臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度重上更(二)字第17號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 陳智光選任辯護人 紀育泓 律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第3941號中華民國97年12月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵緝字第14號、96年度偵字第17320號；移送併案審理案號：96年度調偵字第114號、96年度偵字第25022號）提起上訴， 暨移送本院併案審理（臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第14813號），判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於陳智光部分撤銷。
陳智光共同犯背信罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、陳智光（係陳舞之子）以代書為業，於民國84年 9月17日，經祭祀公業陳溪南、祭祀公業三王公及祭祀公業陳六房公之派下子孫陳火成（已於91年1月31日死亡）之介紹， 與祭祀公業陳溪南、陳六房、三王公等三祭祀公業派下推選之管理委員即陳獻魁、陳傳生、陳豐昌（原名陳永昌，於88年3月10日改名為陳豐昌）、陳偉彬、陳火成、陳孝昌、陳烈長等7人簽訂「祭祀公業陳溪南、陳六房、三王公派下員經辦合約書」（下簡稱經辦合約書），受該三祭祀公業派下推選之管理委員委託處理上開三祭祀公業所有之臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（其中330地號土地權利範圍33分之24）、 申請核發派下員核定公告及管理人選任登記等一切手續，並約定全部代辦總費用為新臺幣（下同）2400萬元，公業付款方式以出售土地繳清陳智光總費用，甲方（指祭祀公業陳溪南、陳六房、三王公派下管理委員）出售土地之定金應壹半價錢先行支付乙方（指陳智光）。其總額餘款由甲方買賣取得第壹期款時全部完全付清給乙方。且上開經辦合約書第三點約定載明：該項業務進行時需求甲方之印鑑證明、蓋章、簽名與公祠之設立及其他應歸責甲方自己需負擔之費用（含公告異議發生），全由甲方提供與出資協調辦理；第四點則約定載明：本公業土地所有權狀申請取得後開始計算起至壹年陸個月止，甲方應處分土地而決無刁難之情事。如有違約期間則乙方有權抵押借款付清總費用。並於經辦合約書末載明：右列該合約係雙方（含祭祀公業陳溪南、陳六房、三王公派下員有其合約上之追認權）自願訂立之。----。後為向臺中市南屯區公所申報發給祭祀公業陳六房公派下證明，乃於85年3月30日晚間7時召開祭祀公業陳六房公派下員大會，除作成會議紀錄一致推舉派下員申報人陳永昌先生為主席，其中並決議：出席派下員一致同意授權派下申報人陳永昌先生出具切結保證以明事實負責辦理，同時並經祭祀公業陳六房公之派下陳清標、陳旗、陳林港標、陳火成、陳秋江、陳傳生、陳瑞敏、陳豐昌、陳孝昌、陳烈長及陳瑞○（所簽之字無法判斷）等人出具「推舉書」，同意推舉陳豐昌為申報人。另為辦理祭祀公業陳六房公土地整理登記，再由陳豐昌、陳傳生、陳秋江、陳瑞敏、陳此端、陳清標、陳旗、陳火成、陳烈長、陳添盛、陳偉彬、陳瑞○（所簽之字無法判斷）簽立「推選書」，推選派下代表人員陳豐昌、陳偉彬、陳火成、陳秋江等 4人為公業人員資料處理及協助代理人陳智光。此時祭祀公業陳溪南、陳六房、三王公等三祭祀公業派下員名冊則由陳火成等人整理，並由陳火成等人通知開會。嗣先後於87年12月6日、89年2月18日由陳薯、陳火成、陳旗、陳秋江、陳偉彬、陳傳生、陳豐昌、陳旗等人依上開經辦合約書之約定（即辦理申請核發派下員核定公告及管理人選任登記手續部分），分別出具祭祀公業三王公管理人選任同意書、祭祀公業陳溪南管理人選任同意書、公業陳六房公管理人選任同意書，並經臺中市南屯區公所先後於87年12月15日、89年2月24日，以87公所民字第16225、16
226、89公所民字第02342號函同意備查（即選任陳豐昌為管理人）。
二、嗣陳智光依約協助辦理完成上開三祭祀公業派下員核定公告及管理人選任登記後，陳火成於90年間因病無法再處理上開祭祀公業陳六房公（為三公業之大公，其中即包含「陳溪南」「三王公」兩小公）之事宜，陳豐昌見狀為確保能取得私下與陳智光約定之利益，遂於90年12月31日簽訂協議書約定：「因辦理公業陳六房公，係由乙方（指陳豐昌）所介紹，其經雙方協議費用，甲方（指陳智光）應給付新台幣貳佰伍拾萬元正支付乙方，其給付方式係需公業土地賣出後甲方取得承辦經費再支付乙方，若甲方非全部取得，則以取得比率計算方式支付乙方，並由甲方簽發本票乙紙，本票號碼39782，到期日93年12月31日，---。」。陳智光並簽立本票交付陳豐昌以為擔保。陳智光、陳豐昌2人明知依上開84年9月17日所簽訂之經辦合約書內容，全部代辦費用雖約定為2400萬元，但其付款方式係以出售土地繳清陳智光代辦總費用，然因上開祭祀公業土地難以出售，陳智光、陳豐昌 2人為謀能早日取得代辦費及介紹費，渠 2人經商議後，決定以法院拍賣之方式解決。 後即由陳智光於93年9月13日分別持陳豐昌與陳智光簽訂之協議契約書、派下同意書等文件向臺灣臺中地方法院對祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房公聲請發支付命令，請求祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房分別給付600萬元、300萬元、1500萬元。嗣經臺灣臺中地方法院依陳智光之聲請，核發93年度促字第53199、53197、53198號支付命令， 上開三祭祀公業管理人陳豐昌乃配合陳智光未對支付命令提出異議，而使支付命令於93年10月11日確定。陳智光即持取得之執行名義向臺灣臺中地方法院民事執行處聲請對祭祀公業陳溪南（93年10月18日聲請）、 祭祀公業陳六房公（94年3月14日聲請）為強制執行，臺灣臺中地方法院執行處承辦人乃依法定程序對祭祀公業陳溪南所有之春社段690、693地號拍賣，對祭祀公業陳六房公所有之春社段330地號土地拍賣， 陳智光因此分別取得代辦費300萬與利息20萬8,767元（此為祭祀公業陳溪南部分）及1,595萬9,589元（此為祭祀公業陳六房公部分）。上開強制執行程序，因祭祀公業陳溪南尚有剩餘款438萬4933元可以領回。陳豐昌、陳智光2人竟未經派下員大會或管理委員會之同意，基於意圖為自己不法之利益，而為違背其職務之犯意，由陳豐昌與陳智光合謀， 擅自約定將上開438萬4933元挪用代償祭祀公業陳六房公及三王公部分之代辦費，陳智光則須依前開於90年12月31日與陳豐昌簽訂之協議書所載比例給付80萬元予陳豐昌，雙方並簽訂94年3月8日之同意書（陳豐昌係以上開三祭祀公業共同管理人之名義與陳智光簽訂）、協議書（陳豐昌係以個人名義與陳智光簽訂）及本票。隨即於94年3月8日，二人一同至臺灣臺中地方法院會計室領取國庫支票後，再至臺灣土地銀行臺中分行，以「祭祀公業陳溪南」、「陳豐昌」之名義，由陳豐昌本人親自開立帳號000000000000號帳戶，將該國庫支票存入前開帳戶內。陳智光並於94年3月8日，在臺灣銀行西屯分行購買面額40萬元及30萬元之銀行支票各1紙，連同現金10萬元， 交付予陳豐昌，作為介紹費，陳豐昌旋即在同年3月9日，將該銀行支票存入其在臺中市農會所申辦之帳號000000000000號帳戶內。陳豐昌在領得該80萬元之介紹費後，即與陳智光配合，由陳豐昌在陳智光填寫完畢之取款憑條上蓋章後，再由陳智光持取款憑條陸續於94年3月11日、3月16日、3月22日、3月28日、4月11日、4月18日、12月20日，分別提款60萬元、80萬元、90萬元、50萬元、90萬元、60萬元、8萬5千元，並將之轉作郵局定存，致生損害於祭祀公業陳溪南全體派下員之財產利益。嗣因陳豐昌自覺收取之介紹費不足，陳智光遂又於94年3月17日，給付現金10萬元予陳豐昌，並簽立94年3月17日協議書（陳豐昌係以個人名義簽訂）及本票。又上開祭祀公業陳六房公之強制執行程序，應發還祭祀公業陳六房公剩餘款2280萬2504元，陳豐昌經公業陳六房公管理委員陳豐昌、陳偉彬、陳傳生、陳旗、陳添盛等人於94年10月某日簽立授權同意書，授權陳豐昌全權處理並同意由陳豐昌領取祭祀公業陳六房分配剩餘款之授權同意書，後並將此部分所領得之款項通知發放由派下員領取。
