臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０三年度侵上訴字第二十號上 訴 人即 被 告 蕭維仁選任辯護人 王素玲律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院一０二年度侵訴字第一九三號中華民國一０二年十二月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一０二年度偵字第一三五０五號、第一八五六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯如附表編號⒈至編號⒏所示之捌罪，分別處如附表編號⒈至編號⒏宣告欄所示之刑。應執行有期徒刑叁年陸月。
事 實
一、甲○○為址設臺中市○里區○○路○巷○號「ＯＯ國中國小文理學苑」（地址詳卷，以下稱安親班）負責人，負責管理安親班學生。甲○○明知甲女（民國（以下同）000年0月出生，代號0000－000000，真實姓名年籍詳卷）、乙女（000年0月出生，代號0000－000000，真實姓名年籍詳卷）均是未滿十四歲之女子，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，竟利用甲女、乙女二人在該安親班教室書寫作業之際，分別為下列犯罪：
㈠在一０一年八月初某日，甲○○趁甲女趴在桌上睡覺，而不
知抗拒之際，蹲在甲女身體左側，掀起甲女所穿著上衣，以嘴舔甲女左、右邊胸部，而對甲女為猥褻行為。
㈡在一０二年三月間某日，甲○○見甲女在安親班內書寫作業
，竟基於強制猥褻之犯意，蹲在甲女身體後方，違反甲女意願，將手伸入甲女所穿著內褲內，用手指觸摸甲女陰部，而對甲女為猥褻行為。
㈢在一０二年三月間某日，甲○○見甲女在安親班內書寫作業
，竟基於強制猥褻之犯意，走到甲女後方，違反甲女意願，將手直接伸入甲女內衣內觸摸甲女胸部，而對甲女為猥褻行為。
㈣在一０一年八月間某日，甲○○見乙女在安親班內書寫作業
，竟基於強制猥褻之犯意，假借為乙女按摩肩膀，違反乙女意願，以手隔著乙女上衣衣物碰觸乙女胸部，而對乙女為猥褻行為。嗣乙女以不要再按摩等語表示拒絕，甲○○始停止猥褻行為。
㈤在一０一年八月間某日（在㈣所示日之翌日），甲○○見乙
女在安親班內書寫作業，竟基於強制猥褻之犯意，假借為乙女按摩肩膀，違反乙女意願，以手隔著乙女衣物碰觸乙女之胸部，而對乙女為猥褻行為。嗣乙女以不要再按摩等語表示拒絕，甲○○始停止猥褻行為。
㈥在一０一年九月開學前某日，甲○○見乙女在安親班內書寫
作業，竟基於強制猥褻之犯意，假借要為乙女按摩肩膀，違反乙女意願，將手伸入乙女上衣衣服內，碰觸乙女之胸部，而對乙女為猥褻行為。嗣乙女以不要再按摩等語表示拒絕，甲○○始停止猥褻行為。
㈦在一０二年寒假過年前某日，甲○○見乙女在安親班內書寫
作業，竟基於強制猥褻之犯意，蹲在乙女旁邊，違反乙女意願，將手伸入乙女內褲內，碰觸乙女之陰部，而對乙女為猥褻行為，乙女欲將甲○○推開，因無法抵抗甲○○之力氣，嗣因甲女在旁睡覺醒來後，甲○○始停止對乙女猥褻行為。㈧在一０二年四月兒童節前某日，甲○○見乙女在安親班內書
寫作業，竟基於強制猥褻之犯意，違反乙女意願，自後方伸手碰觸乙女之胸部，而對乙女為猥褻行為。乙女即以手將甲○○之手撥開，甲○○始停止猥褻行為。
二、案經甲女、乙女、0000－000000Ａ、0000－000000Ａ分別訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：按性侵害犯罪防治法第十二條第二項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。查，證人甲女0000－000000、乙女0000－000000為本案被害人，0000－000000Ａ為甲女之母、0000－000000Ａ為乙女之母，其四人之姓名、出生年月日、住居所，依上開規定，在判決書內不得揭露，在本案判決書隱其詳細姓名，引用其等陳述內容，各以代號稱之，合先敘明。
貳、證據能力：
