臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度金上訴字第1157號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃敬淵
邱泳鈞上 一 人選任辯護人 胡峰賓律師上列上訴人因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度金訴字第1號，中華民國102年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第4162、6475號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：邱泳鈞原係統一期貨股份有限公司（下稱統一期貨公司）之期貨經紀人（任職期間為民國100年2月8日至同年10月15日），並為黃敬淵前任職於元大期貨股份有限公司（現為元大寶來期貨有限公司，下稱元大期貨公司）期貨營業員期間之客戶【黃敬淵於元大期貨公司之任職期間為91年7月23日至98年1月31日；另黃敬淵於98年3月2日至同年4月30日期間，於康和期貨股份有限公司（下稱康和期貨公司）擔任襄理職位】。詎其二人明知經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務，係屬經營期貨經理事業，依法須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，且期貨經理事業之組織為股份有限公司，個人不得申請經營期貨經理事業；然邱泳鈞竟於99年12月間，以幫助黃敬淵接受他人委託全權代操期貨交易為目的之包括犯意，居中介紹盧奕誠予黃敬淵認識，除在旁鼓吹、渲染黃敬淵從事期貨交易之獲利能力外，並允諾盧奕誠若於其將來所任職之統一期貨公司開戶，願以其統一期貨公司期貨經紀人身分替盧奕誠盯盤（即若黃敬淵代操過程中，資金低於盧奕誠所投入資金之80%，則需馬上告知盧奕誠），以取得盧奕誠信任，藉此居中介紹期貨交易人盧奕誠予黃敬淵，而幫助黃敬淵非法經營期貨經理事業。黃敬淵則基於非法經營期貨經理事業之包括犯意，分別於如附表所示委任日期，在邱泳鈞一同在場見聞下，與盧奕誠簽訂如附表所示之契約，及約定如附表所示委託代操金額、委任內容及約定報酬分配等內容，未經主管機關許可而擅自接受盧奕誠委任，全權代為操作執行期貨商品交易，並在其位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號4樓住處之個人工作室中，於附表所示之交易方式及執行期貨交易帳戶內，非法經營期貨經理事業【註：黃敬淵前因違反期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業案件，經臺灣桃園地方法院於100年3月25日以100年度審簡字第68 號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年，並於同年5月31日確定在案，是於同年5月31日前止之非法經營期貨經理事業行為，均為該案判決效力所及（即附表編號1、2），而附表編號3始為本案起訴範圍，係屬黃敬淵於同年5月31日後，另行起意非法經營期貨經理事業之包括犯意】。嗣邱泳鈞則因盧奕誠於100年2月22日以其妻李俐蓉名義至統一期貨公司開設期貨帳戶供黃敬淵操作，而取得客戶開戶之營業員業績，並透過黃敬淵代操李俐蓉所有之統一期貨公司帳戶內資金從事期貨交易，賺取業績獎金。其後，盧奕誠於100年9月間自行上網登入李俐蓉上開期貨帳戶，欲查詢帳戶內金額，惟發覺登入密碼錯誤，即致電邱泳鈞詢問該帳戶內剩餘金額，邱泳鈞仍承前幫助犯意，助黃敬淵隱瞞上開帳戶內之實際金額；嗣盧奕誠至統一期貨公司查詢，驚覺該帳戶內餘額僅存新臺幣（下同）765元，心有不甘提出告訴，因而查悉上情。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之供述證據資料，上訴人即被告（下稱被告）黃敬淵、邱泳鈞除於原審準備程序中均同意作為證據外（見原審卷第29頁背面），亦未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
㈡按刑事訴訟法上所謂非法證據排除原則，係指在刑事訴訟程
