臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第1414號上 訴 人即 被 告 蔡奇峻選任辯護人 陳國華律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度金訴字第15號中華民國103年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第14066號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詐欺取財部分及該部分所定應執行刑均撤銷。
蔡奇峻未經主管機關許可，經營證券全權委託投資業務，處有
期徒刑捌月，併科罰金新台幣壹佰貳拾萬元；罰金如易服勞役，以壹年之日數比例折算。緩刑肆年，緩刑期內，並應依附件所示本院104年度附民字第43號和解筆錄所載內容履行賠償義務。
蔡奇峻被訴侵占部分無罪。
其他上訴（即恐嚇危害安全罪部分）駁回。
蔡奇峻上訴駁回所處之刑（拘役叁拾日），緩刑肆年，緩刑期
內，並應依附件所示本院104年度附民字第43號和解筆錄所載內容履行賠償義務。
事 實
一、蔡奇峻明知未經主管機關即行政院金融監督管理委員會（以下稱金管會）核准，依法不得經營證券全權委託投資業務，其在股票、期貨投資網站上發表文章而認識秦可欣後，於民國100年1月28日，在臺中市與秦可欣見面時，竟許以「其入市15年，且幫7、8人套利數年，獲利穩定豐厚」等情，邀秦可欣提供資金委由其全權代操投資臺指選擇權，秦可欣因此先後於100年1月28日、2月9日、3月2日、3月9日分別自國泰世華銀行東臺中分行及彰化商業銀行東臺中分行匯款新台幣（下同）150萬元、50萬元、53萬元、47萬元（其中53萬元及47萬元款項原係蔡奇峻向秦可欣借款，其後亦轉為秦可欣之投資款）合計300萬元，匯至蔡奇峻所指定其不知情之配偶李燕萍（另經檢察官不起訴處分）竹南信用合作社竹北分社（現改制為玉山銀行竹北分行）帳戶，由蔡奇峻以李燕萍設在國票期貨股份有限公司（下稱國票期貨公司）之期指帳戶，全權代操投資臺指選擇權；嗣因蔡奇峻遲未與秦可欣對帳結算，秦可欣於100年5月5日通知蔡奇峻欲行終止投資並索討投資款，蔡奇峻乃於同年7月6日先行返還50萬元並立據約定分期償還而未果，經秦可欣發函索討，2人於101年2月16日簽訂受託款償還契約書、委任契約書，並由秦可欣以上揭未獲償之250萬元併加其另以友人名義籌得之款項交由蔡奇峻續為操作投資。蔡奇峻即未經主管機關許可，經營證券全權委託投資業務。
二、其間，秦可欣要求蔡奇峻對帳結算未果，積極追討索還上開款項，蔡奇峻於100年9月底或10月初某日（起訴書誤載為100年11月3日）與秦可欣於電話對談中，惱羞成怒，且因知悉秦可欣在大學任教而特別重視聲譽，竟基於恐嚇之犯意，向秦可欣恫稱：「我跟你講，你不要逼我到，我跟你講，不逼我到你學校去，去學校找你，去學校」，接續於不詳時間揚言：「你逼我的話，我就一毛錢都不還，你想怎樣，你想怎樣（大吼）」、「我甚麼都豁出去啦，沒關係我跟你講啦，甚麼動作我都做」，意在前往秦可欣任職學校大肆鬧事，足引不知情之師生及校方非議其素行，將其在教學及研究上累積之聲譽毀於一旦，以此加害名譽之事恐嚇秦可欣，使其心生畏懼，致生危害名譽安全。
三、案經秦可欣訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上字第2976號判決意旨）。
㈡本件檢察官、被告及其選任辯護人於準備程序及審判期日，
對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告蔡奇峻（下稱被告）固坦承伊在股票、期貨投資之網站上因發表文章而認識告訴人秦可欣，告訴人有回應，2人見面聊天時，伊有提及其幫親友操作全權決定投資項目及買賣價格，伊確未經主管機關許可，有以伊配偶李燕萍竹南信用合作社帳戶收取告訴人投資款，另告訴人之53萬及47萬元，原為伊借款，後亦將該借款轉為告訴人之投資款，當初係講套利，迄今仍未與告訴人對帳結算損益，告訴人所提出伊事後簽訂之書面契約、雙方對話錄音及譯文，包括告訴人指訴伊出言恐嚇部分，分別為伊本人簽署或本人說話之事實不諱，惟矢口否認有何非法經營證券全權委託投資業務、恐嚇危害安全之犯行，辯稱：伊並不知為人操作證券投資業務需經主管機關許可，不知此種行為係屬違法，又伊與告訴人有共同討論投資項目及買賣價格，並非全部都由伊單方面決定，伊將告訴人的錢都匯入期貨公司，完全沒有挪用，都用於告訴人委託之期貨操作上，伊有將期貨公司提供之交易明細紀錄提出來，當初是講套利，後來遇到日本大地震及核災，看到利空機會來了，就大量轉作期貨指數，不可能如告訴人所言之保證獲利；又就告訴人指訴伊出言恐嚇部分，乃係因告訴人先出言威脅恐嚇伊，伊當時雖然態度及口氣不佳，但並無任何將加惡害於告訴人之情事，且該對話後告訴人亦仍持續對伊追索，並無畏懼云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人即告訴人秦可欣於偵查、原審及本
