於偵查及原審審理中之證述內容，尚無法資為不利於被告之具體事證。
⑷復以，觀諸告訴人於原審審理中陳稱：被告塗類似濃稠狀
之液體藥劑，至於該藥劑是否為糊狀，不確定等語（見原審卷第39頁），顯見告訴人對於被告於診療過程中實際所使用之藥劑並無法確認，而被告復否認有使用次氯酸鈉藥劑，則在告訴人與被告各說各話之情況下，且證人韓晶、楊昌學醫師前開證述，既然無法確認被告有使用次氯酸鈉為告訴人進行根管治療之情，本院即難僅憑告訴人曾於診療過程中反應有疼痛感覺之情，據以認定被告有對告訴人使用次氯酸鈉造成其口腔潰瘍之事實。
2.次以，對於被告為告訴人進行根管治療之行為，依據現有事證，尚不足以認定被告有何過失責任存在；且就被告為告訴人進行之根管治療行為與告訴人所受之口腔潰瘍傷害結果間，依據現有事證，亦無從認定二者間有何相當因果關係存在。理由如下：
⑴本案經送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認為
：①告訴人稱其接受根管及牙周炎兩種治療，惟依病歷記載，僅記載牙周治療，然被告於偵審訊問時，均承認有作根管治療，惟病歷紀錄僅載明使用優碘治療牙周炎，根管治療之紀錄則付之闕如，故無法確認98年9月7日被告對告訴人所使用之藥物種類。②氫氧化鈣及生理食鹽水均可作根管治療使用，一般不用於牙周炎治療。本案依病歷紀錄，已記載使用優碘治療右上第三大臼齒之急性牙周炎，非氫氧化鈣，另此二種藥物（氫氧化鈣及優碘）均不會導致口腔潰瘍。③一般而言，牙醫師進行根管治療時，係使用過氧化氫、次氯酸鈉及食鹽水，作根管沖洗、消毒，再放入樟腦氯酊、福馬酊、氫氧化鈣或抗生素治療，其中僅有次氯酸鈉可能引起口腔潰瘍，惟本案依病歷記載，並未記載使用次氯酸鈉。而進行牙周治療時，會使用超音波清洗或刮刀清洗，再塗抹抗生素或優碘治療。一般而言，治療牙周炎時，不會造成上顎軟顎及左頰黏膜之口腔潰瘍，牙周炎之疾病本身亦不會引起口腔潰瘍。④次氯酸鈉及氫氧化鈣均為一般牙醫師用於根管治療之藥物，治療牙周炎時，通常不會使用次氯酸鈉或氫氧化鈣。進行根管治療時，則可能使用次氯酸鈉或氫氧化鈣。本案依病歷紀錄及模糊之口內圖面影像，尚無法確認告訴人之口腔潰瘍傷害為次氯酸鈉所導致。一般而言，若化學藥物或燙傷所引起之口內潰瘍，應似片狀或較大塊，若為點狀或點狀連結，應較像病毒引起或是鵝口瘡（身心壓力產生，例如睡眠不足）。另目前多數牙科診所係備有次氯酸鈉。⑤由於本案病歷紀錄簡略，僅記載治療牙周炎，根管治療則付之闕如，故僅得知被告曾使用優碘治療，因此尚難判定被告有無醫療疏失。另口腔潰瘍之原因甚多，告訴人之口腔潰瘍傷害亦無法排除為告訴人本身所成。此有行政院衛生署101年11月13日衛署醫字第0000000000號書函所檢送之編號0000000號鑑定書1份存卷可佐（見原審卷第100至103頁）。
⑵揆諸前開行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書之意見及證
人韓晶、楊昌學醫師之證述內容，被告雖然未翔實登載98年9月7日為告訴人實際診療及用藥之情形，以致無足夠之病歷資料提供判斷之依據，然依據現有事證，既然無法認定被告有於98年9月7日為告訴人進行根管治療時，使用次氯酸物化學藥物，導致告訴人受有口腔潰瘍傷害之情，且告訴人所受之口腔潰瘍傷害，亦非無可能係由其他原因所導致，在事證尚有未足之情況下，本諸罪疑唯輕之刑事證據法採證原則，仍應為有利於被告之認定，判定被告尚無任何業務過失責任可言。
3.另檢察官以告訴人舉被告曾於98年9月7日下午帶雞精前往拜訪一事，用以證明當日晚間被告確係對告訴人進行根管治療云云。然被告雖對於其曾於98年9月7日下午帶一盒雞精前往告訴人的公司拜訪一節並不否認（見本院卷第40頁背面、60頁背面），惟因被告對於其於當日19時許為告訴人進行根管治療一節，既不爭執，已如前述（見上開理由五、㈠所述），則被告於當日下午帶雞精前往拜訪告訴人之實際目的為何，與本案所認定之被告確有為告訴人進行根管治療的不爭執事項，已無重大關連，併此敘明。又本案案發後，被告與證人張朝欽雖曾欲與告訴人談和解（見98年度他字第4938號偵查卷第15至16、47頁，原審卷第17、18頁），然據被告於本院表示：其在原審判決前多次想跟閻泰利和解，因為其是受僱醫師，其不希望為診所、院長張朝欽帶來困擾，且閻泰利還責怪診所院長張朝欽怎麼都沒有處理，其怕閻泰利不知會有何舉動，所此才欲與閻泰利談和解，實際上其並無過失等語（見本院卷第41、60頁），核其所述尚無違常情，足認被告欲與告訴人試行和解，乃係思儘速化解糾紛，不欲纏繞糾葛，且遍觀全卷，被告從未坦認其有業務過失傷害之行為，是尚難以此被告及證人張朝欽曾欲與告訴人談和解，即遽認被告已自白犯罪。至於告訴人質疑被告所提出扣案之沖洗用生理食鹽水1瓶、CALCIUM HYDROXIDE藥品1罐，並非當時為告訴人治療所使用之藥物云云，然就此部分並未提出其他積極證據以實其說，當屬片面推測、臆測之詞，尚難逕為採憑，而為被告不利之認定。
六、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案檢察官既不能舉證證明被告有業務過失傷害之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審因而為被告無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告有業務過失傷害之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 16 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 102 年 5 月 16 日