序上，將具有證據價值或真實之證據，因實施刑事訴訟程序之公務員取得之程序違法，而予以排除之法則。私人錄音或監聽行為，並無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式；而參酌通訊保障監察法第29條第3 款並明文規定，監察者為通訊之一方，而非出於不法之目的者，不罰。因此私人為保全證據所為之錄音，私人之錄音、錄影，如係監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，又非出於不法目的者，既非法所不許，其錄音、錄影所存取之聲音、影像等內容，即難謂係違法取得之證據而排除其證據能力。本案告訴人盧奕誠所提出101年4月16日之錄音，經核該錄音係告訴人於蒐證被告邱泳鈞涉嫌幫助被告黃敬淵非法經營期貨經理事業之不法行為而為，其錄音行為事出有因，並無證據足認其係出於陷害教唆等不法目的所為，又查無刑法第315條之1各款所列舉妨害秘密或有如通訊保障及監察法第29條第3款規定「出於不法目的」之情事，且該錄音光碟內容業經原審當庭以撥放其內容之方式勘驗無訛，並給予當事人表示意見之機會，嗣經原審及本院審理時提示該證據而進行調查程序，從而，告訴人所提出錄音光碟，自非違法取得之證據，可作為本案證據使用。
㈢被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。而被告黃敬淵、邱泳鈞及其辯護人均未提出其等於本案偵、審中所為不利於己之供述不具證據能力之理由，遍查全卷，其等亦未提出自己於偵、審中之供述有何違反任意性之情形，則上開被告黃敬淵、邱泳鈞於本案偵、審中所為不利於己之供述既係出於任意性，其等供述並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，復無證據證明與事實不符，揆諸上開說明，對該項供述之被告自己當然具證據能力。
三、認定犯罪事實所憑證據、理由及對於被告辯解的判斷：訊據被告黃敬淵、邱泳鈞固均坦承盧奕誠係由邱泳鈞介紹予黃敬淵認識，並由盧奕誠全權委託黃敬淵代為操作期貨交易，且黃敬淵與盧奕誠簽署委任狀時，邱泳鈞亦同在場見聞之事實，惟其等均矢口否認有何上開犯行，被告黃敬淵辯稱：伊曾因期貨業務員身分代客操作期貨而遭判刑，伊知道這是違法的，惟伊現在已非期貨營業員身分，自可代理他人操作期貨，期貨之操作可以有代理人制度，且盧奕誠先交付之20萬元係伊向盧奕誠借的，伊有按月付利息，並且以自己的帳戶從事期貨交易等語。被告邱泳鈞則辯稱：因為盧奕誠曾向伊談及其操作期貨屢屢失利，欲找人代操期貨，而伊曾為黃敬淵於元大期貨公司任職時的客戶，當時投資期貨由黃敬淵代操，且黃敬淵另任職於康和期貨公司時，亦聽聞其業績良好，始建議盧奕誠向黃敬淵請教。又因為伊當時將轉至統一期貨公司任職，希望盧奕誠可以成為伊的開戶客戶，對伊的開戶業績有幫助，因此於100年1月20日黃敬淵與盧奕誠簽約時，伊則一同赴約，黃敬淵、盧奕誠合意就黃敬淵代盧奕誠全權操作期貨交易，伊就當場口頭警惕盧奕誠簽訂制式化的「委託操作同意書」，但被盧奕誠拒絕，而斯時伊也不知黃敬淵已無任職於康和期貨公司，無幫助非法操作期貨的故意；另於100年2月間，伊轉任至統一期貨公司，伊因知上情，而有轉告當時開戶之李俐蓉即盧奕誠之妻，將委託操作同意書改為黃敬淵，惟李俐蓉仍置之不理堅持授權予盧奕誠辦理開戶手續，且伊係100年3月初始實際到任而開始執行期貨業務員之職務，是盧奕誠辦理開戶後伊始實際到任，並未因其開戶而受有何利益，伊僅居間介紹盧奕誠與黃敬淵認識，並無從中得利，而盧奕誠認識黃敬淵前早有相關期貨交易經驗，伊自始即未涉入盧奕誠與黃敬淵間任何期貨交易情事，難認有何幫助行為等語。經查：
㈠被告黃敬淵部分：
⑴被告黃敬淵迭於歷次偵訊，均不否認有接受告訴人盧奕誠委