一、按刑事訴訟法第一百八十六條第一款規定未滿十六歲之證人不得令其具結，係專就證人之具結能力而言，並非謂未滿十六歲之人即無為證人之能力，及其證言無證據能力，法院經調查其他證據，認其證言為可信而予以採納，自無採證之違法可言（最高法院六十三年台上字第三五０一號判例、七十三年度台上字第六一０四號判決參照）。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。而是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。再者，刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院九十六年度台上字第二七八六號判決意旨參照）。是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院九十六年度台上字第一八七０號判決意旨參照）。另詰問權既是當事人得處分之權能，自亦得由當事人處分不予行使。甲女、乙女在偵查中及原審法院審理中作證時為未滿十六歲之人，依法不應令其具結，且甲女、乙女在原審法院審理中業已到庭接受交互詰問，被告對質詰問權之保障已獲實踐，並經本院在審理中將上揭證人筆錄逐一提示予檢察官、被告、及被告之選任辯護人，並告以要旨，即屬完足調查之證據，甲女、乙女二人在偵查中所為之陳述，認具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，檢察官、被告、被告之選任辯護人就上述以外而經採為判決基礎之被告以外之人在審判外陳述之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認具有證據能力。
叁、實體理由：
一、上訴人即被告（以下稱被告）甲○○對伊為上開安親班負責人，明知在如犯罪事實欄所載時點，甲女、乙女二人皆是未滿十四歲之女子，且有在如犯罪事實欄一之㈠至一之㈧所示時間、地點，以如犯罪事實欄一之㈠至一之㈧所載方式，違反甲女、乙女二人之意願，對甲女犯如犯罪事實欄一之㈠所載乘機猥褻，與分別對甲女、乙女二人犯如犯罪事實欄一之㈡至一之㈧所載強制猥褻等各罪，在本院一０三年二月二十四日九時四十五分行準備程序中、一０三年三月十八日十時十分審理中為自白認罪。被告之選任辯護人辯護意旨略稱：「甲○○對於本案被訴犯行已坦承犯罪，知道自己所犯錯誤，之前所以否認犯罪，乃因不知道要如何面對，事後甲○○已與甲女、乙女達成和解，賠償甲女、乙女二人所受損害，甲○○對於甲女、乙女二人所成傷害表示後悔。又在本案行為過程，甲○○並未對甲女、乙女二人施用暴力，請求庭上斟酌刑法第五十七條各款所列情況，予以從輕量刑。再者，甲○○並無前科，與甲○○同住的母親年事已高，希望庭上引用刑法第五十九條規定再予酌減其刑，並給予甲○○緩刑之機會。」等語，資為被告提出辯護。
二、又被告就本案被訴犯罪，在本院一０三年二月二十四日九時四十五分行準備程序中、一０三年三月十八日十時十分審理中所為自白認罪，核與：㈠①甲女在警詢、偵查、原審法院審理中證稱：約在一０一年八月在安親班二樓教室，當時我趴在老師的桌子上休息，但沒有睡著，我有看到被告，被告站在我左邊，接著蹲下來，我當天忘記穿內衣，被告是直接掀開衣服就舔我的乳頭，被告兩邊胸部都有舔到；被告沒有看到我的表情，後來有小朋友說電腦壞了，被告才下去處理，被告離開前有摸我的乳頭把口水擦掉才離開，被告舔我時我嚇到了，所以沒有反應也沒有求救、沒把被告推開，我覺得有點噁心，被告離開後我馬上到廁水用水清一下胸部；一０二年三月份某日，下學期開學之後，我因功課很多，其他小朋友都被接走了，只剩下我一個人在教室，被告上樓看我的功課，接著半蹲在我的右邊，當時教室都沒有人了，手就伸進去我的內褲裡面，摸我尿尿的地方，是用手指摸，摸了多久我不記得了，我當時嚇到了，後來被告自己停止的；被告摸我的陰部，我感覺害怕；另外一次是一樣在三月間，我坐在教室第二排，被告就直接走到我的後面，沒有說要幫我按摩，就直接伸進到我的內衣裡面，將我的內衣撥開，摸我的胸部，被告何時停止我忘記了，我覺得很討厭（偵查卷第十七頁至第十九頁、第四十頁反面至第四一頁反面，原審卷第四七頁至第五三頁）等語；②而關於被告對甲女犯如犯罪事實欄一之㈠所示犯罪部分，並據乙女在偵查中、原審法院審理中證稱：去年（一０一年）夏天，在安親班二樓教室，當時我坐在第一排寫功課，甲女坐在給老師、主任坐的鐵桌子上睡午覺，我有看到被告蹲下來，有拉開甲女的衣服，有看到被告的頭在桌子那邊；後來甲女有說被被告舔胸部，甲女說她被嚇到不敢動（偵查卷第三九頁反面至第四十頁，原審卷第七六頁反面、第七七至第七九頁）等語；③乙女在警