院審理中指述綦詳（見偵卷第25頁背面、62頁背面、79頁、101頁背面-102頁，原審卷第17頁背面、193頁、215頁- 221頁背面，本院卷第130-131頁），核與被告供承部分之情節相符（見原審卷第17頁背面-18頁、164頁背面、193頁、223頁背面），復有告訴人提出之100年1月28日、2月9日國泰世華銀行東臺中分行匯出匯款憑證、100年3月2日彰化銀行南臺中分行匯款回條聯、存摺內頁載有100年3月9日網路轉帳紀錄之影本（見偵卷第9-10頁），玉山銀行竹北分行102年1月9日函送之李燕萍竹南信用合作社竹北分社帳號000000000000號帳戶於100年1月至5月交易明細資料（見偵卷第80- 81頁）、李燕萍上開竹南信用合作社竹北分社帳戶存摺之影本（見偵續影卷第51頁背面-53頁，原本經檢察官發還李燕萍），被告於101年9月6日偵訊中庭呈之國票期貨公司所提供月對帳單之影本（見原審卷第79-154頁，原本經檢察官附於不起訴處分部分歸檔），國票期貨公司102年12月30日函文說明及檢送之李燕萍期貨交易帳號0000000號帳戶之開戶文件、期貨交易人基本資料變更申請書（含附件）影本及100年度各月國內外期貨交易月對帳單正本（月對帳單之正本置於證物袋，核與被告於偵查中所提出之月對帳單內容相同，其餘見原審卷第67-78頁），金融監督管理委員會證券期貨局103年2月13日證期（期）字第0000000000號函文說明（見原審卷第158頁），告訴人所提出被告於101年2月16日簽署之受託款償還契約書、委任契約書影本（見偵卷第18、19頁），告訴人所提出被告恐嚇話語之錄音譯文（見偵卷第20頁），告訴人所提出其與被告間之9段對話錄音之光碟，經原審於準備程序當庭播放，勘驗結果記明筆錄（見原審卷第190頁背面-192頁背面），足認告訴人指述被告所涉非法經營委託投資業務、恐嚇部分，及被告具有任意性之部分自白，確與事實相符。
㈡被告對於其未經主管機關訂可而受告訴人全權委託證券投資
業務乙情坦承不諱，而上開月對帳單所載期貨交易帳戶，依國票期貨公司102年12月30日函文說明及所附開戶文件、期貨交易人基本資料變更申請書（含附件）影本所載，其為被告之配偶李燕萍於98年8月14日開戶之帳號0000000號帳戶，其指定之「出入金」銀行帳號，自始為李燕萍竹南信用合作社竹北分社帳號000000000000號帳戶，於100年8月2日方變更為玉山銀行竹北分行帳號0000000000000號帳戶，所對應國票期貨公司之國內外期貨客戶保證金專戶，均設於國泰世華銀行復興分行，且有載明李燕萍授權被告代理進行國內外期貨交易，往來印鑑章則為被告之親筆簽名，故被告聲稱其以李燕萍上開帳戶進行期貨操作乙節，亦屬可採。被告且亦自承自100年5月起，進出臺指選擇權之價格，均由其單方決定等語（參偵卷第40頁），況依告訴人與被告間之委託款償還契約書、委任契約書所載，均已明確記載告訴人委由被告『代操套利』及『代操金融商品』乙情，此有上開契約書2紙影本在卷可稽（附偵卷第18、19頁），再觀諸李燕萍上揭用以帳戶存摺所示之交易明細（參偵卷第81頁），亦確有告訴人分別於100年1月28日、2月9日、3月2日、3月9日匯款150萬元、50萬元、53萬元、47萬元入帳，而匯出部分，自100年1月28日起至同年5月3日止，則亦大多用於交割在國票期貨公司之選擇權，該部分匯入國泰世華帳戶含每筆匯款手續費10元或17元共計240萬4390元（起訴書誤計為210萬4380元，詳後敘），已占告訴人投資款項約5分之4，再依前揭國票期貨公司102年12月30日函覆原審法院所附100年度各月國內外期貨交易月對帳單正本（原審卷第79-154頁），雖僅有100年3月至7月之交易明細，惟被告就同年1-2月份辯稱該1、2月份亦均有持續操作金融商品，因時值台灣過年，故轉到國外操作商品，其後再將金錢轉進操作乙節，亦據被告提出國票期貨公司100年1、2月份之月對帳單為證（附本院卷第71- 82頁），足認被告自100年1月起即有持續為告訴人操作證券投資業務之事實已明。至被告雖辯以不知為人操作投資業務需經主管機關許可，不知此舉違法云云，惟證券投資信託及顧問法第6條明文規定：「非依本法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務。」同法第107條第1款規定；「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。」被告既自承在股票、期貨投資之網站上常發表文章而認識告訴人，其並有實際為人操作投資之經驗，告訴人就金融投資方面亦且稱被告為「蔡老師」，可見被告對於金融證券投資方面之專業常識應非陌生，衡情其對於上揭規定亦應知悉，且應注意謹慎以免觸法，被告諉為不知已非無疑；況亦不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文，是以被告仍不得因此即免除其刑事責任。