三、嗣因祭祀公業陳溪南派下員質疑上開剩餘款438萬4,933元款項去向不明，陳豐昌為推卸責任，遂至臺灣臺中地方法院檢察署對陳智光提出侵占告訴，經該署檢察官偵辦後，循線查獲上情，並於96年7月2日，在陳智光位於臺中縣潭子鄉（現改制為臺中市○○區○○○村○○路○○○號8樓之居處內，扣得94年3月8日同意書、94年3月8日協議書及本票、94年3月17日協議書及本票等物。
四、案經祭祀公業陳溪南管理人陳豐昌告訴，及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，暨同署檢察官移送原審法院及本院併案審理。
理 由
壹、本案應先予指明部分：
一、本案至關重要之問題首係時間之正確性，此實關係犯罪事實之認定，本案祭祀公業陳溪南、陳六房、三王公等三祭祀公業派下推選之管理委員陳火成（亦係與被告簽訂「祭祀公業陳溪南、陳六房、三王公派下員經辦合約書」之派下推選管理委員7人中之1人），係於91年1月31日死亡（此早於91年7月21日即經陳火成之子證人陳耀彰於另案警訊時證述綦詳，見臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第8684號、92年度偵字第8640號不起訴處分書第4頁）， 故本案起訴書及原審判決書就犯罪事實欄所記載之時間次序顯有誤認【即起訴書誤載為：「--因陳火成死亡，陳智光與經選任登記為管理人之陳豐昌遂於90年12月31日秘密簽訂協議書，約定陳智光給付陳豐昌介紹費250萬元，--（見起訴書第1頁）；原審亦誤載為：「--，受委託處理上開祭祀公業所有之臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（ 其中330地號土地持分為33分之24）、核發派下員核定公告及管理人選任登記等一切手續，約定全部代辦費用為新臺幣（下同）2400萬元，付款方式以出售土地繳清，陳智光並與陳火成秘密約定須給付250萬元之介紹費用。嗣因陳火成死亡，陳豐昌為取得上開3公業之主導權以遂行從中謀利，遂與陳智光基於概括犯意之聯絡，就祭祀公業陳溪南部分，陳智光與陳豐昌明知派下員陳百榮、陳金助、陳峰峻、陳志遠及陳洪龍為祭祀公業陳溪南之派下員，惟均無同意陳豐昌為祭祀公業管理人之事，竟推由陳豐昌於87年12月6日前4、5日之某時， 利用不知情刻印店之成年職員，偽刻陳峰峻、陳志遠、陳洪龍、陳百榮、陳金助之印章各1顆後， 在祭祀公業陳溪南管理人選任同意書上偽造上開5人之印文5枚， 以示該5人完全同意陳豐昌為祭祀公業陳溪南管理人之意，---（見原審判決書第2頁）」】，分別將陳火成死亡之時間誤認為在90年12月31日之前，或誤為在87年12月6日之前，此應先予指明。
二、臺灣土地銀行臺中分行帳號000000000000號帳戶，係陳豐昌本人以「祭祀公業陳溪南」、「陳豐昌」之名義親自開立乙節，有臺灣土地銀行臺中分行於97年7月9日以中存字第0000000000號函所附之存款印鑑卡、陳豐昌現場開戶建檔照片及國身分證影本等附卷可稽（見原審卷二第70至73頁），足認該帳戶確如被告所陳係由陳豐昌本人前往開戶無訛。
貳、關於證據能力部分：被告陳智光及其選任辯護人對於卷內之證據能力部分，均明確表示引用本院前審所言（即未爭執證據能力， 見本院103年2月27日準備程序筆錄）。 且被告及其辯護人至本院審理辯論終結前亦均未爭執本案證據之證據能力【按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象】，先予指明。又查：
一、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證人即同案被告陳豐昌（相對於被告陳智光）業已於本院更審及本院審理時以證人身分具結作證，並已確實保障被告陳智光及其辯護人（含本院更審及本院）之對質詰問權，本院認以證人陳豐昌（相對於被告陳智光）於本院更審及本院審理時所為之證述作為證據為適當，先予指明。
二、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人陳豐昌、陳偉彬、陳旗、陳添盛、陳峰峻等人於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人陳豐昌、陳偉彬、陳旗、陳添盛、陳峰峻等人於檢察官偵訊時均係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，因該等證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，有訊問筆錄及證人結文存卷可參，且被告及其辯護人於原審、本院前審、更審及本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人陳豐昌、陳偉彬、陳旗、陳添盛、陳峰峻等人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，是本院審酌上揭證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，足認證人陳豐昌、陳偉彬、陳旗、陳添盛、陳峰峻等人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力（此與證據證明力不同）。
三、本案卷內所附之選任申報人之派下大會會議場景照片、選任管理人場景照片及陳豐昌土地銀行開戶建檔照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其選任辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參見）。
四、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」， 因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本案除上揭一至三所述外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據能力表示爭執之意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認本院後述卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，均有證據能力。
五、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於檢察官偵查中、原審、本院前審、更審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中、原審、本院前審、更審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中、原審、本院前審、更審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