詢、偵查、原審法院審理中證稱：第一次約在去年（一０一年）暑假八月間，在安親班二樓教室，當時我在寫功課時，被告就走到我旁邊，就說要幫我按摩，被告一開始先按我肩膀，一直往下伸，伸到胸那裏，被告是在衣服外面碰觸我的胸部，我不知道要怎樣，所以就叫被告不要按摩，被告第一次是隔著衣服摸我胸部；第二次是在第一次結束的隔天，我也是坐在一樣的位置，被告也是站在我後面，說要幫我按摩，跟第一次一模一樣，從肩膀往下摸胸部；另外在開學之前，也是在安親班教室，被告說要幫我按摩，我有穿內衣，被告站在我後面就把手伸進去內衣按我的胸部，我跟被告說不要幫我按摩了；在一０二年的寒假某天下午，我在安親班二樓教室寫功課，教室只有甲女跟我，甲女在睡覺，被告趁甲女在睡覺走到我的旁邊，接著蹲下去，被告將手伸進去我內褲裡，用二隻手指摸我尿尿的地方，我不知道摸了多久時間，我當時要把被告弄開，但是被告力氣太大，我有被嚇到，講不出話，我本來想要叫甲女，但甲女睡得很熟，根本叫不醒，後來因為甲女突然醒來，被告就發覺到，手就伸出來了，摸下體只有這一次；被告最後一次觸碰我身體是在今年兒童節的前幾天，當時我在安親班一樓櫃檯上寫功課，當時只有我跟被告，我在櫃臺上面寫作業，被告說要幫我按摩，就從後面摸我的胸部，有無隔著衣服我已經不記得了，因為我把被告手弄開，被告就沒有再摸（偵查卷第二二頁至第二三頁、第三八頁至第三九頁，原審卷第六一頁至第八十頁）等語；④證人李盈儀在警詢、原審法院審理中證稱：「（問：你今（二十）日因何事至本偵查隊製作筆錄？）因我之前服務的「ＯＯ安親班」有學生遭猥褻，警方請我來製作證人筆錄。」、「（問：妳何時於「ＯＯ安親班」開始服務？）一００年六月間。」、「（問：妳如何得知有學生遭猥褻？）五月二十四日上課時甲女告訴我，乙女以後就不會到安親班上課，我就問甲女有什麼事情嗎？甲女親口跟我（說）甲○○對他按摩摸胸部，我就問甲女怎麼沒有跟我反應，甲女就跟我說不知道要怎麼說。」、「（問：甲女跟你說甲○○對他按摩摸胸，還有其他行為嗎？）甲女過一個禮拜後，五月三十日有再跟我說甲○○有對他做出較嚴重的行為，舔胸部跟摸下體。」、「（問：甲女跟你說遭猥褻時，妳有做何反應？（例如通報或告知家長））我知道後，五月二十四日晚上我有親自到甲女家裡告知其母親，他母親就跟我說就交給學校跟社工去處理。」、「（問：甲女告知妳遭猥褻之過程為何？）摸胸的時間點大概是去年暑假，．．．甲女跟我說當時他在二樓教室趴在桌上休息，甲○○蹲在他旁邊把她的衣服掀起來舔她的胸部；．．．，就說甲○○將手伸進內褲裡面，手在陰蒂附近游移，我當時有跟小朋友確定是否有將手指插入陰道，甲女跟我確定說沒有插入陰道，甲女還跟我說甲○○有將摸下體的那隻手再拿起來聞。」、「（問：請敘述第一次經由甲女轉告，妳是第一次知道因為甲○○有對女學生有不禮貌的肢體接觸這件事情？）對。」、「（問：第一次就是講摸胸部的事情？）對。」、「（問：妳做何處理？）我隔天到學校之後找甲女的家長，也有找乙女的媽媽。」、「（問：甲女如何說的？）她說單獨幫她授課的時候，手會從領口的部分往胸部延伸，手一直往下延伸下去到會陰部這個區塊。」、「（問：就跟妳說有被甲○○摸胸部跟下體？）對。」、「（問：有無講到其他的事情？）她說有親吻胸部。」、「（問：當時有跟妳說有被甲○○摸胸部、親吻胸部跟摸下體？）對。」、「（問：妳當時有無跟甲女確認所謂的摸下體是只有單純手指在陰部外面摸，還是手指有沒有伸入或是生殖器官伸入？）有。」、「（問：妳怎麼確認的？）我問她說他的手指有沒有放進去，她說沒有。」、「（問：妳為什麼要問她手指有沒有放進去？）我想要知道事情的嚴重性。」、「（問：她有無跟妳提到被脫衣服或褲子的情形？）她跟我說親胸部的時候是衣服有拉起來。」、「（問：甲女跟妳轉述這些事情時，妳看甲女的神情態度有無異常的情況？）有輕微哭泣。」（偵查卷第一０七頁至第一０八頁，原審卷第八一頁至第九十頁）等語相吻合。㈡並有：①「ＯＯ補習班」一至四樓平面圖（被告所手繪）；②「ＯＯ補習班」內部與外觀照片；③臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊甲女、乙女指認犯罪嫌疑人紀錄表；④臺中市政府警察局霧峰分局一０二年七月三日中市警霧分偵字第○○○○○○○○○○號函檢送「ＯＯ文理學院」立案資料一份（附件：１臺中市政府教育局一０二年六月二十八日中市教社字第○○○○○○○○○○號函－本市短期補習班資訊管理系統建檔資料並無「ＯＯ文理學院」立案登記相關資料、２臺中市政府教育局一０二年六月二十五日中市教社字第○○○○○○○○○○號函－檢送甲○○違反補習及進修教育法案件裁處書一份、３臺中市政府教育局一０二年六月二十五日中市教社字第○○○○○○○○○○號行政裁處書、４臺中市政府維護公共安全方案查訪建築物及消防安全設施稽查紀錄表）等文書證據附卷可資佐證。