臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度醫上易字第568號上 訴 人即 被 告 林錦龍選任辯護人 朱從龍律師選任辯護人 林一哲律師上列上訴人因物理治療師法案件，不服臺灣臺中地方法院101年度醫易字第2號中華民國102年2月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第2558號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林錦龍犯物理治療師法第三十三條第一項之物理治療生非法執行業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事 實
一、林錦龍經物理治療生考試及格而領有物理治療生證書，平日受雇臺中市○○區○○路○○○ 號太慶診所擔任物理治療生，明知物理治療生執行物理治療業務，應依醫師開據之診斷及書面指示為之，竟於民國95年7 月至98年3 月間，承租臺中市○○區○○路○○○ 號2 樓作為工作室，未依醫師開據之診斷及書面指示，即以矯正槍、魔鬼氈鬆緊帶等工具，為方碧姿、林美玉、洪碧芬等人實施物理治療業務，每次收費新臺幣（下同）500 元。
二、案經臺中市政府衛生局函送及方春雄委任蘇亦洵律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」刑事訴訟法第156條第1項定有明文；本件被告林錦龍於偵查中檢察官偵訊時之自白（臺灣臺中地方法院檢察署10
0 年度他字第6793號偵查卷第37頁至第38頁之訊問筆錄），被告並未主張該自白係出於非任意性，自有證據能力。
二、次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告以外之人於偵查中所為之陳述，係傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人林美玉、洪碧芬等2人於偵查中之陳述（臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第65 54號偵查卷第65頁背面至第66頁、第65頁正、反面之偵訊筆錄），係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有證人之結文附卷可稽（同上卷第68頁、第67頁），被告及其辯護人，均未提及該等之訊問有何不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官偵訊時之證述，自得作為本案被告犯罪之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告林錦龍矢口否認有上開犯罪事實，辯稱：伊上開對方碧姿、林美玉、洪碧芬等人所為，係屬民俗調理之行為，而非物理治療之行為，應不構成犯罪云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查中自白不諱（100年度他字
第6793號偵查卷第37頁至第38頁訊問筆錄），核與證人林美玉、洪碧芬證述之情節相符（100年度他字第65 54號偵查卷第65頁背面至第66頁、第65頁正、反面偵訊筆錄），復有臺中市政府衛生局100年10月25日中市衛醫字第0000000000 號函（100年度他字第6554號偵查卷第2頁正、反面）、警察職務報告書、電話號碼00-00000000號之通聯調閱查詢單、魔鬼氈鬆緊帶照片4張、被告承租工作室照片12張、財團法人中華民國物理治療學會101年6月22日（101）中物字第027號函（原審卷第59至72頁）、行政院衛生署101年8月29日衛署醫字第0000000000號函（原審卷第94至110頁）等資料附卷供參，足認被告之自白與事實相符。
㈡經查：
１證人洪碧芬於偵查中證述：被告以矯正槍，伊躺著用石墨壓
著，並以特製帶子綁住腳調整脊椎等部位等語、證人林美玉於偵查中證稱：被告拿矯正槍，伊趴著接受治療，沒有其他儀器，被告會矯正伊不良姿勢，訓練伊做正確動作等語及被告供稱：伊幫方碧姿等人做美式的矯正槍治療，是美國引進的彈簧槍，會產生震波的效果，對患者可以放鬆肌肉，沒有其他工具或其他物理治療，魔鬼氈是綁腳讓骨盆腔正位等語。
２行政院衛生署101年8月29日衛署醫字第0000000000號函說明
四：「依行政院衛生署於101年5月29日衛署醫字第0000000000號另修正『民俗調理之管理規定事項』，係民俗調理行為以紓解筋骨、消除疲勞為目的，單純對人施以傳統之傳統整復推拿、按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、拔罐等方式，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥、或藥洗，所為之民俗調理行為，不得宣稱醫療效能。即民俗調理行為，係以傳統習用方式，或者運用手技造成人體外之物理性刺激，幫助他人紓解筋骨、消除疲勞為目的，不涉及醫療專業之評估、診斷與治療，非屬醫療行為。是以，民俗調理既然並非醫療行為，因此縱非醫事人員亦可為之，業者可以自行執行，尚無其他資格條件限制，亦不必申請任何之證明文件，同時也不須加入任何團體，惟不得以任何名義申領健保給付，亦不得宣稱其具有醫療效果。」（原審卷第95頁）。另行政院衛生署於98年11月10日曾以衛署醫字第0000000000號函覆台北縣政府衛生局，其於說明中謂「三、另查，本署於82年11月19日以衛署醫字第00000000號公告不列入醫療管理之行為及其相關事項如下：㈠未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿方法或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥、或藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。㈡未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉指壓，刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。前項不列入醫療管理之行為，除標示其項目外，依醫療法第59條規定（現行第84條），不得為醫療廣告。四、次查，「整脊」係為對脊椎之矯治，與前揭公告之不列入醫療管理之行為（即俗稱民俗調理），係就運動跌打損傷及人體疾病於執行常規醫療方式之外，採用傳統習用之方式，協助其恢復健康所為之調理行為有別，自應受醫師法第28條之限制。」等語（本院卷第73頁）３經原審及本院分別向行政院衛生署函詢，被告提供其使用魔