六、按證據之「證據能力」與證據之「證明力」係不相同之概念，所謂之證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。故共同正犯或證人間所為具證據能力之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採（此屬證據之證明力），法院仍得本其自由心證予以斟酌（即重在考量證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值），非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；倘其基本事實之陳述，若與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院92年度台上字第1164號判決意旨參見）；又證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格；證據證明力，係指依該具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。是具有證據能力之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦不能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能力（最高法院99年度台上字第3827號判決意旨參照）。末按供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，指就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至後者，指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第160條之規定， 固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據（最高法院95年度台上字第1367號判決意旨參見）。再者，刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力，委由法官評價，即凡經合法調查之有證據能力之證據，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則以形成確信之心證。是心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據而獲得者。一種證據，不足形成正確之心證時，即應調查其他證據。如何從無數之事實證據中，擇其最接近事實之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神（最高法院96年度台上字第5003號判決意旨參照），爰附予敘明。
叁：關於認定犯罪事實部分：
一、被告陳智光於原審審理時雖曾坦認檢察官起訴書所載之犯罪事實，嗣於本院審理時固亦坦認關於祭祀公業陳溪南部分之犯罪事實，惟矢口否認檢察官於原審及本院前審移送併辦之其他偽造文書、使公務員登載不實、背信等犯行，並辯稱：上開切結書、同意書及授權同意書等均為祭祀公業派下員自己同意而蓋章，並非偽造的，派下員在同意書上蓋章均係派下員自己到陳偉彬的住處去蓋章的；或由委員轉交其他人蓋章，當時有約定管理委員陳偉彬等 5人負責蒐集各派下員之同意書再辦理相關事務。陳銀賢那房（即含陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益共四人），都是其等母親代理開會，陳星耀係其等兄弟幫其處理的、沒有參加的派下員都是由他們的母親代理，並舉出陳明益母親張訪絲與房親參與派下大會並推舉公業派下申報人之照片為證；且其處理祭祀公業委任事務，都有寄送相關會議記錄之書面、向派下員寄發領取款項通知，及向派下員要求墊付訴請土地分割裁判費之相關事宜，於土地分割、拍賣後曾以雙倍返還墊支之派下員，因此陳六房公之派下員均知悉上開情事。伊沒有偽造文書，依契約規定他們要提出他們應該要提出的資料來讓伊辦理，伊不可能去逐一確認同意書，而且他們都是長輩，伊只能說以相信契約的原則，委員拿給伊的資料由伊來處理，而且大家開會的時候，大家也沒有說資料對或錯，因為伊是紀錄，假如資料真的有問題，在開大會的時候，大家會講出來。臺灣土地銀行臺中分行的帳戶存簿是陳豐昌管，印章是陳偉彬管，因為陳偉彬是財委，陳偉彬蓋好後，陳豐昌就拿來給伊，是陳豐昌與伊去臨櫃領的，請就檢察官所移送併辦其他犯罪事實部分諭知無罪之判決等詞。被告之辯護人則為被告辯護略稱：㈠被告於原審審理時，係因為避免訴訟程序時間過長、減省訴訟資源，故就原審公訴人起訴之犯罪事實即有關祭祀公業陳溪南部分為認罪答辯，惟經檢方於二審時另追加其他犯罪事實，被告即就追加併辦部分加以否認，然而被告當時係受系爭三個祭祀公業派下員委託辦理公業清理（包含確認派下現員、變更管理人以及出售祀產），且辦理過程中均係由系爭祭祀公業管理委員陳偉彬等人向派下員徵得戶籍資料後，才交由被告匯整向該管區公所提出，被告均係依委任契約、派下員大會與管理委員會議決議意旨處理此事，並無公訴意旨所認偽造文書等行為，為此，被告就公訴意旨所認全部犯罪事實均為無罪答辯。㈡就犯罪事實第一點部分：被告就犯罪事實所述第一點沒有意見，這是事實。再者，由經辦合約書內容可知，被告受委託辦理公業清理事務，須由派下員選出之管理委員提供資料協助被告辦理公業清理手續，由此可見，本件祭祀公業清理為派下員眾人皆知之事，並非被告與陳豐昌所能隱匿，並偽造其他派下員名義而為，故公訴意旨既然認定被告有與管理委員簽訂經辦合約書，卻又認為被告偽造派下員名義之私文書，兩者顯然矛盾，設若被告真有偽造文書、不法所有意圖，則自始即無須再與渠等簽訂該合約書，被告與陳豐昌自行偽造所有印文、私文書即可。㈢犯罪事實第二點部分：①有關87年4月1日前某日，陳峰峻等12人用印之選任同意書，並非被告與陳豐昌所偽造，且按臺中地檢91年偵字第8684號偽造文書案件卷，該案被告陳豐昌、陳偉彬、陳傳生、陳旗、陳添盛（按此五人為第二任管理委員）曾於該案中提出刑事答辯狀稱， 曾於85年3月30日召開派下員大會（附照片為證，其中並有陳明益母親陳張訪絲），會中推選陳豐昌為管理人，該狀並附有管理人推舉書為證物。 由此可知，系爭公業派下員早已於85年3月30日召開派下員大會推選陳豐昌為管理人，則犯罪事實認定被告與陳豐昌在87年4月1日前某日，偽造陳峰峻等12人推選陳豐昌擔任管理人之同意書，顯然有誤解。復值一提者，上開偵查案件中，陳益論所提之刑事告訴狀亦認為陳豐昌為管理人，其餘四人（陳旗、陳添盛、陳傳生、陳偉彬）為負責編纂派下員資料與蒐集戶政資料之人，此與被告主張派下資料係由管理委員負責提供乙節相符。②有關87年12月6日，陳銀棟等7人之選任同意書，並非被告與陳豐昌所偽造，理由同上，除辦理所須之文書均係由管理委員提供外， 因85年3月30日派下員大會已確認由陳豐昌擔任管理人。③另有關陳溪南所有春社段690、693號土地權狀補發乙事，因該兩筆土地登記名義人為陳薯，該人為管理委員陳傳生之胞兄，由陳傳生詢問土地所有權狀所在，回覆稱不知下落，故始由管理人陳豐昌向地政機關切結遺失補發登載新管理人之權狀。④末查，89年2月18日前某日，亦無偽造陳銀棟等7人之同意書，理由同上，除辦理所需之文書均係由管理委員提供外， 因85年3月30日派下員大會已確認由陳豐昌擔任管理人。