託操作期貨等情，並於原審審理中自承：伊有跟盧奕誠簽約，簽約內容是盧奕誠委託伊，就盧奕誠所交付之資金，為全權決定代操期貨交易，也有在其臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號4樓住處成立工作室，代其親戚等人下單操作期貨等語（見原審卷第186頁），核與證人即告訴人盧奕誠於原審證述：當時邱泳鈞介紹黃敬淵給伊認識時，黃敬淵自稱剛從元大期貨公司離職，現於康和期貨自營部當襄理，簽約前黃敬淵打電話給伊說他在外面有成立工作室，現在在外面代操的金額有1億6千萬元，說伊的金額不會影響到他的操作，所以後來伊就同意黃敬淵代操作期貨交易，之後伊與黃敬淵先於100年1月20日先簽訂保管條及摩根台指期貨價差套利交易合約聲明，並當場交付現金20萬元予黃敬淵，嗣後邱泳鈞就跟伊說，黃敬淵需要更多的資金操作，伊為避免黃敬淵捲款逃跑，於100年2月22日以妻子李俐蓉之名義於邱泳鈞任職的統一期貨公司設立一個期貨帳戶，並陸續匯入118萬元供黃敬淵操作期貨，且前後又與黃敬淵簽立委任操作同意書共2張，委託黃敬淵就伊的資金代操期貨至100年9月間等語（見原審卷第58頁背面、第62至65頁），大致相符，並有告訴狀所附之告訴人盧奕誠與被告黃敬淵簽訂之保管條、交易合約聲明、被告黃敬淵出示之期貨公司名片影本、統一期貨公司客戶出入金帳款明細表、客戶成交資料一覽表、自白書等資料附卷可證（見臺灣苗栗地方法院檢察署〈下稱苗栗地檢署〉101年度他字第621號卷第7至8頁，苗栗地檢署101年度偵字第4162號卷第7頁、第17、18頁、第39至41頁，苗栗地檢署101年度他字第227號第37至39頁，原審卷第118頁）。
足認上揭被告黃敬淵之自白與事實相符，堪以採信。
⑵按所稱「期貨經理事業」係指經營接受特定人委任，對委任
人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者；接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務，即為經營期貨經理事業，期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條第1款亦分別定有明文。又合法之期貨交易流程為：期貨交易人應向金融監督管理委員會（下稱金管會）許可經營期貨業務之期貨商辦理開戶，存入足額交易金額後始得辦理期貨交易，若欲委任以全權委託為業之他人從事期貨交易，應委任經金管會許可經營期貨經理事業者，始可為之；期貨經理事業之組織為股份有限公司，個人不得申請經營期貨經理事業；又個人取得期貨業務員資格，得受僱於期貨經理事業，除不得有期貨經理事業第5條所述之消極條件，並具備期貨經理事業業務規則第四章人員所訂積極條件外，應依據同管理規則第54條規定，透過合法期貨經理事業向中華民國期貨業商業同業公會登錄，方能從事期貨經理業務之執行，此據期貨交易法第56條第1項、第82條第1項及期貨經理事業設置標準第9條定有明文，並有金管會102年3月19日證期（期）字第0000000000號函文、中華民國期貨業商業同業公會102年3月27日中期商字第0000000000號函文在卷可參（見原審卷第160至164頁）。被告黃敬淵於91年7月12日取得期貨業務員資格證書，惟該證書於98年5月4日業經註銷登記，已非屬期貨從業人員等情，有上開金管會函文在卷可證（見原審卷第160頁背面）。又被告黃敬淵曾任職於元大期貨公司擔任期貨營業員，並曾於康和期貨公司中擔任自營部襄理一職，亦曾因違反期貨交易法案件遭臺灣桃園地方法院以100年度審簡字第68號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年確定，此有前案判決及元大期貨公司、康和期貨公司之函文在卷可證（見原審卷第48、104、111、157頁，101年度偵字第4162號卷第11頁）；被告黃敬淵既於合法期貨公司中任職之資歷長達7年，且亦曾因相同案由及規定，經法院判決處刑確定，是其對於「經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務，係屬經營期貨經理事業，依法須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業」等規定，自難諉為不知。從而，被告黃敬淵於接受告訴人盧奕誠委任從事全權委託期貨交易時，既非合法之期貨從業人員，且其個人並非法人組織，無法取得期貨經理事業許可，竟受特定人之委託就期貨交易（商品）或投資為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務，因而非法經營期貨經理事業，即屬違反期貨交易法第82條第1項之規定，而有同法第112條第5款規定之適用無疑。