鬼氈及可調式手持衝擊活化按摩器於病人身上之行為，係屬俗調理或物理治療師法所稱之物理治療或醫師法所稱醫療行為，該署均函覆由法院自行認定，有函文二份在卷可參（原審卷第60頁、本院卷第72頁至第75頁），惟查，由前揭被告自承，及證人林美玉、洪碧芬等2人所證，參酌前揭2之函文說明所載，被告於本件使用之現代矯正槍及魔鬼氈對方碧姿、林美玉、洪碧芬等人為整脊等行為，所為之行為並非傳統之民俗調理行為，而係以矯正槍及魔鬼氈等儀器所為之物理治療行為，屬於物理治療師法第17條第1項之物理治療業務範疇，被告事後翻異前詞，改稱本件所為係屬民俗調理行為，顯係畏罪卸責之詞，諉無可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上揭違反物理治療師法之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按「物理治療生執行前條業務，準用本章物理治療師執業規定。」，物理治療師法第18條定有明文。次按物理治療師法第12條第1項所稱物理治療師業務，係醫療業務之一部分，得由醫師或物理治療師依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之。物理治療師對未取得醫師開具之診斷、照會或醫囑之病患，逕自決定物理治療之療程與執行，應屬違反同法第12條第2項規定，物理治療師如逾越該法所定之業務範圍，應受醫師法第28條之規範，有行政院衛生署85年7月18日醫署醫字第00000000號解釋在案。本案被告領有物理治療生證書，未依醫師開據之診斷及書面指示，以矯正槍、魔鬼氈鬆緊帶等工具，為方碧姿等人實施物理治療行為，每次收取費用500元，屬於物理治療師法第17條第1項之物理治療業務範疇，故核被告所為，係違反物理治療師法第17條第2項之規定，應依同法第33條第1項規定，應論以物理治療生非法執行業務之罪，且被告上開多次行為，係基於業務上之同一犯意，僅論以集合犯之一罪。
三、按醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而言。不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其條件。前揭所稱醫療行為，係指凡以治療，矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。另物理治療師法第17條規定，物理治療生業務如左：一、運動治療，二、冷、熱、光、電、水、磁等物理治療。三、牽引、振動或其他機械性治療。四、其他經中央衛生主管機關認可之物理治療業務。物理治療生執行業務，應依醫師開具之診斷及書面指示為之。足見物理治療生所為物理治療，仍係醫療業務之一種，惟比較物理治療師法第33條第1項之處罰規定類型及刑度，固較醫師法第28條前段規定範圍小，且處罰輕，應係法律就違反此部分之行為，另為特別之處罰，應予優先適用，本件被告之行為既符合物理治療師法之規定，自應優先適用物理治療師法第33條之規定，不再適用醫師法第28條前段之規定，附此敘明。另本案並無證據足認被告有何對證人方碧姿等人有診察、診斷之行為，亦無從認定被告另有違反醫師法第28條之犯行。
四、原審事證明確，對被告予以論罪科刑，雖非無見，惟查，被告於本案中雖以物理治療方式業被害人方碧姿、林美玉、洪碧芬等3人進行物理治療，惟並未另外造成其三人另有其他傷害之結果，每次治療500元，洪碧芬部分係自95年7月之後至96年中由方碧姿帶其前往，林美玉部分係自97年9月左右起至98年2、3月間止，由林美玉主動要求等情，有偵查筆錄可參（偵查卷第65頁至第66頁），原審量處被告有期徒刑6月固屬妥適，惟原審另諭知如易科罰金，以新台幣參仟元折算壹日，與如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日互相比較，係為3倍，相當於1年6月之有期徒刑，與被告所犯物理治療師法第30條第1項之罪，最重本刑係2年以下有期徒刑，毋寧過重，是原審之量刑顯有過重之情形，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告為領有專業執照之人，對相關執業規定應知之甚明，竟為貪得不當利益，違反須受醫師指示始得為物理治療行為之規定，造成病患不必要之醫療危險，及其所生損害、犯罪時間、被害人人數，雖曾一度自白，惟即翻異，犯後態度未見悔意，至今未能與告發人間達成和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依其犯罪所得、所生損害等情狀，諭知其易科罰金折算標準。
參、據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，物理治療師法第33條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 石 馨 文法 官 林 清 鈞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡 美 娟中 華 民 國 102 年 7 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
物理治療師法第33條物理治療師違反第12條第2項或物理治療生違反第17條第2項規定者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死或重傷者，應依刑法加重其刑至二分之一。
犯前二項之罪者，並處1個月以上1年以下停業處分；其情節重大者，並得廢止其執業執照或其物理治療師或物理治療生證書物理治療師法第17條物理治療生業務如左：
一、運動治療。
二、冷、熱、光、電、水、磁等物理治療。
三、牽引、振動或其他機械性治療。
四、其他經中央衛生主管機關認可之物理治療業務。物理治療生執行業務，應依醫師開具之診斷及書面指示為之。