㈣犯罪事實第三點部分：①本件祭祀公業清理起始於陳火成之推動，並由陳火成出面介紹被告承辦本件業務，故當時被告與陳火成確有佣金之協議，惟清理期間陳火成病逝，而辦理過程中均是由時任計程車司機之陳豐昌接送陳火成往返派下員間協調、取得資料，是以，陳豐昌於陳火成臨終病危時，自行向被告要求此筆原本應給付陳火成之佣金。②公業清理完成後，派下員大會與管理委員會均決議出售土地，然初始詢價結果不如預期，故預計以拍賣方式進行，但針對各公業土地須有個別之執行名義，因此將被告之報酬拆分為600萬、300萬、1500萬三部分，來對個別公業發支付命令，以為執行名義，並由管理委員徵求其各自負責之派下親族之同意書，彙整後再由管理人陳豐昌與被告簽訂協議契約書。③拍賣陳六房公、陳溪南後，被告所得款項總計為23,553,289元，尚在委託處理費總額內，此為被告依經辦合約書可得之報酬，並非不法所得。④陳六房公剩餘款確係由陳偉彬、陳旗委託陳豐昌領取，並有該二人當時出具之印鑑證明。㈤依照公訴意旨所推想者係，「雖然被告受委託辦理公業清理，但為貪圖處理費，故偽造無法協商之部份派下員同意，以完成此事並取得處理費」云云，然此推論顯有矛盾。蓋若被告辦理期間遭遇該無法協商之部分派下員阻撓，擔心無法成事故鋌而走險偽造文書，則完成土地拍賣分配款項時，根本無任何理由再通知渠等前來領款，因為此時被告亟需隱護其犯罪事實，衡情絕不可能如此行事，但事實上該些經檢方認定遭偽造文書之人即陳銀呈、陳銀棟、陳銀富、陳明益等人，均有受通知前來領款，此見鈞院前審100年度上更㈠字第112號101年9月25日審判筆錄即明，故檢方上開推論顯有錯誤。本案實情是被告以管理委員所提供之資料進行公業清理，而管理委員提供予被告之文書，被告亦僅能就其形式上為審查，並無從懷疑文書有偽造之情事，況且辦理期間有多次召開派下員大會、管理委員會，縱使管理委員蒐集資料過程中有瑕疵，亦難以隱匿。第查，臺中地檢91年偵字第8684號偽造文書案件不起訴處分書亦記載，依該案傳喚之證人（即陳華琳、陳明益、陳星耀等人）證詞亦足證檢方舉出之被偽造名義人，均曾受通知召開派下員大會。末查，系爭祭祀公業開會均是由管理委員召集並且因為組成成員均相同、成員眾多且分布各地，故每次開會都是針對三個公業進行討論，管理委員會議亦相同，是以，會議紀錄上縱使僅記載大公即陳六房公會議紀錄，但會議內容均是對於三個公業議案進行討論、決議， 舉94年7月22日公業陳六房公管理委員會議紀錄為例，其中討論內容即有決議「願繼續由債權人拍賣公業三王公支付部分欠款」。㈥經辦合約書委託費用究係如何決定？①緣祭祀公業之清理原因，啟始於曾有人向（當時土地耕作人）陳偉彬詢問出售可能性，並出價一坪6萬元， 而陳偉彬獲知消息後隨即轉告耆老陳火成，然因當時土地登記為祭祀公業所有，加以派下現員範圍未能確認，故無法立時移轉出售始由陳火成發起並主導系爭三個公業清理事務，以便完成後售出、分錢。初始由陳火成自行蒐集資料確認暫時之派下員後，先行選任第一屆管理委員即陳火成、陳傳生、陳偉彬、陳永昌（後改名陳豐昌）、陳孝昌、陳烈長、陳獻魁後，再由全體管理委員至被告陳智光家中商議委辦合約內容（註：正式締約前陳火成等人已為祭祀公業清理等事與被告陳智光商議約兩年餘），當時並進行委任報酬之禮商，被告曾向管理委員們表示，祭祀公業清理之委任報酬通常以完成時之祀產土地價格一成為合理價碼，但與會管理委員表示祭祀公業清理時程通常需時甚久，且若受任人即被告不積極或期間遭遇困難無法順利、快速完成，以致清理完成之時點延後，恐怕被告將因祀產地價隨時間經過水漲船高而獲利過多，故管理委員提出以簽約當時土地市價並酌增部分費用方式訂定委任報酬為固定之數額即2400萬元，並於合約書中特別註明「乙方（即被告）無增資費用」，言明被告僅得要求總費用2400萬元，除此之外，不得再有其他費用要求。②經查詢圖書館留存之新聞紙所載，84年間臺中市南屯區土地市價約為每坪6萬元， 以系爭公業土地面積（約3,036坪）計算市價總值約為2億多元，再考慮清理事務時間之經過，故酌增部分費用，最終訂為2400萬元，此亦為全體管理委員同意下所簽訂之數額。㈦被告於本件公業清理工作內容之梗概：①依照管理委員提供之資料，經彙整後向該管機關申報，以確認派下員範圍。②擔任清理過程中每次派下員大會、管理委員會議之紀錄人員，被告並須負責通知開會以及會後紀錄之寄發，被告亦可經由與會得知目前派下或管理委員決議交辦之事項為何。③系爭公業清理工作尚包含出售祀產土地，並處理土地上無權占有人等繁雜事務，尤其陳六房公部分因多年前之筆誤導致地政機關登記之所有權人誤載為「陳天房公」，被告必須負責申請更正為「祭祀公業陳六房公」，而該公業土地又係與他人共有，必須訴請強制分割後以便出售，綜此可見，被告受任處理系爭公業清理事務工作極為繁雜，也非一年半載即可完成，故經辦合約書所訂委辦費用2400萬元，應屬合理，辦理過程中亦從未有派下員或管理委員向被告反應委任報酬過高。㈧有關三個祭祀公業出售土地後款項分配情形：①三個公業分別完成清理並核發新權狀之時點為：⑴陳溪南：88年。春社段690號， 權狀字號088中興字第017244號，面積318坪；春社段693號， 權狀字號088中興字第017245，面積266坪。
⑵三王公：88年。春社段652號，權狀字號088中興字第011107號，面積754坪。⑶陳六房公：89年，春社段330號，權狀字號089中興字第006483號，應有部分面積2,016坪。惟新權狀核發當時土地仍為共有狀態，嗣再訴請分割後出售。②三個公業土地出售依序為陳溪南、陳六房公、三王公，其中公訴意旨認為有背信嫌疑者為陳溪南拍賣剩餘款部分，以下詳述之。③陳溪南土地出售與款項分配過程為：三個公業土地完成清理取得新權狀、陳六房公土地分割完畢後，便開始對外徵詢出售，同時有刊登新聞紙，但回覆之價格均不理想，故由管理委員會決議以被告之委任報酬債權聲請支付命令為執行名義進行拍賣。而陳溪南土地為三公業中較為邊陲地帶，預期土地價值較低，故由該部分土地先行嘗試以上開方式拍賣出售，當時陳溪南名下兩筆土地所拍得金額為7,593,700元， 其中由執行法院分配300萬元與利息208,767元予被告， 而當時管理委員會另決議再將陳溪南剩餘款4,384,933給付予被告，並授權管理人陳豐昌與被告簽署同意書證明該部分之清償，且被告當時認為委任報酬為三個公業之連帶債務，故只要在2400萬總報酬上限內收取費用應無問題。嗣再拍賣陳六房公土地後，被告自拍得價款中分配15,959,589元，加計陳溪南所得部分，被告取得之報酬已達23,553,289元，幾已全部受償，加上是否繼續拍賣三王公土地，僅有管理委員陳偉彬、陳旗、陳豐昌同意，而陳傳生、陳添盛反對三王公土地出售並計畫於其上蓋建公業公廳，且三王公土地所在地點較佳，未來有極大發展空間，因此被告為避免爭議故暫時擱置三王公拍賣事務。惟事隔兩年後，陳豐昌卻以祭祀公業陳溪南管理人身分要求被告應返還當時提早領取之報酬即4,384,933元， 理由是被告尚未將三王公土地拍賣完畢，而被告當時是認為這是管理委員會未達全體同意所造成的誤會，但為求盡速弭平爭議， 故直接將4,384,933元匯還「祭祀公業陳溪南管理人陳豐昌」設於台銀之帳戶，此並有當時被告應訴所提之調解聲請狀可稽，被告即繼續依委託意旨拍賣三王公土地，完成此部分拍賣之同時， 雖有600萬元分配款屬於被告之經辦報酬，然當時陳豐昌以及其他派下員已經以偽造文書、損害賠償為由，向法院聲請假扣押原應發放予被告之委任報酬。以上為拍賣款項分配之過程。㈨被告領取祭祀公業陳溪南拍賣分配剩餘款4,384,933元乙事， 與刑法背信罪並不該當：①按「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」刑法第342條著有明文。 