⑶被告黃敬淵雖執上詞置辯，然接受特定人委任從事全權委託
期貨交易，僅有經政府許可之期貨經理事業始得為之，且期貨經理事業之組織為股份有限公司，個人須取得營業員資格並透過合法期貨經理事業，向上開同業公會登錄後，始得從事期貨經理業務之執行，前已敘明。又期貨交易之代理（委任）制度，其設置目的應係指，倘期貨投資人因故無法自行操作期貨交易即自行下單時，為便利期貨投資人進行期貨交易，則允許期貨投資人委任他人「代理」進行期貨交易。所謂「代理」，亦即受任人須聽從委任人（即期貨投資人）指示，代理委任人從事期貨交易操作，而非指受任人得接受委任人之授權，就委任人之資金全權為期貨交易之決定，此亦據本案證人盧奕誠之妻李俐蓉於統一期貨公司設立帳戶時，所簽訂之「委託授權及受任承諾書」，其上載明：「受任人代理委任人從事期貨交易事宜，不得對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委託人執行期貨交易之業務或有未經核准接受全權委託代為決定種類、數量、價格之期貨交易行為」等文字，同揭此意旨（見原審卷第38頁）。倘若許可個人或事業以代理他人方式接受他人委託全權代操期貨交易，則本條規定豈非形同虛設而名存實亡，此亦與期貨交易法係為健全我國之期貨市場，維護我國之期貨交易秩序之立法目的全然未合。被告黃敬淵既於合法期貨公司內長期任職期貨業務員等職位，又自承對於期貨相關之法令熟悉（見原審卷第183頁），就類如「委託授權及受任承諾書」等文件及其上載明之警語、注意事項，自知之甚詳，是其上開辯詞，顯屬臨訟矯飾之詞，洵無足採。至被告黃敬淵上訴後雖另以：盧奕誠於100年1月20日交付之20萬元係伊對盧奕誠之借款等語置辯，然此已為告訴人盧奕誠所否認，並於原審證稱：「（第一次寫保管條的時候，究竟是要黃敬淵幫你操作期貨，還是要把錢借給黃敬淵？）是請黃敬淵操作期貨」等語，被告黃敬淵對此亦表示無意見（見原審卷第59、70頁），並坦承該20萬元係全部以其在元大期貨公司之帳戶操作期貨交易等情，顯見被告黃敬淵收受盧奕誠交付之20萬元所簽立上開保管條之目的，僅係為隱瞞其非法代客操作期貨交易之舉，而非係向盧奕誠所為之借款，其此部分所辯，亦不足採。
㈡被告邱泳鈞部分：
⑴證人盧奕誠於原審證述：邱泳鈞當初拿車子抵押給伊，借了
40萬元，半年後，邱泳鈞說這40萬拿給黃敬淵代操賺了很多錢，就主動跟伊說，他之前幫黃敬淵介紹的客戶也都有賺錢，希望可以介紹黃敬淵給伊，由伊提供資金給黃敬淵幫忙代操期貨，這樣他自己也可以賺到手續費，99年12月份時，伊3人有碰面談期貨代操一事，後來伊委託黃敬淵代操期貨並簽約3次，邱泳鈞都有在場，第1次簽保管條時（即附表編號1部分），邱泳鈞叫伊先拿20萬給黃敬淵操作，若操作2個月有獲利，就要去邱泳鈞公司開戶，讓他賺手續費，當時伊因不太了解投資的內容，一開始先予拒絕，而當時邱泳鈞在旁鼓吹說黃敬淵績效很好，叫伊不用擔心虧損，又說他是營業員，黃敬淵下單時他都在，可以幫伊盯盤，若虧損會幫伊停止交易，伊始同意提供20萬元現金委託黃敬淵代操期貨，之後邱泳鈞一直跟伊說黃敬淵希望有更多資金進來，伊擔心錢全部放在黃敬淵的戶頭不安全，在100年2月22日才以妻子李俐蓉名義在統一期貨公司開立期貨帳戶，前後匯入共118萬元供黃敬淵代操，而邱泳鈞有主動提起要幫伊監看帳戶，如果帳戶金額低於本金的80%，會馬上幫伊停止交易，但到100年9月時，伊自網路登入上開期貨帳戶，發現密碼錯誤無法登入，伊就打電話問邱泳鈞帳戶金額剩多少，當時邱泳鈞騙伊還有100多萬元，事實上只有70幾萬元，結果2個禮拜後，帳戶內只剩600多元，事後伊質問邱泳鈞為何要幫黃敬淵騙伊，邱泳鈞說因為黃敬淵有請他去酒店套交情，他不忍心所以幫黃敬淵騙伊，邱泳鈞後來有跟伊說，只要代操期貨就是違法，若有執照，沒有透過期貨經理事業是不能幫人代操的，他是營業員，這個他是知情的等語（見原審卷第57頁背面至59頁、第61頁、第64頁背面、第65頁背面至66頁）。
⑵告訴人盧奕誠之上開指述，業於原審提出其於101年4月16日
