臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度侵上訴字第27號上 訴 人即 被 告 李健銘選任辯護人 吳中和律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院102年度侵訴字第236號中華民國103年1月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵緝字第1436號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、戊○○前於民國98年間，因過失傷害、違背安全駕駛致交通危險、脫逃等罪，經臺灣臺中地方法院於99年1月20日以98年度交易字第713號分別判處有期徒刑4月、3月、3月，定應執行有期徒刑8月確定，於100年6月11日縮刑期滿執行完畢。
二、戊○○於100年8月21日至100年11月21日，承租臺中市○○區○○路某公寓（地址詳卷）203室房間，與承租隔壁202室房間之丙○（警卷代號為0000-000000，真實姓名年籍詳卷）及其母親甲○（警卷代號為0000-000000A，真實姓名年籍詳卷）為鄰居。戊○○於100年10月12日凌晨3時6分許，見丙○住宅房門有縫隙未關好，竟基於侵入住宅為猥褻之犯意，徒手侵入丙○上開住宅，乘丙○穿著短褲熟睡之際，先用手沿丙○之小腿撫摸到丙○大腿內側，嗣丙○發覺驚醒，即以腳將戊○○踢開，戊○○隨即又撲前並將雙膝跪在丙○腰際、雙手撐在丙○耳邊，違反丙○之意願，強行親吻丙○額頭，丙○再以腳將戊○○踢開並出聲喊叫，驚醒睡在隔床之甲○，戊○○見狀始從門口逃逸離開，而以此方式對丙○為強制猥褻行為。
三、案經丙○及甲○訴由臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。故本件判決書事實欄及理由欄關於被害人及其母親之姓名及本案住宅，僅記載代號丙○及甲○（真實姓名年籍資料詳卷）及簡略地址（地址詳卷），合先敘明。
貳、證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意識，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案依據原審準備程序、審理筆錄之記載，原審確有於訊問前，依法告知被告三項權利後，再就犯罪事實訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告於原審有遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意識自由，被告於原審審理時亦供稱：「（問：對於被告在警詢、偵訊時所言及本院準備程序所述，有何意見？）沒有意見，均實在，都是出於我自由意志陳述。」等語（原審卷第27頁）；於本院亦陳稱：「（問：被告對於在原審之自白，有何意見？）沒有。」、「（問：被告在原審有認罪，是否出於自由意志？）對。（有無受到任何強暴、脅迫？）沒有等語（本院卷第29頁背面、第43頁）。
故被告於原審所為之自白，堪認係出於其自由意識，且與事實相符，自得採為本案判決之基礎。
二、又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內得具證據適格。經查，證人丙○、甲○於警詢、偵查時所為之陳述，對被告而言，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具有證據能力。
三、至於本案下列所引用卷內之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，迄本案言詞辯論終結前亦均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並非公務員違背法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
參、實體之說明：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）戊○○固坦承於上開時地，無故侵入丙○住宅，且違反丙○意願而親吻其額頭等情不諱，惟否認有何強制猥褻犯行，辯稱：伊並未以手沿丙○之小腿撫摸到其大腿內側，亦未將雙膝跪在丙○腰際、伊未與丙○有肢體上的碰觸，伊承認有親吻丙○額頭，之後她身體搖晃，伊以為她快醒了，就趕緊離開到門口，伊是到門口時丙○才清醒云云。惟查：