依照經辦合約書，三個公業為委任報酬2400萬元之連帶債務人，故被告對於三個公業均有請求2400萬元委任報酬之權利，故被告主觀上認為只要收取金額在2400萬元以內即屬適法，並無任何不法所有意圖。②當時陳溪南分配剩餘款提早用於清償被告委任報酬乙事，乃管理委員會討論後之決議，並由三個公業共同管理人陳豐昌代表與被告簽署同意書而提早將該筆款項清償，假若提早清償乙事是被告與陳豐昌私相授受，則後續陳六房公拍賣、分配剩餘款等事根本不可能由被告協助進行，應該早有人會開始質疑陳溪南分配剩餘款之去向，豈能順利將後續事務進行完畢？③被告只是單純接受委任處理事務之代書，收取約定之委任報酬後，從未曾認為是不法所得，故亦未進行任何隱匿資產的措施，迄至陳豐昌與其他派下員以偽造文書、損害賠償為由對被告進行假扣押程序時，仍能完全扣得無預警的被告當初受領之報酬，如被告當時真有為自己不法利益之意圖，依其身為代書之基本智識，絕不可能坐以待斃，期間兩年被告有足夠時間將取得之款項隱匿一空。綜此可知，被告單純是以經辦合約報酬債權人地位收取陳溪南分配剩餘款，此為被告於民事關係上可得之合法利益，亦未違背其任務，殊與刑法背信罪之要件不合。㈩有關本案審理卷第45至47頁螢光筆劃記印文部分之說明：①系爭公業清理所需之文件資料，因派下員眾多、散居各地，且因分房而親疏遠近不同，故管理委員均有分配其各自應負責之族親，先予敘明。②鈞院審理卷第45至47頁以螢光標註之派下員部分：查陳溪南、三王公、陳六房公管理人選任同意書上，螢光劃記之派下員係由陳火成與陳永昌負責聯繫之族親，其間更曾為釐清陳明益一房是否有派下權，由該二人前往陳明益家中檢視公媽龕上所列先人與本件祭祀公業系統表是否相符。③被告受任公業清理事務，須由管理委員按其各自負責之族親，提供相關文書資料予被告辦理，故鈞院所註記之派下員印文之真正與否，實非被告所能表示意見，被告當時僅係根據管理委員所交付之資料辦事而已，亦無從一一再向各派下員確認，且由本案審理過程與相關卷證可知，原先曾親自或由家人參與派下員大會、管理委員會議者，事後到院做證時為撇清一切關係，通常以沒有記憶為由否認之，渠等作證內容與卷存證據不合，對於被告權益亦有相當之戕害，應不得遽信。祭祀公業清理過程：①查系爭三個祭祀公業清理過程，係先由耆老陳火成經過多年訪查以及蒐集資料後，大致確認派下員全體，才召集開會，並利用開會收集各派下員戶籍資料，互相核對完畢後，始正式確認派下現員之範圍，嗣後才由派下現員依法選任陳豐昌出任管理人。②再查，於清理過程中，因系爭祭祀公業派下員眾多且被告陳智光與各派下員互不認識，因此必須透過管理委員向派下員收集資料、授權文書等，因此陳銀呈等人表示從未同意辦理管理人變更一事，必須由負責收集選任同意書之管理委員始得說明。③又因系爭三個祭祀公業均有清理完畢，並將所屬祀產出售，則必定經過核對派下系統戶政資料之手續，而該戶政資料包含派下現員之戶籍謄本外，尚須其各自祖先的戶籍資料，最遠均追溯至日據時代，若不是該等派下員自行提出交與管理委員再轉交被告，根本無從辦理。④末查，系爭祭祀公業管理人選任同意書於第一次送件時，因派下員筆跡各有不同且潦草不清，故遭區公所退件，嗣後始以印章為之，而該遭退件之選任同意書正本係由陳偉彬保管。綜上，因清理祭祀公業並非可獨自私下運作之程序，有很多公開、公告的機會，諸如召開派下員大會、管理委員會等，如偽造陳峰峻等12人之管理人選任同意書，則必然東窗事發，故被告愚鈍至極亦絕無可能如此，且縱認選任同意書上所蓋印文非該12人所為，則應由負責收集文書之管理委員交代，惟被告當時並不知情。綜上所述，公訴意旨所認被告所涉犯嫌均有疑問，其中更有顯屬冤屈者，為此，狀請鈞院鑒核明察，惠予被告無罪之判決，俾免冤抑，並彰法治等語。
二、本院查：㈠本件訊據被告陳智光對於確有於90年12月31日與陳豐昌個人
簽訂協議書約定：「因辦理公業陳六房公，係由乙方（指陳豐昌）所介紹，其經雙方協議費用，甲方（指陳智光）應給付新台幣貳佰伍拾萬元正支付乙方，其給付方式係需公業土地賣出後甲方取得承辦經費再支付乙方，若甲方非全部取得，則以取得比率計算方式支付乙方，並由甲方簽發本票乙紙，本票號碼39782，到期日93年12月31日，---。」，被告並簽立本票交付陳豐昌以為擔保乙節，均坦承不諱，並有被告與陳豐昌於90年12月31日所簽立之協議書及票號039782本票影本各1紙附卷可稽 （見96年度偵緝字第14號卷第220至221頁），是被告此部分之自白核與事實相符，應堪採信。
㈡訊據被告對於其確有93年 9月13日分別持陳豐昌與其所簽訂
之協議契約書、派下同意書等文件向臺灣臺中地方法院對祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房公聲請支付命令，請求祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房分別給付600萬元、300萬元、1500萬元。嗣經臺灣臺中地方法院依其聲請，核發93年度促字第53199、53197、53198號支付命令，陳豐昌因未對支付命令提出異議， 而使支付命令於93年10月11日確定乙節，亦均坦承屬實，亦經本院調取上開支付命令查明屬實，有上開支付命令卷宗可參。又上開三支付命令因管理人陳豐昌配合陳智光未提出異議，而均於93年10月11日確定後，陳智光即持以向臺灣臺中地方法院民事執行處對祭祀公業陳溪南（93年10月18日聲請）、祭祀公業陳六房公（94年3月14日聲請） 先後為強制執行之聲請，因而取得320萬8,767元（祭祀公業陳溪南部分），1595萬9589元（祭祀公業陳六房公部分），亦經本院前審及本院調取各該執行卷宗查明屬實，有上開卷宗可憑，是此部分事實亦堪認定。
㈢上開強制執行程序，因祭祀公業陳溪南尚有剩餘款438萬493
3元可以領回。被告與陳豐昌2人即簽訂94年3月8日之同意書、協議書及本票。隨即於94年3月8日，一同至臺灣臺中地方法院會計室領取國庫支票後，再至臺灣土地銀行臺中分行，以「祭祀公業陳溪南」、「陳豐昌」之名義，開立帳號000000000000號帳戶，將該國庫支票存入前開帳戶內。被告並於94年3月8日，在臺灣銀行西屯分行購買面額40萬元及30萬元之銀行支票各1紙，連同現金10萬元，交付予陳豐昌， 作為介紹費，陳豐昌旋即在同年3月9日，將該銀行支票存入其在臺中市農會所申辦之帳號000000000000號帳戶內。陳豐昌在領得該80萬元之介紹費後，即與被告配合，由陳豐昌在被告填寫完畢之取款憑條上蓋章後，再由被告持取款憑條陸續於94年3月11日、3月16日、3月22日、3月28日、4月11日、4月18日、12月20日，分別提款60萬元、80萬元、90萬元、50萬元、90萬元、60萬元、8萬5千元，並將之轉作郵局定存，後被告又於94年3月17日，給付現金10萬元予陳豐昌， 並簽立94年3月17日協議書及本票之客觀事實， 被告於本院理時亦坦承無誤， 並有臺灣土地銀行臺中分行96年6月12日中存字第0000000000號函附祭祀公業陳溪南管理人帳戶之開戶印鑑卡、身分證、交易明細表及提款單據影本（見96年度偵緝字第14號卷第93至102頁）；及協議書5份、本票4紙（ 見96年度偵緝字第14號卷第134至150頁）附卷可證，故此部分之事實亦堪認定。
㈣證人陳豐昌於偵查中亦證稱：拍賣剩下的錢要如何處理，要
經大會同意，伊沒有經過大會同意等語明確，且而本件被告與陳豐昌2人均明知依上開84年9月17日所簽訂之經辦合約書內容係約定，全部代辦費用為2400萬元，其付款方式係以出售土地繳清被告代辦總費用， 並無約定可以擅自將上開438萬4933元挪用代償祭祀公業陳六房公及三王公部分之代辦費， 參以上開祭祀公業陳溪南剩餘款438萬4933元，確係由被告與陳豐昌2人於94年3月8日， 一同至臺灣臺中地方法院會計室領取國庫支票後，再至臺灣土地銀行臺中分行，以「祭祀公業陳溪南」、「陳豐昌」之名義，開立帳號000000000000號帳戶，將該國庫支票存入前開帳戶內。嗣經陳豐昌在被告填寫完畢之取款憑條上蓋章後，再由被告持取款憑條陸續於94年3月11日、3月16日、3月22日、3月28日、4月11日、4月18日、12月20日，分別提款60萬元、80萬元、90萬元、50萬元、90萬元、60萬元、8萬5千元，並將之轉作郵局定存乙情，足認被告與陳豐昌確有背信之行為。
