臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度侵上訴字第37號上 訴 人即 被 告 陳進昌選任辯護人 李國豪律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院102年度侵訴字第38號中華民國103年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第3104號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
辛○○緩刑伍年。並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，及應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育肆場次。緩刑期間交付保護管束。
犯罪事實
一、辛○○係乙（即警卷代號0000甲000000，民國00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱乙）鄰居，曾前往乙位於南投縣埔里鎮某住處（詳細住址詳卷）找乙叔叔飲酒，102年7月30日13時許，辛○○至乙住處欲找乙叔叔飲酒未遇，適見乙在2樓房間內打電腦，遂逕自進入房間與乙聊天，乙認為係叔叔朋友，亦不以為意，毫無防備之心，辛○○見狀，飲酒後一時衝動，色慾薰心，見乙隻身在家，有機可趁，遂基於強制性交之犯意，著手自乙背後抱住乙，嗅聞乙 ○頭髮及身體，稱「妳的頭髮及身體很香」等語，並強行抓取乙胸部，隔著衣服撫摸乙下體，乙將辛○○的手拉開並掙脫，辛○○再次抱住乙，隔著衣服撫摸乙胸部，乙不斷將辛○○的手拉開掙扎，並表示不可以這樣，辛○○仍陸續對乙說：「我會養妳」、「妳嫁給我」、「我可不可以把妳吃掉？」、「我用保險套可不可以？」等語，並隔著衣服不斷地撫摸乙胸部，另欲親吻乙嘴巴，乙閃躲，辛○○遂親吻乙脖子，且將乙抱至床上壓住乙，抑制、排除乙抗拒，經乙奮力抵抗才推開辛○○，並逃離房間躲到樓下廁所裡將門反鎖，迨10餘分鐘已無聲響步出屋外，適辛○○爺爺找尋辛○○，辛○○下樓後，要求乙上樓拿取其鞋子，乙上樓將辛○○鞋子丟下樓，辛○○又上樓再次抱住乙，乙立即將辛○○推開進入房間將房門反鎖，辛○○悻然離開，辛○○即以此強暴方式，著手對乙為性交，惟終因乙極力反抗，而未能如願得逞。
二、案經乙訴由南投縣政府警察局埔里分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項分別定有明文。是依前揭規定，本判決書於犯罪事實及理由欄內關於告訴人乙、其配偶B男（即警卷代號0000甲000000A，真實姓名年籍均詳卷，下稱B男）、B男叔叔丁○（即潘○○，下稱丁）、乙婆婆即B男母親（真實姓名年籍均詳卷，下稱乙婆婆）之姓名均以代號表示，其等真實姓名、年籍、住居所、本件犯罪地點均詳卷（見偵卷第59頁密封袋內），合先敘明。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人乙、丁之警詢筆錄，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，其等均於本院審理期間到庭作證，所為證述內容與其等於警詢所述相符，查無法律所定得作為證據之情形，並經被告之辯護人於本院聲明異議（見本院卷第30、34頁），故乙、丁於警詢筆錄對被告而言，並無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。
次按偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，該項於偵查中之陳述自具有證據能力，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院99年度台上字第5695號、第6307號判決意旨參照）。復按被告之反對詰問權，在偵查程序事實上難期有行使之機會，上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力。苟於審判中已賦予被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述補足行使反對詰問權之機會，採納被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述為認定事實之基礎，自無違法（最高法院99年度台上字第3833號判決意旨參照）。查本件告訴人乙、證人B男於偵查中向檢察官所為之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中既均係以證人身分陳述，並經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因該等證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，有訊問筆錄及證人結文存卷（見偵卷第6至10頁）可參，被告及其辯護人均表示對於上揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述無意見，同意作為本件證據（見原審卷第83頁反面），是本院審酌上揭證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而，上揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述均有證據能力。