㈠、被告上開犯行，業據證人即告訴人丙○於警詢時證稱：我於100年10月12日3時6分在我現租屋處台中市○○區○○路202室房間內，當時我與我媽媽2人同睡在房間內，1人各睡1張床上，當時我在睡夢中發覺好像有人在摸我的小腿，而且還沿著小腿一直往上摸到大腿內側時，我就驚醒張開眼睛時就看見住在我租屋處隔壁的男子用手正在摸我的大腿，我就立即用腳踢該名男子肚子，只見該名男子退後1－2步後又立即撲上前用兩隻腳跪在我腰際，雙手撐在我雙耳旁，好像要控制我行動，該名男子更將臉湊到我臉前用嘴親我的額頭並且留下口水，我當時緊張情急之下就用右腳踢該名男子肚子，致該名男子退後1－2步後，我就大聲尖叫，睡在隔壁的媽媽就醒來問我叫什麼，並發現該名男子後，媽媽便質問該名男子你是誰、你給我出去，只見該名男子拔腿就往門口跑出逃逸、第1次我用腳踢該名男子肚子致該名男子退後，但該名男子又撲上前用兩隻腳跪在我腰際，雙手撐在我雙耳旁，好像要控制我行動，而且更將臉湊到我臉前，用手指放在嘴唇中間意思叫我不要出聲，強親我的額頭都是違反我的意願，且該名男子又強行撲前，致我不能抗拒等語（臺中市政府警察局大甲分局中市0000000000000000號卷第4至8頁）；於偵查中再具結證稱：警詢所述實在，我是穿短褲睡覺，他被我踢開後又再壓過來，有再用腳踢他的肚子，在踢他肚子之前，他用嘴親我的額頭並留下口水。我的手蓋在棉被裡面，所以用腳踢他。我和媽媽睡在一間，但是媽媽是睡在我隔壁床等語（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第26914號卷第28至29頁），前後指訴一致；另證人即丙○之母甲○亦於警詢證稱：100年10月12日3時6分許，在我承租房間地點為台中市○○區○○路2F的202室，我當時熟睡狀態，突然聽到睡在我旁邊的女兒大叫一聲，我就問我女兒妳在叫什麼，然後我女兒回答說：「媽媽，他壓我」，然後我就對該名男子質問：「你是誰？你給我出去」，該名男子立即就往房門方向逃跑出等語（見臺中市政府警察局大甲分局中市0000000000000000號卷第9至11頁），核與證人丙○指訴被害情節相符，而被告戊○○於原審行準備程序及審理時亦均坦承上開犯行（見原審卷第14頁背面、第26頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見臺中市政府警察局大甲分局中市0000000000000000號卷第12至13頁）、現場照片（見臺中市政府警察局大甲分局中市0000000000000000號卷第15至16頁）、房屋租賃契約書（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第26914號卷第20至25頁）在卷可稽，足認被告於原審之自白核與事實相符。
㈡、被告於本院雖改以上詞置辯，惟查，其所辯與證人丙○所證不符，且被告於偵查中則係辯稱：100年10月12日凌晨3點，我沒有進入被害人的房間，也沒有要摸被害人的下體，而被被害人發現，也沒有親被害人，當天我在朋友家喝酒，喝到很晚，被害人的房間是在後面，我的房間是在前面，我經過被害人的房門，他房門好像沒有鎖好，我就回房要睡覺，過一會兒，大約二、三十分鐘，我聽到有女子在叫的聲音，我才起身穿著衣服及內褲，把房門打開看是誰，可能是喝太多，我就看到有黑影，我就衝到樓下去，因為衝到樓下後，我就不能回去了，我沒有帶磁扣及鑰匙，因為我騎乘是朋友的機車，而且住的那邊有攝影機，被害人去報案時有調攝影機出來看，被害人就以這樣子指認那個人就是我云云（102年度偵緝字第1436號卷第28頁背面），即堅詞否認有為本案犯行，與其於本院上開所辯迥異（參本院卷第6項其自寫之上訴狀及本院卷第28頁背面筆錄），另其於本院上開所辯，謂其未將雙膝跪在丙○腰際、係因丙○身體搖晃，以為她快醒了，伊就趕緊離開到門口，伊是到門口時丙○才清醒云云，亦與其於本院最後審理時所供：伊有親吻丙○的額頭，伊是跪在丙○身體旁邊，大約是在腰際的地方，雙手有撐在丙○耳邊，有違反丙○的意願強行親吻丙○的額頭沒錯，之後丙○將伊踢開，出聲喊叫，伊才離開等語（本院卷第42頁）亦有出入，足見其上開所辯前後反覆，應係畏罪卸責之詞，不足採信。
㈢、選任辯護人雖為被告辯護稱：被告固有原審判決所認定違反被害人之意願，強行親吻被害人額頭之行為，惟被告係以乘機猥褻之犯意侵入被害人房間，乘其熟睡之際撫摸被害人大腿，嗣再以雙膝跪在被害人腰際，雙手撐在被害人耳邊親吻被害人額頭，被告並未以暴力加諸於被害人身體，壓制被害人性自主決定權，被告所為顯與強制猥褻罪須以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為之構成要件不相當等語（本院卷第45頁）。惟按，「刑法第224條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，為構成要件（同法第224條之1之加重規定，亦同）。所謂『其他違反其意願之方法』，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，固不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，但仍須達於妨害被害人之意思自由者，始與『違反其意願』之意旨相符。」