足認被告就本案被訴犯罪，在本院一０三年二月二十四日九時四十五分行準備程序中、一０三年三月十八日十時十分審理中為自白認罪供述核與本案客觀事實相符，堪以採為本案斷罪之依據。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開被訴各項犯行，均堪認定，各應依法予以論科。
四㈠按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使
其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院九十二年度台上字第一二六三號判決意旨參照）。又刑法第二百二十七條第二項所定對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，以行為人與被害人雙方合意為猥褻之行為者為限；倘行為人係利用被害人熟睡之際，對被害人為猥褻之行為，自應論以刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪（最高法院九十六年度台上字第五００號判決參照）。另行為人對被害人為猥褻行為，被害人係在睡覺或假裝睡覺，亦屬乘機而為（最高法院一０一年度台上字第六二四二號判決意旨參照）。是以，刑法第二百二十五條第二項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為之乘機猥褻罪。所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受猥褻時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意猥褻之理解，或無抗拒猥褻之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其猥褻者之刑責。故利用被害人睡覺而不知抗拒致無從為同意之表示時，著手進行猥褻行為，當已構成刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪，縱被害人驚醒，因懼怕或年幼不敢抗拒，假裝繼續睡覺，依所犯重於所知，從其所知之法理，亦不影響行為人乘機猥褻罪之成立。是被告關於如犯罪事實欄一之㈠所示犯行，乃利用甲女在安親班趴著桌上休息，而不知抗拒之機會，對甲女為猥褻行為，甲女證稱渠因驚嚇而不敢動，則無證據證明被告知悉甲女非處於睡眠狀態而為猥褻行為，應可認定被告在主觀上仍是本於乘機猥褻之犯意而為之，依上開所知所犯原則，應認被告就如犯罪事實欄一之㈠所示犯行，是犯刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪。
㈡又按「所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾
之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，侵犯他人性自由之權利，使有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念；又稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，刑法第十條第五項定有明文。