三、卷附蒐證照片（見偵卷第14至20頁），為拍攝現場外觀、實物形貌而形成之圖像，乃係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號、98年度台上第2635號判決意旨參照），又上開證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，亦無證據可認上開照片有經偽造、變造之情形，且與本件待證事實具有自然之關聯性，自均有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件其餘以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟部分業經被告及選任辯護人表示不爭執，同意有證據能力（見原審卷第83頁反面），部分經本院依法踐行調查證據程序時，已諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本件各項證據（包括證據能力）表示意見，是檢察官、被告及其辯護人均知有該等證據，而迄於言詞辯論終結前，其等均未對該等證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見原審卷第84至88頁、本院卷第99頁反面至100頁反面），本院復審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，無證據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為本件證據堪認為適當，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）辛○○於本院固對於案發當日有進入乙住處2樓房間內乙情坦承不諱，惟矢口否認有何妨害性自主之犯行，辯稱：伊在原審認罪，係因檢察官勸諭被告既已與告訴人和解，告訴人又在偵查中表示不追究被告，認為被告可獲得緩刑之機會，加上告訴人之岳母（應係婆婆）在庭外向被告表示乙會向法院表示願意原諒被告，被告才向原審承認犯罪，認罪絕非被告之本意，有遭欺騙的情形，況且，告訴人親人丁先毆打被告，又要求被告抄寫和解書，已拿取新臺幣12萬元（後改稱只有拿8800元），卻又絕口不提此事，被告顯難折服；被告縱使有如原審判決書犯罪事實欄所載言論，至多亦僅有強制猥褻之犯意云云。
二、經查：㈠被告意圖強制性交乙而著手對其實行強制性交，惟未能得
逞之過程，已經乙於偵訊及本院審理時證述明確。茲摘要其各該筆錄如下：
⒈乙於檢察官偵查中具結證述：（本件經過情形？）102年7
月30日下午13時，辛○○趁我家裡無人，假借詢問我先生上班的事情，進入我家並進入2樓，當時我看他好像有喝酒，他說他想要進來坐一下，我就沒有反對，當時我正坐在床鋪邊緣打電腦，辛○○進去後先坐在我後面的床角邊，我有聞到他耳上有酒味，他問我先生上班的事情，還有問我何時要介紹女性友人給他認識等一般聊天的內容，當時我對他沒有防備之心，但沒想到辛○○卻突然自我後方強行抱住我，聞我的頭髮及身上，說：「妳的頭髮及身體很香」，並且用手強行用力抓我胸部，及用手摸我的下體部分，我就將他的手拉開，並且掙脫開，但是他又再次抱住我，這樣反覆幾次，其間辛○○也一直用手摸我的胸部，我一直跟他說不可以這樣子，並且拉開他的手，但他還是一直摸，他還用嘴巴要親我，我轉開他就親我的脖子，期間他還有說：「我會養妳」、「妳嫁給我」，我都拒絕他，他還問我說：「我可不可以把妳吃掉？」「我用保險套可不可以？」我都回答他不行，辛○○還把我抱住強壓到床上，我不斷掙扎才推開他，趁機離開房間躲到樓下廁所裡面反鎖起來，約十幾分鐘後沒聽到聲音才出來，因害怕進入房間便走到屋外，碰到辛○○的阿公在找辛○○，當時辛○○從2樓下來，要求我幫他將鞋子拿給他，我上樓去幫他拿鞋子將鞋子丟給他後，他又跟上樓並且再次突然從後面抱住我，我立刻將他推開，然後我躲入房間把門關起來，他才自行離開。（辛○○當時強行抱妳，且摸妳身體隱私部位，對妳做前開猥褻等行為，是否均係違反妳的意願？）都是違反我的意願。（事發後妳如何處理？）當日下午我就用手機傳簡訊軟體，傳訊給我先生，我先生很生氣，就有去找辛○○來我家問清楚，辛○○當時就否認他做的行為，過幾天辛○○的妹婿戊○○有來向我道歉，他說他知道確實有發生過我所說的這件事，所以才來與我們和解，當時我看在辛○○家人很有誠意的份上，及雙方是鄰居，才會簽立和解書。我思考之後決定要對辛○○提出妨害性自主的告訴等語（見偵卷第6至7頁）。
⒉乙於本院審理時具結證稱：（102年7月30日下午1點多發生
的事情是否還記得嗎？請陳述事發經過）被告當天下午趁我不注意時從樓下跑上來，等我發現時，被告辛○○已經在我房間門外，他說想進來跟我聊天，我以為他是叔叔的朋友，所以我就讓被告進來房間內，他進來後坐在床上跟我聊天，不斷問我老公幾點下班，在聊天過程中被告有先抱我，之後開始摸我胸部，我有跟他說不可以這個樣子，我已經有老公了，但被告辛○○都沒有停止他的肢體動作，一直亂摸，我有把他的手扳開，但他還是一直抱我，我不理他，但他還是一直亂摸我，後來被告辛○○還把我壓在床上，想脫我的衣服，但我有阻止，他才沒把衣服整個拉掉，後來他還是一直持續亂摸，我有想要離開，但被告又把我拉回來壓在床上，他跟我講他有很多財產，可以養我，我沒有理他，結果被告辛○○的手越摸越下面，甚至有想要脫掉我褲子的感覺，我後來推開他跑到樓下去，我走到外面時，被告辛○○打赤腳從樓上走下來，然後看到他阿公，他自己也嚇一跳，然後他要我幫他拿拖鞋，我就到樓上幫他拿，等我拿完正要走下樓梯時，我看到他躺在樓梯那邊，我就直接把拖鞋丟給他，之後我跑到2樓後面，我那邊有養狗，我在後面餵狗吃飯，我以為被告穿了拖鞋就會走，沒想到他從我後面走過來，突然抱著我，我嚇到趕快把他推開，之後就直接走到房間把門關起來，他才自己走掉。（妳剛剛有提到被告辛○○亂摸妳的身體，請問他摸哪些部位？）他有摸我的胸部、下體，也有親我的脖子和臉頰。（妳剛剛有提到被告辛○○有拉妳的衣服和想脫妳的褲子，這部分請詳細描述）因為當時我穿一件背心和牛仔短褲，被告有把我衣服的肩帶往下拉，好像想脫我的衣服，然後他還有往下摸，好像想脫掉我的褲子，我就把他的手推開，他還隔著褲子摸我。