最高法院97年度台上字第4705號刑事裁判意旨可資參照。經查，依證人即告訴人丙○於警、偵訊所述，被告係先利用其熟睡之際，用手沿丙○之小腿撫摸到丙○大腿內側，嗣丙○發覺驚醒，即以腳將被告踢開，被告隨即又撲前並將雙膝跪在丙○腰際、雙手撐在丙○耳邊，違反丙○之意願，強行親吻丙○額頭，丙○再以腳將被告踢開並出聲喊叫，驚醒睡在隔床之甲○，被告見狀始從門口逃逸離開，故依告訴人丙○所證，被告於第一次對丙○猥褻而丙○被驚醒發現後，已以腳踢被告，即已明確表達其不願意，惟被告仍隨即又撲前並將雙膝跪在丙○腰際、雙手撐在丙○耳邊，掌控丙○行動，而對丙○為強制親吻額頭之行為，顯然被告確已達到妨害被害人丙○之意思自由，違反丙○意願而對丙○為強制猥褻無訛，辯護人此部分之辯護意旨，尚難採認。
㈣、按「關於兒童及少年福利法第70條第1項前段（100年11月30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，原第70條移列為第112條）所定：『成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。』雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用。」最高法院101年度台上字第3805號刑事裁判意旨可資參照。亦即被告對於該條所規範之少年，雖不以明知被害人為少年為必要，惟亦至少須具有不確定故意，始有其適用。經查，告訴人丙○係00年0月生，於案發時之100年10月12日，係已滿16歲而未滿18歲之少年，有丙○之真實姓名年籍對照表附卷可稽，惟被告則堅詞否認有故意對少年犯罪，辯稱：伊曾看過丙○，認為丙○應該是18歲到20歲左右，案發之前未與丙○母女兩人談過話，只是有時在樓下見面時會點頭而已，如果知道丙○未滿18歲，伊就不敢這樣做，因為伊自己也有女兒，伊女兒現在是國中二年級等語。經查，證人丙○於警詢時證稱：該名男子是居住在我所居住之202室隔壁203室內，不認識他，只見過約4、5次面等語；另證人甲○亦於警詢時證稱：該名男子是居住在我所居住之202室隔壁203室內，不認識他，只見過約l、2次面等語，核與被告所述大致相符，從而被告雖住在告訴人隔壁，惟彼此間僅有點頭之交，互不認識，難謂被告明確知悉丙○之實際年齡。再查，告訴人丙○於警詢時證稱：我晚上7點要去診所上班的時候有看到戊○○等語，足見其雖尚未滿18歲，惟已在診所上班，而被告於本院亦供稱：從外表看起來丙○不像學生，且也沒有看過她穿校服，伊不瞭解丙○及甲○之作息，伊自己是早上7點多就出去上班，晚上洗完澡就出門，到11、12點才回來等語，則以被告與丙○、甲○間僅偶而碰面、未談過話，及丙○已在上班工作之表象觀之，尚不得據以認定被告可得而知丙○係未滿18歲之少年，況兒童及少年福利法第112條之成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，而本案檢察官除未起訴被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條之成年人故意對少年犯罪之外，更未提出積極之證據以證明被告對於此部分犯行有直接或間接故意，從而自難以客觀上丙○為未滿18歲之少年，即認被告亦有此部分犯行並予以加重，附此敘明。
㈤、綜上，被告於原審之自白，應與事實相符，其於本院所辯，則應係畏罪卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
肆、論罪科刑部分：
一、核被告所為，係犯刑法第224條之1之侵入住宅強制猥褻罪。被告對丙○強制猥褻，而侵入住宅及將丙○壓制之行為，其侵入住宅部分為本罪構成要件之一部，壓制丙○部分則係強制猥褻犯行之一部，自不另論侵入住宅及妨害自由罪。
二、被告有犯罪事實所載刑之宣告與執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第224條之1、第47條第1項，並審酌被告為圖一己性慾之滿足，於半夜侵入住宅對丙○強制猥褻，有礙社會善良風俗及居住安全，並損害丙○身心健康與人格自主甚鉅，惟念其犯後坦承犯行，表示悔意，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，僅坦承乘機猥褻犯行而否認強制猥褻犯行，指摘原判決不當，依上開說明，自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 103 年 3 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。