又按刑法第十六章妨害性自主罪章於八十八年四月二十一日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆諸其中第二百二十七條立法理由一之說明：『現行法（指該次修正前之刑法，下同）第二百二十一條第二項「準強姦罪』，改列本條第一項；第二百二十四條第二項「準強制猥褻罪」改列本條第二項，及該次修正之立法過程中，於審查會通過修正第二百二十一條之理由說明：「現行法第二百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八（即修正後之第二百二十七條第一項及第二項）」等情，足見刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿十四歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，既須為人與未滿十四歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿十四歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。而刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，於被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第十九條第一項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）‧‧‧遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第二十四條第一項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施．．．」、「經濟社會文化權利國際公約」第十條第三項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施．．．」等規定（公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。倘被害人係七歲以上未滿十四歲者，若係合意而為性交，固應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；惟若與七歲以上未滿十四歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿七歲者，則基於對未滿十四歲男女之保護，應認行為人對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪（最高法院九十九年度第七次刑事庭會議決議意旨參照）。而刑法第二百二十四條強制猥褻罪所稱其他「違反其意願之方法」，亦應作相同之解釋，始符立法本旨，且按刑法第二百二十七條第二項對於未滿十四歲之男女為猥褻罪，是指行為人與未滿十四歲之男女「合意」為構成要件；倘與未滿十四歲之男女「非合意」而為猥褻，自不得論以刑法第二百二十七條第二項之罪，而應認行為人對該未滿十四歲之被害人為猥褻，所為已妨害被害人性自主決定之意思自由，係屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第二百二十四條之一之加重違反意願猥褻罪（即加重強制猥褻罪），其理亦同。
㈢查，甲女為000年0月出生，乙女為000年0月出生，
有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表存卷（附在彌封袋內）可參，在如犯罪事實欄所載案發時年為十歲，皆為未滿十四歲之女子，被告對於甲女、乙女以手撫摸胸部、下體之行為，在客觀上足以引起性慾，主觀上亦足以滿足自己性慾，自是猥褻行為。又被告為上揭安親班主任，甲女、乙女二人為上揭安親班學生，與被告間並無愛意情愫，並無可能合意與被告為上揭猥褻行為，此已據甲女陳述渠遭被告猥褻感受時稱：「我身體沒有受傷，但我心理受傷」、「覺得很討厭」、「我把他的手撥開（表示不喜歡被摸）」（警卷第二十頁，偵查卷第四一頁反面，原審卷第六十頁反面）等語在卷，被告自屬違反甲女之意願，而犯如犯罪事實欄一之㈡、㈢所示猥褻行為。另乙女陳稱：「（被告摸渠下體時）試著把他的手拉，可是他力氣太大；我那時候被嚇到」、「（被告摸渠胸部時）我叫他不要再按摩了，因為我不想直接說（指不要摸我的胸部的話），只是跟他說不要按摩」、「（最後一次摸胸部）我把他的手弄開」（原審卷第七一頁、第七六頁）等語明確，即以肢體動作及語言表達不欲被告碰觸以表示反抗之意，亦足被告關於如犯罪事實欄一之㈣至㈧，亦是違反乙女之意願，而構成強制猥褻犯行無訛。
㈣再查，甲女為000年0月出生，在被告行為時年為十歲，