（妳當時的身高體重是多少？）體重45公斤左右，身高不知道。（妳第2次上樓後，被告又跑去抱妳的時間，距離他第1次抱妳的時間，相隔幾分鐘？）有10多分鐘。（妳剛剛有提到妳上樓餵狗時，本來以為被告會走，但沒想到他又過來，請問妳為何覺得他會離開？）因為他看到他阿公有嚇到，所以我以為他會跟他阿公回家。（妳當時是否已經把拖鞋給被告？）對，我丟在樓梯那邊給他，所以我以為他阿公在外面等他，他會跟他阿公走，所以我就先上樓，想說等過一段時間再下樓鎖門。（這間隔有15分鐘嗎？）差不多。（案發當天妳是否有把這件事情告訴妳先生？）有，那時候我只有告訴我老公。（案發當天妳是否有告訴妳的叔叔丁這件事情？）我沒有跟他講，是他問我，我老公才跟他講這件事情。（當天丁知道後有做什麼處理嗎？）沒有，他只是很生氣而已。（妳先生知道這件事情後，被告是否有承認或否認他做的事情？）我老公去問他的時候，他一開始是否認，但他後來有道歉，可是他還是不知道他做了什麼。（被告來道歉時，丁有在現場嗎？）丁有在現場。（被告是否有在妳先生或丁的面前承認或否認這件事情？）被告當時是否認的。（妳在偵訊時有提到，過了幾天被告辛○○的妹婿戊○○有來跟妳道歉，而且戊○○說他知道有發生這件事情，請詳述過程為何？）當時戊○○來道歉，他說知道有這件事情，因為大家都是鄰居，不要搞得太難看，之後也有拿和解書給我簽，當時我也是聽長輩說大家都是鄰居不要搞得太難看，所以我有答應簽和解書，被告簽和解書的時候有在，但那時候他還是不知道他做了什麼，我有問他是否知道自己做錯事情來跟我道歉？但他說他什麼都不知道。（請問到目前為止妳總共拿到多少和解金額？）我並沒有拿到和解金額。（案發當天被告辛○○在妳房間內有抽菸嗎？）有，但我不記得他抽幾根菸，我房間的菸灰缸放在我電腦桌那邊，他有去彈菸灰，而且他的菸抽得很短。（被告去彈菸灰時有碰到妳的身體嗎？）他當時一邊抽菸一邊抱著我，他原本還要我幫他點菸，我沒有理他。（被告辛○○還沒碰妳之前，你們聊天的內容為何？）他問我什麼時候可以介紹女朋友給他，還問我老公什麼時候下班，我們沒有聊很久，因為我都敷衍帶過。（被告辛○○對妳說他有很多財產，他要養妳這些話時，他當時的身體在哪裡？）當時被告辛○○在我後面，一隻手抱著我。（妳當時有掙扎嗎？）我有跟他講，有把他的手扳開。（當天被告在妳面前有脫他自己的衣服嗎？）沒有，他都穿得好好的，也沒脫他自己的褲子。（當天妳是否有看到被告辛○○拿保險套出來？）沒有。（妳在偵訊時有說，當時被告對妳說要妳嫁給他，既然他知道妳已經結婚了，為何還要對妳說這些話？）我怎麼知道，你要問他。（當天被告進妳房間時，妳是否有發現他有喝酒？）有，..（當天被告進妳房間是坐在哪裡？）他坐在我床上，因為也沒有其他地方可以給他坐。（當天妳下樓後有碰到被告的阿公，妳有跟他說什麼話嗎？）沒有，那時候我跑到樓下在外面玩狗，我想說在外面有鄰居，他應該不會對我怎樣，後來他阿公就來了，他阿公有跟我講話，但我不知道他說什麼，所以我就沒有回答他，後來是被告自己走下樓，看到他阿公後嚇到。（妳碰到被告的阿公時，妳有跟他阿公說被告對妳做的這些事情嗎？）沒有，因為那時候我不知道他是被告的阿公，當時我才剛到埔里4個月而已，跟鄰居不太熟。（妳家是樓下和2樓陽台都有養狗嗎？）我家樓下養土狗，樓上養寵物狗。（妳當天有躲到廁所裡面嗎？）有，我剛才有講我躲在樓下的廁所。（既然被告辛○○曾經對妳做這些事情，為何妳還願意幫他拿鞋子並丟給他？）因為我想讓他趕快離開。（妳當時的衣服和褲子有整個被脫下來嗎？）都沒有。（妳在偵訊時有說，被告當時對妳說妳的頭髮和身體很香，我會養你，妳嫁給我，我可不可以把妳吃掉，我用保險套可不可以，請問被告當時是否確實有跟妳講這些話？）有。（妳當時的穿著是什麼？）我當時穿1件綠白色的條紋背心和1件牛仔短褲。（妳剛才說被告拉妳的肩帶，是指背心的肩帶還是內衣的肩帶？）他拉我背心的肩帶到我的上手臂那邊，我再自己拉回來，他沒有拉扯到我的內衣。（妳說被告好像要試圖脫妳的短褲，他有想要試圖解開鈕扣嗎？）他的手在摸我的下體，感覺他好像要脫我的褲子。（妳當時反抗被告時說了什麼話？）我說你不可以這樣子，我已經有老公了。（妳當時有尖叫呼救嗎？）我怕他有兇器或被他殺掉。（妳當時走到樓下時，是否知道被告還在妳家？）知道。（妳後來把鞋子丟給被告，他也出去了，妳為何沒有把樓下的門關起來？）當時我把他的鞋子丟在樓梯間，被告還沒走，我根本無法鎖門。（妳後來上去2樓時，妳家的門還沒鎖起來嗎？）對，因為他還在家裡。（妳後來上2樓時，是直接去陽台還是有進去房間裡面？）我去陽台餵狗。（妳當時不擔心被告會繼續對妳做這些事情嗎？）我當時以為他已經走掉了。（既然妳為了躲被告而躲進廁所內，等到以為他走了才出來，後來妳看到他又在房間內，為何妳又沒有警覺地跑去2樓，以為他會自己走掉？）因為被告的阿公有在場。（妳在警詢和偵訊中有說，被告忽然從後方抱住妳，上下其手，妳掙脫後又再度抱住妳，反覆幾次後，甚至把妳壓到床上，同時用手抓胸部並摸下體，請問被告做這些動作的時刻，他的意識狀態為何？）他有7、8分的醉意。（依據被告的說法是，他是不小心碰到妳，請問妳瞭解的情況為何？）我完全無法接受，他不能因為有喝酒就否認他做的事情。（妳在偵訊時有說，被告當時對妳說妳的頭髮和身體很香，我可以養妳，妳嫁給我，我可不可以把妳吃掉，我用保險套可不可以這些話，請問為何妳在警詢時完全沒提到被告有說這些話？）因為當時是檢察官要我講清楚一點，看被告有沒有說過什麼話，我才會這樣講，當時在派出所製作筆錄時，他只有問我事發經過而已，沒有要求我講詳細一點。（妳在警詢中有說，被告是喝醉酒，有誠心跟我道歉，所以我不要提出告訴，請問當時是被告本人來道歉還是他的家人來道歉？）我是看在他妹婿戊○○三番兩次來跟我道歉的份上。（後來妳改變心意的原因為何？）後來他媽媽來找我，有用威脅的話，讓我覺得他們的態度不好，我明明是受害者，但卻一直責怪我。（妳事後是否有傳簡訊給被告的母親說被告是不小心碰到我，請問有這件事情嗎？）