與被告邱泳鈞間之對話錄音內容為據，經原審勘驗該錄音內容為盧奕誠、李俐蓉及邱泳鈞等3人之對話過程，錄音內容顯示3人談及：【「李俐蓉：不是一百多塊變成零欸，差太多了吧。當初他（盧奕誠）也是因為相信你（邱泳鈞），你幫他介紹這個人，然後你說你要幫他看，說掉到80%你可以幫他擋住」、「盧奕誠：你說你要停的阿。因為我跟他（黃敬淵）講……我是不是跟你（邱泳鈞）說我的工作，我沒有辦法盯」、「（邱泳鈞：這部分是我的責任，這個我沒有第二句話。當時他（黃敬淵）有打電話來，叫我跟我說不要告訴奕誠，他要在一個禮拜內，把它ㄆㄟ（即拼回來的意思）回來」、「盧奕誠：嘿壓，一個是七十幾萬，一個八……我記得我問2次，一個是八十幾萬，一個是七十幾萬，你跟我講還有一百多萬」、「李俐蓉：那敬淵他怎麼跟你講說叫你（邱泳鈞）騙他（盧奕誠）？」、「邱泳鈞：他（黃敬淵）說他一個禮拜之內會想辦法ㄆㄟ回80%以上】（101年4月16日錄音檔15：16、16：50，見原審卷第73頁及所附筆錄附件錄音譯文）等內容觀之，被告邱泳鈞與告訴人盧奕誠、李俐蓉等人對談時，陳述音調平順自然，並無遭何不法脅迫等外力介入，其此審判外之自白堪予信實；又上揭錄音內容與證人盧奕誠前揭證述，互相勾稽，均大致相符，應堪以採信。⑶被告邱泳鈞則於原審自承：當時黃敬淵向盧奕誠借款代操期
貨，一開始是放在黃敬淵的元大帳戶中，後來李俐蓉於統一期貨公司開設期貨帳戶，就是要把帳戶中的錢交給黃敬淵代操期貨，此事大家都知情，而黃敬淵跟盧奕誠簽代操期貨之契約時，伊都在場，伊有答應要幫盧奕誠盯盤，若帳戶金額剩到本金之80%時要通知盧奕誠等語明確（見原審卷第179至
181、187頁）。衡以證人盧奕誠與被告黃敬淵原互不認識，若非被告邱泳鈞在旁居間介紹、鼓吹被告黃敬淵代操期貨交易之獲利能力，且允諾協助盧奕誠盯盤，證人盧奕誠豈有可能將百萬餘元之積蓄全數授權一並無熟識之人，全權進行期貨交易投資？又證人盧奕誠與被告黃敬淵前後共簽約3次，被告邱泳鈞均同時在場見聞，對於被告黃敬淵受證人盧奕誠之託代為操作期貨交易等情，自始即已涉入之，顯見被告邱泳鈞於初始介紹被告黃敬淵予證人盧奕誠認識之目的，即係介紹被告黃敬淵予證人盧奕誠代為操作期貨交易，其主觀上即存有幫助被告黃敬淵非法代人操作期貨交易之故意；而其居間介紹盧奕誠予被告黃敬淵代為操作期貨交易，且透過答應協助盧奕誠盯盤、為被告黃敬淵隱瞞前揭帳戶內餘額等方式之所為，則係對被告黃敬淵接受盧奕誠委任非法代為操作期貨交易之行為，施以助力。
⑷被告邱泳鈞係自100年2月8日至100年10月15日止，在統一期
貨公司擔任期貨業務員（100年10月15日辦理留職停薪、101年1月1日離職），其於就職前已歷經職前訓練，並於任職期間，統一期貨公司亦對被告邱泳鈞施予數次相關業務與法規之宣導，有統一期貨公司函文1紙及其附件在卷可證（見原審卷第117頁、第120至156頁），而被告邱泳鈞亦自承其於100年2月8日至統一期貨公司任職前6個月，係在國票期貨公司任職（見本院卷第150頁背面），是被告邱泳鈞於99年12月居間介紹盧奕誠與被告黃敬淵認識時，就未經許可，不得擅自經營期貨經理事業等期貨交易法之法規、法令應甚為熟悉，且就被告黃敬淵接受他人委任，全權代為操作期貨交易係屬違法行為等情，自當明瞭。且證人李俐蓉亦於原審證述：伊於統一期貨公司開立帳戶的過程，是由邱泳鈞與伊接洽，開戶時邱泳鈞有跟伊說需要注意的事項，有照委託授權及受任承諾書上表格內的文字念一次給伊聽等語明確，並有告訴狀所附證人李俐蓉之期貨帳戶卡片、開戶印鑑式及入金明細表、委託授權及受任承諾書1紙等資料在卷供參（見101年度偵字第6475號卷第15至17頁、原審卷第38頁）。而上開「委託授權及受任承諾書」中之上方表格內即載明：「受任人代理委任人從事期貨交易事宜，不得對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委託人執行期貨交易之業務或有未經核准接受全權委託代為決定種類、數量、價格之期貨交易行為」等文字，益徵被告邱泳鈞明知被告黃敬淵接受證人盧奕誠委任，進而代為操作期貨交易之行為顯屬違法。
⑸綜上以觀，被告邱泳鈞既明知未經許可，不得擅自經營期貨