為兒童及少年福利與權益保障法第二條所稱未滿十二歲之兒童。是核被告就如犯罪事實欄一之㈠之所為，是犯刑法第二百二十五條第二項、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之成年人故意對兒童乘機猥褻罪；被告就如犯罪事實欄一之㈡至㈧所為，各是犯刑法第二百二十四條之一之對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪。原起訴意旨認被告就如犯罪事實欄一之㈠所示，是犯刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪，尚有未洽，惟因起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條，附此說明。
㈤被告上開所犯八罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈥另按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同
實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段定有明文。是被告就如犯罪事實欄一之㈠所示部分，被告為成年人，而犯刑法第二百二十五條第二項之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定，加重其刑。至於被告犯如犯罪事實欄一之㈡至㈧所示刑法第二百二十四條之一各罪，雖亦是對未滿十二歲之兒童故意犯罪，然因該等規定，已將「對未滿十四歲之男女」列為犯罪構成要件，屬已對被害人年齡所設之特別規定，自毋庸再依兒童及少年福利及權益保障法第一百十二條第一項之規定加重科刑，併予敘明。
五、再按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高原院九十四年度台上字第九號刑事裁判意旨參照）。被告之選任辯護人雖以被告並無前科犯罪紀錄，就本案被訴犯行已坦白認罪，並與甲女、乙女達成調解，賠償甲女、乙女所受損害，請求本院引用刑法第五十九條規定酌減其刑等語。然查，被告以如犯罪事實欄所載方式，對甲女、乙女為猥褻行為，犯罪次數不少，且對未滿十四歲幼女之甲女、乙女犯罪，惡性非輕，犯罪時間非短，被告犯本案各罪，在客觀上難認有何情堪憫恕之處，並無法引據刑法第五十九條規定予以減輕其刑，被告之選任辯護人關於此部分辯護意旨所指，並不足以採對被告有利之認定。
六、原審判決，以被告犯其判決書如附表編號⒈所示成年人故意對兒童乘機猥褻罪，犯其判決書如附表編號⒉至⒏所示七次對未滿十四歲之女子強制猥褻罪，事證明確，予以論罪科刑，雖非無見。惟查：被告在原審判決後，已與甲女、乙女達成調解，以賠償甲女、乙女二人所受損害，並履行調解條件，有被告提出臺灣臺中地方法院調解程序筆錄二份與支票影本二紙附在本院卷第三七頁至第四十頁可憑，原審判決對此有利於被告之事項未及審酌，容有未洽。被告原以否認犯罪為由，嗣在本院審理中就本案被訴犯行自白認罪，並請求本院就其犯罪予以從輕量刑為由以提起上訴，並無可採，為無理由，然原審判決既仍有上開未及審酌之處，仍應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。
七、爰審酌被告為上揭安親班主任，甲女、乙女為該安親班學生，被告為逞一己私慾，恣意對懵懂無知且身心尚未成熟之甲女、乙女犯乘機猥褻與強制猥褻犯罪，戕害甲女、乙女二人人格健全發展及心靈感受，可能造成甲女、乙女二人心理難以磨滅之陰影，惡性非輕，在犯罪後本院審理中坦承犯罪，並與甲女、乙女達成調解，賠償甲女、乙女所受損害，已知所悔悟，態度尚稱良好，暨衡量被告犯罪動機、目的、及各次犯行之手段，為大學畢業之智識程度，小康之家庭經濟狀況等一切情狀，就被告犯如犯罪事實欄一之㈠至一之㈧所示八罪，分別量處有期徒刑八月、三年三月、三年二月、三年二月、三年二月、三年二月、三年二月、三年三月、三年二月；並定應執行有期徒刑三年六月，資為懲儆。