沒有，那時候是因為被告的媽媽跟我說若我不幫被告講話、不把筆錄寫婉轉一點的話，他就要告我傷害，因為我會怕，所以我當時才說我可以去講，我願意改變我之前的講法，因為被告的媽媽一直威脅我，我不想讓我老公吃上傷害罪的官司。（被告曾經表示在案發當晚遭丁毆打，並有檢驗證明書，這部分妳知道的情況為何？）我知道被告有去驗傷，我只知道我老公有對他動手。（寫和解書時有哪些人在場？）我和我先生、丁、被告、被告的妹婿戊○○等人在場。（被告有賠償你8800元或12萬元嗎？）完全沒有，被告也從沒提過這件事情，只有拿一個紅包給我壓驚，裡面有6600元。（妳剛才有說妳是因為怕妳先生被提告，所以有發簡訊給被告嗎？）對，我記得我是傳給被告的媽媽。（妳有親眼看到妳先生打被告嗎？）我只有看到我先生踹被告兩腳，之後我就上樓沒看到了，這是案發當天發生的事情。（妳先生毆打被告時，丁有在場嗎？）我不清楚，因為之後我已經上樓了。（妳剛才說被告在案發當時有試圖拉下妳的背心肩帶和脫妳的牛仔短褲，但妳在警詢時，警察有問妳被告有無脫下妳的衣褲？妳說沒有脫衣褲，只有隔著衣褲撫摸，請問妳在警詢中說沒有脫衣褲是什麼意思？）就是指沒有脫下來的意思（見本院卷第54至60頁）。（妳是否記得本案案發當天是星期幾？）我只記得是7月30日。（依據和解書記載的時間為103年8月6日，是否應為102年8月6日的誤載？）對，當時寫錯了。（本案的和解書日期是102年8月6日早上8時23分，當天早上10時36分妳去警局製作警詢筆錄，請問在製作筆錄之前，妳有先去警局備案嗎？）那時候是我老公的叔叔即丁有去報案。（本案是在102年7月30日發生，妳的意思是否為在7月30日到8月6日之間，妳老公的叔叔即丁就先去報案嗎？）我是因為警察要我做簡易筆錄，我才知道他們有去報案。（除了102年8月6日的警詢筆錄以外，妳還有做其他的簡易筆錄嗎？）還有一次簡易筆錄，是員警來我家裡，做一個簡易的筆錄，時間我忘記了。（製作筆錄時有誰在場？）我只記得我老公有在場，其他忘記了。（102年8月6日的和解書內容記載因為甲方喝醉酒，導致乙方誤會糾紛，甲方辛○○因為喝酒與乙方跌倒所受的傷毫無關係，不追究法律責任，請說明和解情形為何如此記載？）因為當時我不知道要怎麼寫，我去問被告的妹婿和我老公的叔叔，他們怎麼說我就怎麼寫，我不清楚這內容是什麼意思。（這份和解書是妳先寫1份，被告也寫1份嗎？）對，因為當時我寫到手痠，請被告也寫1份，是被告抄我的內容。（和解書中有寫，甲方辛○○因為喝酒與乙方跌倒所受的傷毫無關係，這是指誰跌倒？）我不清楚，我去問他們要怎麼寫，我就怎麼寫。（妳剛才有提到在8月6日製作第一份簡易筆錄時，妳有跟警方描述妳被被告性侵害的過程嗎？）當時我是實話實說。（妳在102年8月6日早上10時36分的警詢筆錄已經跟被告昌達成和解，但依據妳剛才敘述的內容，跟妳在警局中所述並無不同，請說明原因為何？）我不可能再去翻筆錄，我都照實說，當時我並沒有去告他（見本院卷第70頁反面至71頁反面）。
㈡核與下列證人證述情節相符，茲摘要其等筆錄如下：
⒈證人B男於檢察官偵訊時具結證述：（你是否認識辛○○？
）我知道他但不熟，只知道是鄰居。（102年7月30日下午，妳太太有無跟你說何事？）當時我下班約17至18時許，我看我太太人怪怪的，她一開始不講，後來她就用手機傳訊軟體跟我說：有叫阿昌的人跑進家裡，還有強行抱她，並且強行摸她胸部及下體等。我聽了很生氣就跑去找辛○○問，辛○○一開始不承認，後來過幾天是他的妹婿戊○○及辛○○有來我們家談和解，而辛○○只承認有到我們家，其他都不承認，當時我們覺得是鄰居，又不忍心我太太需要經歷司法程序的折磨，所以我們才會跟辛○○和解等語（見偵卷第8頁）。
⒉證人丁於本院審理時具結證述：被害人乙是我的姪媳婦，
B男是我姪兒。被告是我的鄰居，認識很久了。（你們經常在一起喝酒嗎？）沒有，是他偶爾會到我家。（被害人指控被告在102年7月30日下午有侵犯她的這件事情你是否知道？）我知道，我下班回來後聽我姪兒和姪媳婦他們說的，當時我有請被告來我家，我姪媳婦就指認是他做的。（當時被告承認還是否認這件事情？）他有喝一點酒，講話不清楚，他只有承認到我家而已。（這件事情後來是否有進行和解？）我跟我姪兒講大家都是鄰居，畢竟是不光彩的事情就不要宣傳出去，後來有簽和解書。（當時講好的和解條件是什麼？）當時他們不知道怎麼寫，我就說看被告有無誠心認錯，談到和解金額的時候我就先去洗澡，等我洗澡出來後就直接簽和解書了，當時我並沒有看內容，我是事後製作筆錄時，才有看和解書的內容。（你有看過這兩份和解書嗎？請求提示警卷第19至20頁）我到刑事局的時候才看到。（和解時有誰在場？）我、被告的妹婿戊○○、被告和被害人有在場。（為何被害人要跟被告和解？）這個要問被害人。（當時被告有無承認他做錯事情？）他有承認，並有鞠躬道歉。（和解時有給付和解金額嗎？）要問我姪兒，因為我不談錢的事情。（這兩張和解書上的字跡為何不一樣？）我不知道，他們各寫各的。（和解書的內容為何會一樣？）要問被害人，當時我去洗澡了。（和解書的內容是否為被害人先寫好，再由被告照抄1份，最後雙方再簽名？）這個要問被害人。（被害人是否寫完和解書後才去製作筆錄？）好像是。（你說你後來找被告去你家給被害人指認時，當時被告是否在家裡睡覺？）對。（你有把他拖出去嗎？）沒有。（你把被告帶到你家時，被害人有在家嗎？）有。（被害人有指認被告嗎？）有。（你們有動手打被告嗎？）我姪兒有在家裡跟被告發生扭打，我沒有打被告。（剛才你看的和解書，和解時間是否為案發當天之後隔了幾天？）應該是。（和解時間應為102年是否誤寫成103年？）對。（和解書的內容為何會記載甲方即被告喝醉酒造成乙方即被害人誤會糾紛，另外也有寫甲方因為喝酒與乙方跌倒所受的傷毫無關係，不追究法律責任，這段內容是什麼意思？）因為被告跟我姪兒有肢體衝突，被告有跌進水溝，這段內容應該就是指被告跌進水溝受傷這件事情也一起和解的意思。（和解時有賠償金額嗎？或者有任何和解金額的約定嗎？）