經理事業之規定，即明知被告黃敬淵替特定人全權代為操作期貨交易係屬違法行為，竟介紹盧奕誠予被告黃敬淵為之進行全權代為操作期貨交易之行為，其主觀上顯有幫助被告黃敬淵非法經營期貨經理事業之故意；又被告邱泳鈞居間介紹告訴人盧奕誠予被告黃敬淵代為操作期貨交易，及允諾盧奕誠願助之盯盤，並於其後協助盧奕誠以其妻李俐蓉名義，於統一期貨公司開設期貨帳戶供被告黃敬淵代操期貨交易，及協助被告黃敬淵隱瞞證人李俐蓉上開帳戶中資金虧損等行為，因均非經營期貨經理事業之構成要件行為，亦顯均係基於上開幫助故意所為之幫助行為無疑。而被告邱泳鈞雖辯稱：伊只是介紹黃敬淵給盧奕誠認識，不知黃敬淵當時無期貨營業員身分，亦不知黃敬淵為非法操作期貨交易，且伊有提醒盧奕誠、李俐蓉將「委託授權及受任承諾書」之受任人（即代理人）改為黃敬淵，伊無意欲非法操作行為之發生云云。然被告邱泳鈞明知被告黃敬淵並非法人組織之期貨經理事業，接受特定人委託全權代為操作期貨交易即係屬違法行為等情，前已敘明。是以，被告黃敬淵原不得以其個人身份接受他人委任進行全權之期貨交易，無論其斯時有無合法期貨業務員身分，均非所問；又縱使告訴人盧奕誠或李俐蓉將上開代理人（即受任人）改為被告黃敬淵，被告黃敬淵仍需依照委任人之指示進行期貨交易之下單、買賣，此據該委任承諾書中表格內之注意事項記載甚明，亦為被告邱泳鈞所明知，自不影響其有幫助故意之認定。是被告邱泳鈞上開辯解，均顯屬事後卸責之詞，洵無可採。
⑹被告邱泳鈞於統一期貨公司擔任期貨經紀人一職，其職務之
薪資計算為本薪＋津貼＋業績獎金，而業績獎金之計算方式係依客戶毛利之多寡，按級距給予不同之獎金比例，此有統一期貨公司之函文1紙在卷可參（見原審卷第117頁）；另證人盧奕誠於原審證稱：邱泳鈞介紹黃敬淵給伊代為操盤，有跟伊明示就是要賺手續費，且伊嗣後有打電話給邱泳鈞之長官，其長官說伊帳戶的交易量很大，希望伊可以繼續交易，讓他可以賺錢等語明確（見原審卷第61頁背面、第69頁）；且被告邱泳鈞亦自承：營業員每個月需要一定的開戶數，否則會被主管關切等語（見原審卷第178頁背面）。從而，被告邱泳鈞介紹證人盧奕誠至統一期貨公司開戶及進行投資交易買賣，顯有取得開戶業績，及嗣後以該帳戶從事期貨交易手續費之利益，可堪認定；至被告邱泳鈞上訴後另辯以其至統一期貨公司報到時，因實際執行業務須經登錄等作業流程，其係於100年3月初始實際到任而開始執行期貨業務員之職務，並沒有因盧奕誠以李俐蓉名義開戶而受有利益云云，惟被告邱泳鈞就此並未提出任何證據以實其說，且被告邱泳鈞並未否認為該期貨帳戶之承辦營業員，而有協助李俐蓉至統一期貨公司辦理開戶手續，亦自承曾提醒盧奕誠、李俐蓉將「委託授權及受任承諾書」之受任人（即代理人）改為黃敬淵等情，是被告邱泳鈞辯稱：伊沒有因李俐蓉之開戶取得利益云云，亦不足採信。又縱使被告邱泳鈞未因上開所為獲得利益，惟其出於幫助他人非法經營期貨經理事業之故意，並施以上開幫助行為，已足助長、增加正犯之力量，自無解於從犯之責（最高法院22年上字第209號判例意旨參照）。
㈢綜上所述，被告黃敬淵、邱泳鈞之上開辯解，均無可採。被
告黃敬淵非法經營期貨經理事業及被告邱泳鈞幫助非法經營期貨經理事業等行為，事證均已臻明確，其等犯行均可以認定，均應予依法論罪科刑。
四、論罪科刑的理由：㈠按期貨交易法第112條第5款所處罰之未經許可擅自經營期貨
經理事業，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。又所謂「期貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者；是「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」即為經營期貨經理事業，期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條第1款分別定有明文。
且刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理期貨經理事業之目的；故所謂特定人委任，自不以接受多數人委託為必要。本件被告黃敬淵接受證人盧奕誠（李俐蓉）之委託從事全權委託期貨交易，核其所為，係犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪；另被告邱泳鈞所為，則係犯刑法第30條第1項前段、期貨交易法第112條第5款之幫助非法經營期貨經理事業罪。
㈡次按期貨交易法第112條各款之罪既稱「經營事業」，性質