㈤綜上所述，被告及其辯護人嗣後上開所為辯解及辯護，顯均
係事後卸責之詞，均無足採信，自應以被告前於原審審理時就祭祀公業陳溪南背信部分所為坦承犯罪之自白為可信（見原審卷一第164頁），本件事證明確， 被告陳智光背信犯行洵堪認定。
㈥本院認被告所為並不構成原審所認之刑法第216條、第210條
之行使偽造私文書罪、 同法第214條之使公務員登載不實罪；與本院前審所認之刑法第339條第1項詐欺取財罪之理由（含最高法院發回部分之說明）：
⑴本案祭祀公業陳溪南、陳六房、三王公等三祭祀公業派下員
陳薯（民國0年00月00日生） 正確之死亡時間應係97年8月5日（見本院卷二第139頁）， 並非如告訴人陳百榮所指係於日本時代就過世（見95年度他字第2815號卷第91頁）；另參酌以卷附之臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第8684號、92年度偵字第8640號不起訴處分書（即告訴人陳益論告陳旗、陳豐昌、陳添盛、陳傳生、陳偉彬、陳智光偽造文書案，見本院卷二第107至111頁），益徵上開三祭祀公業派下員之核定要非易事，若無上開三祭祀公業派下員之協助【包括公業派下人員資料及收集戶籍謄本（查戶籍謄本應由本人或持有本人所出具之授權書方可領用，一般人非可隨意領取）】，被告一人實無法獨力完成經辦合約書所委辦之業務，故上開三祭祀公業為辦理土地整理登記，乃由陳豐昌、陳傳生、陳秋江、陳瑞敏、陳此端、陳清標、陳旗、陳火成、陳烈長、陳添盛、陳偉彬、陳瑞○（所簽之字無法判斷）簽立「推選書」（ 見本院上更㈠卷卷一第136頁，上開簽立推選書之人均係以手寫簽名方式簽立，非以蓋章方式簽立），推選派下代表人員陳豐昌、陳偉彬、陳火成、陳秋江等 4人為公業人員資料處理及協助代理人陳智光。再參酌以本案卷內所附之推舉書、聲明書、同意書、切結書及會議紀錄等文書，其內大部分係以手寫簽名方式為之，是以被告辯稱：辦理過程中係由系爭祭祀公業管理委員陳火成、陳偉彬等人向派下員徵得戶籍資料及轉交簽名後收集，才交由伊匯整提出乙節，尚非無據。
⑵承上被告復辯稱：其處理祭祀公業委任事務，都經過開會，
也寄送相關會議紀錄之書面、向派下員寄發領取款項通知，及向派下員要求墊付訴請土地分割裁判費之相關事宜，於土地分割、拍賣後曾以雙倍返還墊支之派下員，因此陳六房公之派下員均知悉上開情事等語。查：依被告所提之公業陳六房公89年4月14日管理委員會會議紀錄記載， 出席委員有陳傳生、陳偉彬、陳旗、陳豐昌、陳添盛等，會中已討論出售公業土地，以一坪 3萬元為出售低價，並以公業管理委員兼處理土地執行小組及監督買賣過程，另推舉陳偉彬為財務委員（見本院上更㈠卷卷一第146至147頁，開會出席委員陳傳生、陳偉彬、陳旗、陳豐昌、陳添盛等人均係以手寫方式簽名，非以蓋章方式）。 另在94年7月22日公業陳六房公管理委員會會議紀錄記載：出席委員為陳偉彬、陳旗、陳豐昌，會議中討論「欠債權人（指被告）之費用是否全部給付」之提案，決議為：「願繼續由債權人（指被告）拍賣公業三王公支付部分欠款」等語（見本院上更㈠卷卷一第144頁， 開會出席委員陳旗、陳偉彬、陳豐昌均係以手寫方式簽名，非以蓋章方式），是以被告上開所辯：伊處理祭祀公業委任拍賣事務，都經過開會，陳六房公之派下員均知悉等語，亦非全屬無據。又卷附94年10月授權同意書（見本院上更㈠卷卷一第137頁）亦記載 ：「因債權人依本公業承辦合約書與協議契約之同意書規定，係為連帶清償債務之事件，並經強制執行請求。茲為領取法院發還債務人分配剩餘款，特授權本公業陳六房公管理人陳豐昌先生全權處理並同意領取，恐空口無憑，特立此證」等語，並加蓋立書人：公業陳六房公管理委員陳傳生、陳偉彬、陳旗、陳豐昌、陳添盛等人印文。另附有渠5人於94年10月間分別向臺中市西屯區、 南屯區、臺中縣大里市（現已改制為臺中市大里區）申領之印鑑證明書5份在卷可稽， 上開印鑑證明書上並均加註「僅用領取法院發還公業分配剩餘款用」等文字（見本院上更㈠卷卷一第138至142頁）。該等文字記載與94年10月授權同意書上所記載「為領取法院發還債務人分配剩餘款」等文義相吻合，書立之時間亦均在94年10月間，顯見該等印鑑證明書之申領係搭配授權同意書使用，且上開印鑑證明書確係陳豐昌、陳傳生、陳偉彬、陳旗、陳添盛等分別於94年10月12日、94年10月5日、94年10月11日、94年9月14日、94年10月6日 親自至各該戶政事務所申領使用，亦經本院函詢確認無誤，有臺中市西屯區戶政事務所於102年12月11日以中市000000000000000號函、臺中市南屯區戶政事務所於102年12月11日以中市000000000000000號函、臺中市大里區戶政事務所於102年12月10日以中市里0000000000000號函， 所檢附之陳豐昌、陳傳生、陳偉彬、陳旗、陳添盛等人親自至各該戶政事務所申領印鑑登記之證明申請書附卷可稽（見本院卷一第79至85頁），足認94年10月授權同意書之記載確非屬偽造無訛。
⑶再者祭祀公業陳六房公所有之前揭春社段330地號土地， 由
於係公業與其他人共有（應有部份僅33之24），為辦理該筆土地之分割事宜，乃於90年4月間，先後2次通知共有人協議，並聲請調解，惟因陳氏族親繁衍多代，派下員眾多，祭祀公業之資料不完整，故在分割過程中，案外人陳益論、陳振詩、陳興謀、陳照明、陳星安等5人，於90年6月間提起確認派下權存在之訴（見臺灣臺中地方法院90年度訴字第2755號），嗣經判決確認渠等有派下權存在，故於同年10月底，始由祭祀公業陳六房公向台中地院提起分割共有物訴訟，陳豐昌即係為授權處理該土地分割事宜，派下員陳銀棟、陳銀富、陳銀呈等三人，均於授權同意書上簽名並蓋章（附於96年度調偵字第114號偵查卷一第98至100頁），以示渠等同意授權陳豐昌、陳偉彬、陳傳生、陳旗、陳添盛等人處理土地分割事宜。因陳益論就88年間陳六房公祭祀公業派下員繼承系統表中，將陳清連子孫部分列為「絕嗣」，並於公告派下員名冊中漏列上開陳益論等5人乙事表示不滿，致陳益論等5人必須提起前開訴訟，故陳益論於91年初，向臺灣臺中地方法院檢察署提起偽造文書之告訴，嗣經檢察官查無故意隱匿該5人之派下員資格，而為不起訴處分在案（ 見96年度調偵字第114偵查卷一第28至37頁所附之臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第8684號、 92年度偵字第8640號不起訴處分書，即告訴人陳益論告陳旗、陳豐昌、陳添盛、陳傳生、陳偉彬、陳智光偽造文書案）。祭祀公業陳六房公之派下員，乃於91年3月初書立切結書（ 按此即為移送併辦所指之偽造私文書部分），以示祭祀公業陳六房公之編制資料，係依派下員大會審查印文，且依該公業土地清理要點辦理，並授權申報人與管理委員會全權處理申請及土地利用與管理，亦即前述切結書之用意，旨在證明陳益論所不滿之「派下員系統表冊」確經派下員大會之同意。嗣於94年10月間，在陳偉彬之臺中市○○區○○路○○號住所，進行祭祀公業陳六房公19世分配發放金之程序，該公業19世派下員每人發放20萬元之支票1紙， 該公業19世「陳秀三」之繼承人即陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益等人，均已領取20萬元支票，此有該公業19世均等比例分配派下名冊㈠、㈡、該公業各房比例分配派下系統表、金額20萬元之支票影本多紙在卷可佐（見本院98年度上訴字第625號卷第418至437頁）， 稽之授權同意書上簽名與印文，顯非同一人簽署或同一款式之印模，依肉眼觀之，陳銀棟、陳銀富、陳銀呈似均已於書上簽名、用印，經渠等同意後而代為辦理；且陳銀棟、陳銀富、陳銀呈等人嗣後均已領取該公業分配發放金20萬元，焉有不知上開授權切結書存在及是否用印之理。