我姪兒說被告有包紅包給被害人壓驚，但金額多少我不知道。（根據被告的說法是你有動手打他，請問你究竟有無動手打被告？）我沒有打被告，他應該是喝醉了。（你跟被告之間有仇恨嗎？）沒有。（你剛才說被告和被害人之間會和解是因為你有跟你姪兒說這是不光彩的事情，私下解決就好，請問你剛才說被告有鞠躬道歉，這是何時發生的事情？）寫和解書那天，被告對我姪兒鞠躬道歉。（當時被告是否有對你姪兒或姪媳婦承認他有對你姪媳婦做這些事情？）我聽到被告有承認他有去樓上，但他有喝酒所以記憶模糊，連講話也顛三倒四（見本院卷第60頁反面至63頁反面）。（本案於102年7月30日發生，和解時間在8月6日，在這段時間內，你有跑去警局報案表示Ａ女被性侵害的事情嗎？）因為被告有跌倒，我問理事長說送他去醫院，我本來不想報案，但被告說要不然拿刀砍我，要不然就報案，我覺得太欺負人了，所以我就在案發隔天即7月31日早上打電話到石岡派出所（按應係史港派出所）報案，當天就約時間到我家來，但因為我們其他人都不能靠近，所以我不知道有沒有製作筆錄（見本院卷第71頁反面至72頁）。
⒊證人即被告妹婿戊○○於警詢證述：我太太與乙是鄰居關
係。辛○○是我太太的親哥哥。我有參與乙與辛○○之和解。因為辛○○喝酒後與乙發生誤會而和解。（你所稱之誤會，係指何事？）當時乙說辛○○撫摸她的胸部，而辛○○說他因為喝酒後動作太大，而碰觸到乙的身體。（辛○○碰觸到乙身體的何處？）我不知道。乙與辛○○2人之和解，都在自由意志下所簽立。（在和解當時辛○○有無承認有撫摸乙的胸部及下體？）他沒有承認，也沒有否認。（你與乙、辛○○有無恩怨？）沒有。以上所說均實在等語（見警卷第9至11頁）。於本院審理時具結證述：（你認識丁嗎？）案發後就認識了，但之前不認識。（案發前你認識被害人的家人嗎？）不認識。（被告簽和解書時，你有在場嗎？請求提示警卷第19至20頁）有，當時還有被害人的老公和被害人、丁也在場。（當時和解情形為何？）對方說要去派出所銷案、製作筆錄，需要和解書。（誰找你去簽和解書？）前一天晚上被害人的老公用line傳訊息給我說隔天要和解。（你為何有被害人老公的line？）本案發生後隔幾天我有先去了解情況，所以才有被害人老公的連絡電話。（簽和解書的地點在哪裡？）在被害人的家裡簽的。（當時被告是否有承認他對被害人做了不禮貌的事情？是否有跟被害人道歉？）被告好像有說是肢體碰觸到，有跟被害人道歉，並請被害人原諒他。（和解條件中是否有提到金額的部分？）我們有包紅包，但我忘記實際上的金額，當天簽完和解書後，我拿給被害人的老公。（這兩份和解書的字跡為何不同？審判長提示警卷第19甲20頁供證人閱覽）因為1張是被告寫的，另1張是被害人根據被告寫的內容照抄。（和解書的內容是誰先寫，誰照抄？）忘記了。（你簽名時，和解書的內容已經寫好了嗎？）對，當時我都有在場。（被害人找你們去寫和解書，是否有說是警察叫他們要寫和解書這件事情？）有。（被害人在簽和解書時，是否有說若被告以後不承認他做的事情，她以後就不原諒被告這些話？）應該有。（你剛才說的紅包裡面有多少錢？）沒有印象。（除了紅包以外，有其他和解金額的交付嗎？）據我所知並沒有。（被告在案發後隔1天即102年7月31日有去醫院驗傷，你是否知道這件事情？）被告驗傷完我才知道。（被告為何會受傷？）據我所知是被對方打，但我不知道是誰打被告。（和解書內容有記載，因為甲方喝醉酒導致乙方誤會糾紛，甲方辛○○因為喝酒與乙方跌倒所受的傷毫無關係，不追究法律責任，請問這是什麼意思？提示警卷第19至20頁）乙方誤會糾紛的意思是被告喝酒後，他的肢體動作比較大有碰觸到的時候，然後第2行的意思是因為乙方的先生對被告有不滿，所以有對他動手，然後雙方要和解的意思，當時是被告跌倒，不是被害人跌倒。（你剛才有提到你是102年8月6日當天參與和解，是否在8月6日8時23分寫和解書，Ａ女也是在當天上午10時36分製作警詢筆錄，換言之，警方是否在102年8月6日當天才知道本案？還是Ａ女之前已經報案了？）好像Ａ女之前就已經報案，據我所知，因為和解當天Ａ女要拿和解書去警局銷案才會寫這份和解書。（當時被害人拿和解書到派出所時，你們有就傷害案提出告訴嗎？）我不知道（見本院卷第65至67頁）。
㈢復有乙指認被告個人相片影像資料1份、和解書2份、現場
圖2份、現場照片13張、乙個人戶籍資料1份、陪同人代號與真實姓名對照表（丁）1份在卷（見警卷第16、19至20頁；偵卷第12至20、59頁密封袋內）可稽。又遺留於乙住處之煙蒂，檢出一男性DNA甲STR型別，與涉嫌人辛○○DNA甲STR型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人分布之機率為5.31乘以10（負21次方），有內政部警政署刑事警察局102年11月1日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷（見偵卷第67頁）可參。而本案案發後翌日，丁確實有前往報案，並經南投縣警察局埔里分局史港派出所警員羅慶銘到案發現場受理，惟並未製作筆錄，僅於員警工作紀錄簿上紀錄「守城路...乙疑遭性騷情事，經聯絡偵查隊承辦人（08：30）劉鎮宗後將該案個資轉交偵查隊劉鎮宗承辦」等語，有該局103年4月16日以投埔警偵字第0000000000號函文及隨函檢附之員警工作紀錄簿及警員羅慶銘出具職務報告書各1份在卷（見本院卷第89至90、96頁）可資佐證。以上均足以佐證乙指述之真實性。
㈣對被告有利辯解為本院所不採之說明：
⒈被告雖否認有對乙為強制性交未遂之犯行，然其於原審審
理時業已坦承檢察官起訴其強制性交未遂之犯罪事實，並當庭捨棄傳訊證人乙及證人即其阿公己○（見原審卷第83頁反面），則其上訴本院時復翻異其詞，是否可信，不無可疑。
⒉況且，乙迭自警偵訊及本院審理期間，始終指證被告犯行