八、至於被告行為後，刑法第五十條雖在一０二年一月二十三日經修正公布施行，並在同年月二十五日生效，然被告犯上開各罪之併罰，無論依修正前後刑法第五十條規定，均無有利或不利之情形，應直接適用修正後之規定論處。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段，刑法第十一條前段、第二百二十四條之一、第二百二十五條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 1 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥法 官 梁 堯 銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 芬 芬中 華 民 國 103 年 4 月 1 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百二十五條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
刑法第二百二十四條之一犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第二百二十二條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
二人以上共同犯之者。
對未滿十四歲之男女犯之者。
對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
以藥劑犯之者。
對被害人施以凌虐者。
利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────────┬───────┬───────────┐│編│ 犯 罪 事 實 │ 罪 名 │ 宣 告 刑 ││號│ │ │ │├─┼────────┼───────┼───────────┤││如犯罪事實欄一之│兒童及少年福利│甲○○成年人故意對兒童││ │㈠所示。 │及權益保障法第│犯乘機猥褻罪，處有期徒││ │ │一百十二條第一│刑捌月。 ││ │ │項前段、刑法第│ ││ │ │二百二十五條第│ ││ │ │二項之成年人故│ ││ │ │意對兒童犯乘機│ ││ │ │猥褻罪。 │ │├─┼────────┼───────┼───────────┤││如犯罪事實欄一之│刑法第二百二十│甲○○對未滿十四歲之女││ │㈡所示。 │四條之一之對未│子犯強制猥褻罪，處有期││ │ │滿十四歲之女子│徒刑叁年叁月。 ││ │ │之加重強制猥褻│ ││ │ │罪。 │ │├─┼────────┼───────┼───────────┤││如犯罪事實欄一之│刑法第二百二十│甲○○對未滿十四歲之女││ │㈢所示。 │四條之一之對未│子犯強制猥褻罪，處有期││ │ │滿十四歲之女子│徒刑叁年貳月。 ││ │ │之加重強制猥褻│ ││ │ │罪。 │ │├─┼────────┼───────┼───────────┤││如犯罪事實欄一之│刑法第二百二十│甲○○對未滿十四歲之女││ │㈣所示。 │四條之一之對未│子犯強制猥褻罪，處有期││ │ │滿十四歲之女子│徒刑叁年貳月。 ││ │ │之加重強制猥褻│ ││ │ │罪。 │ │├─┼────────┼───────┼───────────┤││如犯罪事實欄一之│刑法第二百二十│甲○○對未滿十四歲之女││ │㈤所示。 │四條之一之對未│子犯強制猥褻罪，處有期││ │ │滿十四歲之女子│徒刑叁年貳月。 ││ │ │之加重強制猥褻│ ││ │ │罪。 │ │├─┼────────┼───────┼───────────┤││如犯罪事實欄一之│刑法第二百二十│甲○○對未滿十四歲之女││ │㈥所示。 │四條之一之對未│子犯強制猥褻罪，處有期││ │ │滿十四歲之女子│徒刑叁年貳月。 ││ │ │之加重強制猥褻│ ││ │ │罪。 │ │├─┼────────┼───────┼───────────┤││如犯罪事實欄一之│刑法第二百二十│甲○○對未滿十四歲之女││ │㈦所示。 │四條之一之對未│子犯強制猥褻罪，處有期││ │ │滿十四歲之女子│徒刑叁年叁月。 ││ │ │之加重強制猥褻│ ││ │ │罪。 │ │├─┼────────┼───────┼───────────┤││如犯罪事實欄一之│刑法第二百二十│甲○○對未滿十四歲之女││ │㈧所示。 │四條之一之對未│子犯強制猥褻罪，處有期││ │ │滿十四歲之女子│徒刑叁年貳月。 ││ │ │之加重強制猥褻│ ││ │ │罪。 │ │└─┴────────┴───────┴───────────┘