此外， 參酌以卷附由被告於93年9月13日分別持陳豐昌與被告簽訂之協議契約書、派下同意書等文件向臺灣臺中地方法院對祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房公申請支付命令，請求祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房分別給付600萬元、300萬元、1500萬元，嗣經臺灣臺中地方法院依陳智光之聲請， 核發93年度促字第53199、53197、53198號支付命令案卷內所之同意書，其中祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房公分別附有同意書計23張、31張、22張（其內包括有管理委員陳傳生、陳旗、陳偉彬、陳添盛、陳火成、陳秋江、陳清標、陳瑞敏等人），然上開三公業出具選任同意書、同意書及切結書之人除陳峰峻、陳志遠、陳洪龍、陳百榮、陳金助、陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益、陳銀賢、陳華琳及陳星耀等人外，其餘之派下員均未主張上開同意書、管理人選任同意書、切結書及授權同意書係被告及陳豐昌 2人所偽造，再酌參以各該同意書、管理人選任同意書、切結書及授權同意書內陳峰峻、陳志遠、陳洪龍、陳百榮、陳金助、陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益、陳銀賢、陳華琳及陳星耀等人之印文大小、格式及字體均非同一，核與一般同時偽造印章、印文之大小、格式及字體均係同一之情形不符，且上開同意書、管理人選任同意書、切結書及授權同意書內陳銀棟、陳銀富、陳銀呈、陳明益、陳銀賢、陳華琳及陳星耀等人之印文，若由印文之大小、格式及字體比對觀之，顯均係由同一印章所蓋用之印文無誤。綜上諸情，益徵被告上開所辯同意書、管理人選任同意書、切結書及授權同意書均非被告所偽造乙節，堪可採信。
⑷按刑法第342條之背信罪，以為他人處理事務， 意圖為自己
或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件，而同法第339條第1項之詐欺取財罪，則以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。查本件被告早在陳豐昌被選任為祭祀公業陳溪南、陳六房、三王公等三祭祀公業管理人前之84年9月17日， 即與上開三祭祀公業派下推選之管理委員即陳獻魁、陳傳生、陳豐昌、陳偉彬、陳火成、陳孝昌、陳烈長等 7人簽訂「祭祀公業陳溪南、陳六房、三王公派下員經辦合約書」，受該三祭祀公業派下推選之管理委員委託處理上開三祭祀公業所有之臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（ 其中330地號土地權利範圍33分之24）、申請核發派下員核定公告及管理人選任登記等一切手續，並約定全部代辦總費用為2400萬元，公業付款方式以出售土地繳清陳智光總費用，甲方（指祭祀公業陳溪南、陳六房、三王公派下管理委員）出售土地之定金應壹半價錢先行支付乙方（指陳智光）。其總額餘款由甲方買賣取得第壹期款時全部完全付清給乙方。而被告與陳豐昌則係於90年12月31日簽訂協議書約定：「因辦理公業陳六房公，係由乙方（指陳豐昌）所介紹，其經雙方協議費用，甲方（指陳智光）應給付新台幣貳佰伍拾萬元正支付乙方，其給付方式係需公業土地賣出後甲方取得承辦經費再支付乙方，若甲方非全部取得，則以取得比率計算方式支付乙方，--」， 是以被告早在84年9月17日與上開三祭祀公業派下推選之管理委員簽訂經辦合約書時即已約定其承辦之報酬為2400萬元，再細觀被告與陳豐昌所簽訂協議書之文字係「--，其給付方式係需公業土地賣出後甲方取得承辦經費再支付乙方，若甲方非全部取得，則以取得比率計算方式支付乙方，--」，顯見被告與陳豐昌2人間所約定被告應給付予陳豐昌之250萬元，係指在公業土地賣出後被告取得代辦總費用為2400萬元後，再支付陳豐昌250萬元，即該250萬元係由被告代辦總費用2400萬元中支付，故陳豐昌依與被告所簽訂之協議書所取得250萬元介紹費， 自與上開三祭祀公業土地賣出後之價金所得無關，從而被告與陳豐昌於本件所取得之代辦費及介紹費， 主觀上要難謂渠2人有為自己或第三人不法所有之意圖甚明，是以被告自無成立詐欺取財罪之餘地。
⑸有關原審判決犯罪事實中認：「--。嗣因祭祀公業陳溪南有
臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地2筆（ 分別登記為陳溪南、祭祀公業陳溪南所有），原管理人為陳百榮之祖父陳薯及父陳石生， 2紙土地所有權狀均在陳百榮之手並未遺失，陳豐昌、陳智光明知其事，為將上開管理人於陳百榮不知情下變更為陳豐昌， 乃於88年5月20日，基於同上之行使偽造私文書概括犯意，以上開偽造陳百榮、陳金助、陳峰峻、陳志遠及陳洪龍印文之管理人選任同意書為附件，並由陳豐昌書立切結書1紙，佯稱原持有之上開地號土地2筆之土地所有權狀於民國79年5月2日不慎遺失，請求書狀補給云云，由不知情之陳舞為代理人，向臺中市中興地政事務所行使之，致承辦而為形式審查之公務員受矇，將上開切結書引為附件，以遺失為原因補給上開土地2筆之土地權狀， 而使公務員為不實登載，足生損害於陳百榮、陳金助、陳峰峻、陳志遠、陳洪龍及地政機關對於土地管理之正確性。--」部分，被告陳智光係辯稱：因祭祀公業陳溪南派下員有一個陳薯，伊去問陳薯權狀是否在他那裡，陳薯說沒有，伊認為權狀已不存在所以才去申請補發等語。經查：依祭祀公業陳溪南、陳六房、三王公等三祭祀公業派下推選之管理委員即陳獻魁、陳傳生、陳豐昌、陳偉彬、陳火成、陳孝昌、陳烈長等 7人與被告所簽訂之「祭祀公業陳溪南、陳六房、三王公派下員經辦合約書」第四點約定載明：「本公業土地所有權狀申請取得後開始計算起至壹年陸個月止，甲方應處分土地而決無刁難之情事。---」，顯見被告在84年9月17日受委託承辦上開三祭祀公業所有之臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（其中330地號土地權利範圍33分之24）、 申請核發派下員核定公告及管理人選任登記等一切手續時，被告及該祭祀公業陳溪南、陳六房、三王公等三祭祀公業派下推選之管理委員即陳獻魁、陳傳生、陳豐昌、陳偉彬、陳火成、陳孝昌、陳烈長等人均知悉上開公業土地所有權狀有因不明原因，而未由上開三祭祀公業派下推選之管理委員或管理人保管持有中，始有明訂該第四點之必要，是以被告日後協助陳豐昌出具切結書，並以遺失為由請求（代理人為陳舞）臺中市中興地政事務所補給上開二筆土地之權狀，要難謂被告主、客觀上有使公務員登載不實之犯意及犯行，被告此部分所辯應可採信。
三、新舊法比較部分：按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，已於95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。 此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。 又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。經核：