歷歷，被告於偵訊時供稱：與乙並無恩怨仇恨（見偵卷第25頁），於原審坦承與乙僅為隔壁鄰居，平常僅與乙叔叔會有往來，看到乙及其先生會打招呼，很少講話，有與乙聊過1、2次（見原審卷第9頁反面、10頁反面）。果非被告有對乙為其指訴之上開犯行，何以乙不顧鄰居情誼，以攸關自身清白之事誣陷被告，遭鄰居投以異樣眼光之理，更甘冒誣告、偽證之風險，挺身作證，直指被告犯行歷歷，實難想像。
⒊被告於警詢、本院上訴時雖均供述：前揭和解書是被害人他
們說我有性侵害被害人，他們才來找我和解，而我是出於不想惹麻煩，才會與他們寫和解書，暨在原審認罪認係遭受告訴人家人欺騙云云（見警卷第3頁、本院卷第5頁），並舉證人即其母親壬○○為證。惟被告於警詢供述：伊所書立之和解書乃依乙先寫1張後，伊再依該份內容再書寫1張（見警卷第3頁）。然而，被告既已知悉乙在指控其性侵害之前提下，仍然願意書立該份和解書，且於「和解條件」欄記載「
1.嚴禁甲方辛○○在（應係”再”之誤繕）踏入乙方乙所住的地方。2.甲方辛○○與乙方乙保持距離為3公尺。3.以上如侵犯視為性侵行為。4.往後如有人身攻擊，如同侵犯」等語，此有被告親書之和解書1份在卷（見警卷第20頁，原本見同卷第20頁後附性侵案件專用袋）可參。以被告係國中畢業，案發時已經年滿30歲，職業工之智識程度（有其警詢筆錄受詢問人欄〈見警卷第1頁〉記載可明），斷無不可能知道「性侵」2字之意義。果被告並無乙指控之上情，何以會親自書寫上開不利於己之字樣，顯然與經驗法則有重大違背，而要無可信。而本案已經乙指證歷歷，核與證人B男、
丁、戊○○所述相符，復有上開事證可稽，則被告於原審坦承犯罪，其動機或冀求可獲得法院較輕判決之處遇，或因自覺虧欠乙而誠心悔悟，均不無可能，而被告自偵訊及原審審理期間，均已委任李國豪律師為其選任辯護人，歷次偵審期間均陪同被告出庭應訊，業已閱卷瞭解案情，當於訴訟程序之進行過程中，對被告分析利害關係，被告因而於原審審理時主動表示「我承認犯罪，並捨棄詰問證人己○、被害人」，其辯護人亦緊接表示「同意，被告為認罪答辯，並捨棄詰問證人己○、被害人」，經審判長再次確認：「被告承認犯罪，為認罪答辯，是否就起訴書所載全部犯罪事實及所犯法條均認罪？」時，被告仍然供稱：「是。」其辯護人表示：「被告就全部的犯罪事實為認罪答辯。」及不再爭執本案全部卷證資料之證據能力，此有原審102年12月24日審判筆錄在卷（見原審卷第83頁反面）可按。則被告上訴本院時復翻異其詞，供述認為遭到告訴人家人欺騙才認罪一節，或有其自白動機之考量，惟尚難以此遽認其於原審自白出於非任意性，而不可採信。
⒋至被告所舉證人壬○○於本院審理時雖具結證稱：在原審出
庭時，伊有親耳聽見乙婆婆告訴被告說，乙會向法院請求從輕量刑（見本院卷第67頁反面、68頁反面），然其亦證述：（乙婆婆只有說乙會跟法官講要從輕處理，還是希望被告做什麼表示，乙才會對法官說要從輕處理？）沒有，乙的婆婆只是口頭上跟被告講的。（乙的婆婆有無告訴被告開庭時要認罪，這樣乙才會對法官表示對被告從輕量刑？）沒有（見本院卷第68頁反面）等語，並未見乙婆婆有要求被告要認罪，乙才會向法院求情原諒被告之舉。再者，證人即乙婆婆於本院審理時亦具結證稱：在原審法院最後1次開庭前，是被告跟我說他等一下開庭會認罪，要我請被害人幫他講好話，我說被害人已經有寫狀子給法官，我說我們寫這樣也不錯了，我只有這樣講而已。（被告說要認罪，是他主動提出？還是妳跟他說的？）被告主動說的，我不知道被告的媽媽是否有聽到，被告律師有無聽到我沒看到，被告並沒有賠償我們12萬元，狀子就是原審法院密封袋卷第14至15頁刑事聲請自白狀（見本院卷第69頁正反面、70頁），顯亦無被告所供先受乙婆婆告知要認罪，乙才向法院請求從輕量處刑度，其基於此錯誤之認識，才於原審為認罪陳述之情形。足見，證人壬○○於本院所為證述內容，尚難引為被告之有利認定。
⒌被告雖以其案發當晚即遭丁毆打，並提出臺中榮總埔里分院診斷證明書1份為據（見本院卷第6頁、偵卷第46頁）。
惟經乙、丁、戊○○於本院證述，案發當日係B男毆打被告，丁並未毆打被告，則被告上訴以案發當晚係遭丁毆打，顯係有所誤會。而被告於案發當日確實遭B男毆打，為乙、丁所是認，被告自承與B男前無任何怨隙（見本院卷第29頁正反面），B男卻於案發當晚有動手毆打被告之舉，導致其受有眼挫傷、頭部挫傷、頸部挫傷、右腕挫瘀傷、右前臂挫傷、右胸廓挫傷、左眼眼窩後輕微血腫等多處傷勢，果非被告有對乙為本案性侵害之作為，何以B男會憤而毆打之，益見被告確係對乙為性侵害舉止在先，始引發B男之憤怒，進而動手毆打被告，應堪認定。惟縱使遭B男毆打後，被告於歷次警偵訊、原審法院行羈押訊問、原審訊問、準備程序時，仍舊未坦承有性侵害乙之犯行，其亦未曾以遭B男毆打為由而自白認罪，此觀其歷次筆錄記載可明。是以，被告於案發當日遭B男毆打之舉，亦難以為被告非自願性地和解，暨非任意性地自白犯罪之證明。
⒍再者，依被告坦承親書之和解書「和解情形」第1行記載：
「因甲方（即被告）喝酒醉造成乙方（即乙）誤會糾紛」，第2行記載「甲方辛○○因喝酒與乙方跌倒所受的傷毫無關係，不追究法律責任」，第3行記載「由近期私下調解，雙方達成和解，不起訴」。依上開和解情形第2行所記載之文義，似為被告因喝酒與乙跌倒所受的傷勢彼此間並無關係，惟證人乙於本院審理時具結證稱：因為我不曉得要怎麼寫，有去問戊○○及丁，是他們說怎麼寫我就怎麼寫，我不清楚這內容是什麼意思，之後由被告重新照抄1份（見本院卷第71頁），而經和解時在場之戊○○於本院審理時證稱：在被告驗傷完，我才知道被告被對方（即乙一方）打，但不知道是誰打被告，和解書記載乙方誤會，是指被告喝酒後，他的肢體動作比較大有碰觸到，第2行的意思當時因為乙方的先生對被告有不滿，所以有對他動手，然後雙方要和解的意思，當時是被告跌倒，不是被害人跌倒（見本院卷第66頁反面），在場參與和解之證人丁亦證述：因為B男有在家裡跟被告發生扭打，有肢體衝突，被告有跌進水溝，和解書應該是指被告跌進水溝受傷這件事情也一起和解的意思（見本院卷第62頁正反面）；再參諸乙於本院證述：係因為案發當日伊配偶B男有踹被告兩腳，有對被告動手，為避免被告對B男提起傷害訴訟，且被告妹婿戊○○很有誠意來家裡與伊和解，伊才會與被告和解，並答應幫被告說好話，（見本院卷第59頁正反面、60頁），此外，復有被告於102年7月31日驗傷之診斷證明書1份在卷（見偵卷第46頁）可參；可見，上開和解書和解情形第2行所載上情，非謂被告喝酒與乙跌倒受傷毫無關係，實因案發當晚B男即動手毆打被告致其受傷，雙方在各退讓一步之情況下，乙不再對被告提告，而被告亦不再對B男提告，方為雙方締結該份和解書之真意。