上自係以反覆同種類之業務行為為必要，故先後反覆之經營行為應僅包括的成立一罪。被告黃敬淵於附表編號3所示之執行期貨交易期間內（附表編號3為起訴之範圍），多次反覆進行全權委託之期貨交易行為，及被告邱泳鈞自99年12月間起，多次反覆幫助黃敬淵非法經營期貨經理事業等行為，依上所述，應均僅成立包括之一罪。又被告邱泳鈞係幫助他人犯罪，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
㈢原審依上述事證，適用前述法條及刑法第11條前段之規定，
並審酌被告黃敬淵曾擔任期貨營業員長達7年，並自稱對期貨交易實務及法令均為熟稔，而被告邱泳鈞則身為期貨營業員，竟各為謀己私利，非法從事或幫助從事經營期貨經理事業，所為已影響社會經濟活動之管理及秩序，且危害期貨交易安全，暨酌以告訴人受損金額高達100萬餘元，及其等均未取得告訴人諒解（被告黃敬淵、邱泳鈞雖曾與告訴人簽訂「自白書」等書面，允諾和解，然迄今均尚未完全支付告訴人損害金額），犯後均飾詞狡辯，難認有何悔悟之心，及被告黃敬淵為大學畢業、月入5至12萬元；被告邱泳鈞為大學畢業、月入3萬元等生活狀況，分別量處被告黃敬淵有期徒刑8月、被告邱泳鈞有期徒刑6月示懲。經核原審認事用法均無不合，其量刑亦屬妥適。檢察官兼據告訴人之請求上訴雖稱被告等犯罪之手段惡質，違反義務之程度非輕，且始終飾詞否認犯行，浪費司法資源，犯後態度不佳，迄今未對告訴人為任何賠償，致告訴人身心飽受煎熬，更嚴重影響家庭生活，犯罪所生之危害甚鉅，原審量刑似嫌過輕等語；而被告黃敬淵、邱泳鈞上訴意旨雖執前詞否認犯罪，並請求輕判云云。惟被告黃敬淵、邱泳鈞所辯不足採，已如上述，且刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審以被告黃敬淵、邱泳鈞罪證明確，且本於其等之責任為基礎，具體斟酌並詳細說明適用刑法第57條科刑之依據而分別為量定如原判決主文第一、二項所示之刑，經核其量刑未逾越法定刑度，亦未偏執一端而有失之過重或過輕之情，自難認有何不當之處，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。檢察官及被告黃敬淵、邱泳鈞仍以上開業經原判決審酌之事項，上訴指摘原判決不當，其等上訴為無理由，均應予駁回。
五、不另為無罪判決部分：檢察官起訴意旨另指：黃敬淵於100年6月間，亦有接受盧奕誠委任代操期貨，而非法擅自經營期貨經理事業，邱泳鈞亦明知上情，幫助黃敬淵經營期貨經理事業，因認被告黃敬淵、邱泳鈞此部分亦涉犯非法經營期貨經理事業罪嫌。惟查，被告黃敬淵確有接受盧奕誠委任代操期貨，已如上述，然其於100年6月間，並無以盧奕誠或其妻李俐蓉名義為任何期貨操作交易紀錄，有前述李俐蓉在統一期貨公司帳戶之客戶成交資料一覽表可參（見原審卷第119頁），亦無何證據顯示被告邱泳鈞於斯時有幫助黃敬淵非法經營期貨經理事業之行為，是此部分之被訴事實應屬無據。惟檢察官認此部分與被告黃敬淵、邱泳鈞前開被訴經論罪科刑部分，有集合犯之包括一罪關係，就此部分爰不另為無罪之判決，附此敘明。
六、適用的法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 純 卿法 官 張 國 忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 阮 正 枝中 華 民 國 102 年 10 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條第5款有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
附表（盧奕誠委託黃敬淵代操期貨交易一覽表）：
┌──┬─────┬─────┬──────┬────┬──────────┬────────┐│編號│委任人 │委任日期 │執行期貨交易│執行期貨│委任內容及約定報酬分│備註 ││ │ ├─────┤帳戶 │交易期間│配 │ ││ │ │委託代操資├──────┤ ├──────────┤ ││ │ │金（新臺幣│交易方式 │ │簽訂之契約 │ ││ │ │） │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼──────┼────┼──────────┼────────┤│1 │ 盧奕誠 │100 年1 月│元大期貨公司│不詳 │盧奕誠提供現金20萬元│被告黃敬淵此部分││ │ │20日 │（黃敬淵所有│ │予黃敬淵於左列帳戶內│犯行未經檢察官起││ │ │ │之期貨帳戶）│ │全權操作期貨商品交易│訴（100 年1 月起││ │ │ │ │ │，並約定黃敬淵每月須│至同年月5 月31日││ │ ├─────┼──────┤ │給付本金之3%之利潤，│之行為，已為前開││ │ │盧奕誠親手│不詳 │ │若有多餘之利潤，則由│臺灣桃園地方法院││ │ │交付現金20│ │ │黃敬淵取得。 │100 年度審簡字第││ │ │萬元予黃敬│ │ ├──────────┤68號確定判決效力││ │ │淵 │ │ │①保管條 │所及） ││ │ │ │ │ │②摩根台指期貨價差套│ ││ │ │ │ │ │ 利（主）及外匯、農│ ││ │ │ │ │ │ 產品交易合約聲明 │ │├──┼─────┼─────┼──────┼────┼──────────┼────────┤│2 │ 盧奕誠 │100 年2 月│統一期貨公司│100 年2 │盧奕誠（李俐蓉）委任│①被告黃敬淵此部││ │（李俐蓉）│22日前一星│之李俐蓉所有│月23日起│黃敬淵全權代為操作期│ 分犯行未經檢察││ │ │期某日 │帳號0000000 │至同年5 │貨交易，約定所投入本│ 官起訴（100 年││ │ │ │號期貨帳戶（│月26日止│金之20%為停損點，若 │ 1 月起至同年 ││ │ ├─────┤該帳戶由李俐│ │操作後低於本金80%之 │ 月5 月31日之行││ │ │盧奕誠先後│蓉於100 年2 │ │金額，黃敬淵應補足後│ 為，已為前開臺││ │ │於100 年2 │月22日至統一│ │始可繼續操作下單，而│ 灣桃園地方法院││ │ │月22日匯款│期貨公司設立│ │操作利潤需大於本金金│ 100 年度審簡字││ │ │30萬元、同│，並授權盧奕│ │額始得出金，出金時須│ 第68號確定判決││ │ │年7 月1 日│誠就該帳戶為│ │保留4%之金額為盧奕誠│ 效力所及） ││ │ │匯款10萬元│代理人，邱泳│ │（李俐蓉）之固定利潤│②左列期貨帳戶雖││ │ │、同年8 月│鈞則為該帳戶│ │（月計），若有多餘之│ 由李俐蓉開設，││ │ │9 日匯款62│之承辦營業員│ │利潤，則由黃敬淵取得│ 然主要決定者仍││ │ │萬元、同年│） │ │。 │ 為盧奕誠，是以││ │ │8 月12日匯├──────┤ │ │ 委任人均以盧奕││ │ │款16萬元，│由盧奕誠交付│ ├──────────┤ 誠稱之。 ││ │ │共計匯款約│該期貨帳戶網│ │①委任操作同意書 │ ││ │ │118 萬元至│路交易之帳號│ │ │ ││ │ │右列李俐蓉│、密碼予黃敬│ │ │ ││ │ │所有之期貨│淵，委任黃敬│ │ │ ││ │ │帳戶內 │淵持上開帳號│ │ │ ││ │ │ │、密碼以網路│ │ │ ││ │ │ │交易方式代操│ │ │ ││ │ │ │期貨 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼──────┼────┼──────────┼────────┤│3 │ 盧奕誠 │同上 │同上 │100 年7 │盧奕誠（李俐蓉）委任│①被告黃敬淵此部││ │（李俐蓉）│ │ │月7 日起│黃敬淵全權代為操作期│ 分犯行為檢察官││ │ │ │ │至同年9 │貨交易，約定所投入本│ 之起訴範圍。 ││ │ │ │ │月16日止│金之20%為停損點，若 │②左列期貨帳戶雖││ │ │ │ │ │操作後低於本金80%之 │ 由李俐蓉開設，││ │ │ │ │ │金額，黃敬淵應補足後│ 然主要決定者仍││ │ │ │ │ │始可繼續操作下單，而│ 為盧奕誠，是以││ │ │ │ │ │操作利潤需大於本金金│ 委任人均以盧奕││ │ │ │ │ │額始得出金，出金時須│ 誠稱之。 ││ │ │ │ │ │保留5%之金額為（李俐│ ││ │ │ │ │ │蓉）之固定利潤（月計│ ││ │ │ │ │ │），若有多餘之利潤，│ ││ │ │ │ │ │則由黃敬淵取得。 │ ││ │ │ │ │ ├──────────┤ ││ │ │ │ │ │①委任操作同意書 │ │└──┴─────┴─────┴──────┴────┴──────────┴────────┘