1.關於法定刑罰金部分：修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」， 修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：
1（銀）元以上」。 比較上述修正前、後之規定，刑法分則中有罰金刑之規定者， 於修正前最低度之法定刑係銀元1元即新臺幣3元，於修正後則係新臺幣1千元，則修正前之規定較有利於被告。
2.關於共同正犯部分：修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」。比較修正前後之規定，僅有「實行」與「實施」之差異。依據立法說明，修正後刑法第28條旨在排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」。本件無論依修正後刑法或修正前刑法，均無礙於共同正犯之成立，不生有利、不利之情形，無庸為新舊法之比較（最高法院98年度台上字第1316號判決意旨參照）。
3.關於易科罰金部分：被告行為時之刑法即修正前刑法第41條第1項前段規定： 犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1銀元以上3銀元以下折算1日，易科罰金。 又就被告行為時之易科罰金折算標準， 修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除，惟若應適用舊刑法，應仍予適用）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日， 經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日。惟現行刑法第41條第1項前段則規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者， 得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。 經比較修正前後之易科罰金折算標準，應以修正前之規定（ 含罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定）較有利於被告。
4.就各該相關上情之規定，綜合比較結果，均應以修正前即被告行為時之刑法較有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段規定，本件應適用修正前刑法。
四、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例參照）。 又按背信罪之成立，固以行為人主觀上有為自己或第三人不法之利益，或損害本人利益之意圖為必要，然此主觀要件，僅須具備其中之一，即足構成。 另按刑法第342條背信罪所稱之為他人處理事務，係指代理或代表他人辦理其事務而言；其代理或代表之權源，無論來自契約之委任或法律之規定，均屬之。末按刑法之背信罪，係指為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨。故核被告陳智光所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。 被告與陳豐昌2人就背信犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。本件被告既係與上開三祭祀公業派下推選之管理委員即陳獻魁、陳傳生、陳豐昌、陳偉彬、陳火成、陳孝昌、陳烈長等 7人簽訂「祭祀公業陳溪南、陳六房、三王公派下員經辦合約書」，受該三祭祀公業派下推選之管理委員委託處理上開三祭祀公業所有之臺中市○○區○○段000000000000000地號土地（其中330地號土地權利範圍33分之24）、 申請核發派下員核定公告及管理人選任登記等一切手續，並受有報酬，自係屬為上開三祭祀公業處理事務之人無誤。公訴意旨認被告陳智光係與具有為祭祀公業陳溪南處理事務身分之陳豐昌，共同實施犯罪， 而有刑法第31條第1項規定之適用，要屬誤會，併此指明。
五、原審以被告陳智光犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審誤認被告陳智光另連續犯有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪 及同法第214條之使公務員登載不實罪，實有未洽（理由見上述）。檢察官上訴意旨認被告陳智光量刑過輕，並據此指摘原判決此部分不當，請求撤銷原審此部分判決，雖為無理由，然原審判決就被告陳智光部分既有上揭疏誤，且經檢察官提起上訴，即屬無可維持，應由本院就被告陳智光部分予以撤銷改判。爰審酌被告之素行尚非屬良好（臺灣高等法院被告前案紀錄表參見）、犯罪時未受有剌激、被告犯罪之動機、目的均僅為圖一己之私利，未經上開三祭祀公業派下員大會或管理委員會之同意即挪用款項之犯罪手段亦值非難，被告陳智光業已返還所挪用4,384,933元及自94年3月1日起至96年7月31日止按年息百分之 5計算之利息511,572元（此有和解筆錄、支票2紙在卷，見96年度調偵字第114號卷二第29至32頁）， 再考之被告為大學畢業之智識程度及現為汽車修理廠之員工與犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已公布， 並自96年7月16日起施行，而被告本件所為背信犯行，其犯罪時間係在96年4月24日以前，復無該條例第3條所列之不得減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條及第9條之規定，減輕其刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、臺灣臺中地方法院檢察署先後於97年6月26日、98年6月25日分別以中檢輝穆96調偵114字第093930號函； 及中檢輝宙98偵14813字第089135號函， 送併辦被告因受託辦理上開三祭祀公業業務，被告於承辦過程中另涉犯有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、 同法第214條之使公務員登載不實罪；與同法第342條第1項之背信罪部分（指祭祀公業陳溪南部分以外之其餘另二祭祀公業背信犯行），本院認與被告前開成立犯罪之部分，均無修正刪除前連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係（詳見上述），此各該部分亦均未經檢察官提起公訴，本院就此各該部分均無從併為審理，均應退由檢察官另為適法之處理，末予敘明。
據上論段，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、 第342條第1項，修正前刑法41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第1項前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 廖 穗 蓁法 官 許 旭 聖以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲中 華 民 國 104 年 7 月 23 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第342條（背信罪）：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。