再參諸證人乙、丁前開證述內容，乙係因為被告在其親戚戊○○前來認錯和解之情況下，基於鄰居情誼，始願意與其和解，而被告於警詢、原審法院羈押訊問、偵訊時亦均不否認案發當日有前往乙住處，及碰觸到乙身體一情（見警卷第2、3頁、偵卷第35頁反面、52頁），於原審坦承：「（有無碰到被害人胸部？）不小心的，不曉得是胸部或胸部旁邊。」（見原審卷第10頁），於本院則坦承：「她在2樓玩狗時，我確定有抱她，我當時也不知道為什麼要抱她，我有摸她胸部。」（見本院卷第30頁反面）、「我從後面抱她、摸她胸部是有的，下體部分我沒有。」（見本院卷第51頁反面），其辯護人於本院亦表示被告坦承強制猥褻之罪名（見本院卷第100頁反面），證人戊○○於警詢亦證述：被告有說他因酒後動作太大，而碰觸到乙身體（見警卷第10頁）等情。足見被告確有對乙為其所指述之上開犯行，而乙基於被告家人有意解決此事，復身為鄰居，為免被告可能遭受之性侵害追訴，及乙可能需出庭面對繁瑣之司法程序，始記載第1行「被告因喝酒醉造成乙誤會糾紛」，復就B男毆打被告部分，被告表明其跌倒與B男無關，始記載第2行「甲方辛○○因喝酒與乙方跌倒所受的傷毫無關係，不追究法律責任」等內容，並達成和解，應屬明確。自不能單以和解書上「和解情形」欄記載「造成乙誤會」一節，認被告並未對乙為強制性交未遂之犯行，此應予陳明。
⒎被告雖舉證人己○欲證明案發當天伊有見聞乙在外面玩狗
，伊有詢問乙有無看到被告，伊有說被告的姓名，但是乙說沒有，等伊回到家時，被告就已經在家了乙節（見本院卷第64頁）。惟經質以證人己○關於本案案發時間為何，則證稱只知道是星期日下午（見本院卷第64頁反面），然本案案發時為102年7月30日，時值星期二，有萬年曆1份在卷（見本院卷79頁）可參，並非己○所述之星期日，則己○所述上情，是否即本案案發當日情形，即非無疑。尚難僅以證人己○證述乙表示沒有看到被告一節，遽為被告並未侵犯乙之證明。
㈤復按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾
之一切色情行為而言，最高法院63年台上字第2235號著有判例可資參照。又按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」刑法第10條第5項定有明文。復按刑法強制性交罪之成立，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交者為要件。所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒；又所稱「其他違反其意願之方法」則指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他足以妨害被害人性自主決定權之行為；即「其他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補充規定。強暴、脅迫之方法固可認係違反被害人之意願，但非謂「違反其意願之方法」，即當然係強暴、脅迫之行為（最高法院97年度台上字第398號判決意旨參照）。另按行為人意在性交而施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法之手段者，縱性交行為尚未開始，固不得謂非著手強制性交（最高法院29年上字第2103號判例、82年度台上字第5525號、86年度台上字第86號、97年度台上字第3474號判決意旨參照）。查被告不顧乙將其手拉開、掙扎、表示「不可以這樣」等語之明確拒絕與被告性交，仍不斷抱住乙，隔著衣服撫摸乙下體、胸部、親吻乙 ○脖子，並將乙抱至床上壓住乙，欲對乙為性交，已係直接對乙身體加諸有形強制力，抑制、排除其抗拒而欲達性交目的，顯已該當「強暴」之程度，非僅「其他違反其意願之方法」。再者，被告雖因乙奮力抵抗掙脫，逃離現場，因而未能強制性交得逞，惟依其不斷抱住乙、隔著衣服撫摸乙下體、胸部、親吻乙脖子，並將乙抱至床上壓住乙 ○過程中，向乙陳稱「我用保險套可不可以？」等語，已足據以判斷被告施用上述強暴手段時，主觀上具有將其陰莖進入乙陰道內之對乙為性交之意圖，而非僅止於猥褻無疑。從而，被告主觀上既係基於強制性交之犯意而施用上述強暴手段，自已著手實施強制性交行為，嗣因乙奮力抵抗掙脫被告，逃離現場，被告因而未得逞，而該當強制性交未遂之犯行，亦堪認定。
㈥綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解，均要無可取。其
辯護人所提辯護意旨亦無從為被告有利之認定。被告有為本案強制性交未遂之犯行，事證業臻明確，其犯行至堪認定。
三、論罪科刑㈠核被告上開所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。
㈡按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強
制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。是被告著手以前開強暴手段欲對乙為強制性交前，雖有撫摸乙下體及胸部、親吻其脖子等具有滿足自己性慾之猥褻行為，但此部分之猥褻行為，均為其後之強制性交未遂犯行所吸收，不另論以強制猥褻罪，檢察官認另構成刑法第224條之強制猥褻罪嫌（見起訴書第3頁），容有未洽，附此敘明。
㈢被告已著手以強暴方式對乙○為性交行為之實行，惟乙○奮
力抵抗致未得逞，其犯罪僅屬未遂階段，爰依刑法第25條第
2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
參、本院之判斷
一、原審認被告犯強制性交未遂事證明確，予以論罪科刑，適用刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項等規定，認為「被告所為嚴重侵害乙之性自主權，使其身心嚴重受創，影響其身心健全發展，所生危害甚鉅，應嚴加非難，是依社會一般觀念尚難謂犯罪另有特殊之原因與環境等等，而在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，猶嫌過重情狀」，認無刑法第59條規定酌減其刑之適用，並審酌「被告：⑴無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行良好；⑵酒後一時衝動，為逞己慾，著手以前揭強暴方式欲對乙為性交行為，因乙奮力抵抗致未得逞，惟已侵害乙之性自主權，使其身心嚴重受創，造成其心靈上難以磨滅之恐懼，至今仍無法平復，影響其身心健全發展，所生危害甚鉅；⑶犯後雖已與乙達成和解，乙於警詢時表示因被告有誠意道歉故不提出告訴（參見警卷第7頁至第8頁），固有和解書2份在卷可參，然乙於檢察官偵查中決定提出告訴，並於本院審理時表示：不可能原諒被告等語（參見偵卷第7頁；本院卷第87頁反面），是乙身心仍嚴重受創；⑷犯後之初否認犯行，惟於本院審理時已知坦承犯行，尚見悔意；⑸國中畢業之智識程度（見警卷第1頁調查筆錄教育程度欄之記載）」等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。經核所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨雖以否認犯罪，暨量刑過重等語，指摘原判決不當。惟被告否認犯罪並無可採，已如前述。再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查，被告所犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑之罪，其適用未遂犯規定減輕其刑（依刑法第66條規定，得減輕其刑至2分之1），原審依刑法第57條各款事由逐一審酌後，僅量處其有期徒刑1年10月，業屬極偏低度之量刑。又乙雖遭被告性侵害，然因被告在其家人陪同下，與其和解，乙認為被告誠心和解，又係鄰居，於警詢即表示不提出告訴，然而，經過訴訟程序之進行，被告始終否認犯罪，乙全然未感受到被告悔改之意，於偵訊時隨即表示「我思考後決定要對被告提出妨害性自主的告訴」（見偵卷第7頁），於原審行準備程序時指稱：我覺得被告不知道自己做錯了，感覺不出被告有悔改的意思，如果被告承認犯罪，讓我感覺有悔改的意思，我的態度也不一定會改變。（經過本件事情之後，心理是否會留下陰影，需要心理諮商？）我覺得需要（原審卷第45頁反面），於原審審理時在知悉被告業已認罪情況下，猶指稱：希望法院給我一個讓我可以覺得安心的審判，我覺得這已經是一個傷害，雖然我有和被告達成和解，但被告說他是被他妹婿帶來和解的，他不知道自己做了什麼事情，我認為他沒有真心悔改，我希望法院從重量刑。（如果被告當庭向妳道歉，妳是否願意接受？）我不願意跟他見面。我不可能原諒他（原審卷第87頁反面）等情。足見乙因被告對其所為本案犯行，對其已造成身體及生理上之傷害，歷經數次開庭、訴訟程序之進行，及面對被告翻覆丕變之犯後態度、未能誠心悔悟等情狀，對乙 ○猶屬難以承受之傷痛，亟需心理復健，再稽之被告於本案訴訟過程中所呈現之應訊情形、犯後態度，導致告訴人面對被告丕變之應訊態度，承受司法上煎熬，難認原審量處刑度有何過重之情。被告提起上訴及於本院審理時亦均未再提出具體新事證足以證明原審量刑有何不妥之處，其此部分上訴即屬無據，應予駁回。
三、末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其係初犯，其犯本案固有不是，然其犯後於第一時間，經由家人居中協調，已達初步和解，被告對於B男之傷害舉止亦表示不予追究，其於原審已一度坦承犯行，於本院復坦承強制猥褻犯行及罪名，於本院審理期間，並提出3萬6千元賠償告訴人，經告訴人表示願給被告一自新機會（見本院卷第102頁反面），本院審以雙方均為鄰居關係，仍有一定情誼，而被告經此偵審教訓，當益知戒慎而無再犯之虞，認原審宣告刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑，以啟自新。查被告本案所犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪名，係刑法第91條之1所列之罪；又為使被告確實知所警惕，及為強化其法治觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，及於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育4場次，且依同法第93條第1項第1款、第2款之規定，同時諭知於緩刑期間付保護管束（至於被告究應向何公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定，併予敘明）。被告若違反於付緩刑保護管束期間內，服義務勞務，或接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 宏 卿法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲中 華 民 國 103 年 6 月 5 日【附錄論罪科刑法條】刑法第221條第2項、第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。