㈢就恐嚇部分，被告雖辯稱係因告訴人先威脅恐嚇伊云云，惟
被告與告訴人間之後開對話錄音，經當庭播放記明筆錄（見原審卷第192頁背面），並經告訴人指證通話時間屬實（見原審卷第193、220頁），被告亦不否認，於100年9月底或10月初某日通話中，告訴人：「你有把我當家人嗎？你有幫過我嗎？你幫過我甚麼？！金錢上不要講其他東西，其它的東西《被告插話打斷》」，被告：「妳不要以為這樣就是幫好不好，妳幫幫忙好不好，妳害我這樣慘。」，告訴人：「我跟你講，我害你甚麼？你今天套利當初是《被告插話打斷》」，被告：「跟妳講，妳不要逼我到，我跟妳講，不要逼我到妳學校去，去學校找妳，去學校。《錄音終止》」等情不虛，稽諸該內容所示顯然並無告訴人先威脅恐嚇被告之情，而係被告一聽告訴人又提及「套利」，即惱羞成怒而馬上恫嚇告訴人。而告訴人提出之譯文所載被告稱：「你逼我的話，我就一毛錢都不還，你想怎樣，你想怎樣《大吼》」、「我甚麼都豁出去啦，沒關係我跟你講啦，甚麼動作我都做」等詞（見偵卷第20頁），其內容、語氣類似，均係被告不滿告訴人催債而惱羞成怒之話語，宜一體視之。本件告訴人於偵訊中陳明其為生化博士、任職國立中興大學助理教授（見偵卷第102頁），衡諸常情，在大學任教，尤其擠身有優良傳統之國立大學，殊為不易，依一般通念，原具有清高、備受尊崇之社會形象，且在學術界之領域中，多數學者亦必須在教學及研究上努力多年，逐步累積成果，其教學及研究才能獲得更多信任，一旦不受信任，恐將無法立足，當然特別重視聲譽。依被告所稱之「不要逼我到妳學校去」，可見被告明知告訴人任職學校及其身分為何，且被告並無去該學校找告訴人之正當理由，足認被告揚言強調之意，自無非暗示欲前往告訴人任職學校大肆鬧事，足引不知情之師生及校方非議告訴人之素行，將其在教學及研究上累積之聲譽毀於一旦，藉此來恫嚇告訴人不要再催債，就告訴人之身分地位及職場環境而言，此確係加害告訴人名譽之事，從而告訴人指稱其因此心生畏懼，致生危害名譽安全，亦堪認屬實。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯顯係卸責之詞，不
足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。至起訴書雖認告訴人投資款中之53萬元及47萬元係於100年3月2日、9日分別匯入被告配偶帳戶之投資款，惟查該2筆款項原均為被告向告訴人借貸之款項，其後經告訴人合意轉為投資款之事實，業據被告供陳在卷，並為告訴人於本院審理中及其於100年12月16日之存證信函、101年6月27日之電子郵件中所自承（參本院卷第14、130-131頁、偵卷第13頁），併此敘明。
三、論罪科刑部分：㈠按所謂「全權委託投資業務」，係指對客戶委任交付或信託
移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務；證券投資信託及顧問法第5條第10款規定甚明。同法第107條第1款並規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務」。
㈡核被告就犯罪事實所為，係違反證券投資信託及顧問法第
107條第1款未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪；就犯罪事實所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。所犯上開2罪，犯意有別，行為互異，應分論併罰。
四、撤銷改判有罪部分（即證券投資信託及顧問法部分）：㈠原審就檢察官起訴被告違反證券投資信託及顧問法第107條
第1款未經許可經營委託投資業務罪部分，因認被告係向告訴人詐稱操作套利保證獲利，變更起訴法條為刑法第339條第1項詐欺取財罪而論罪科刑，係以告訴人指訴為主要論據，固非無見，惟訊據被告固坦承為坦承收受告訴人款項操作期指選擇權，然堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：伊就告訴人所匯入之款項均用以投資操作指期選擇權，然伊並未保證獲利等語。查：
⒈按刑法詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三
人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術陷於錯誤，而交付財物之因果聯瑣；若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術，或不致便人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年台上字第260號著有判例。
⒉本件告訴人雖執被告就其投資款項操作臺指選擇權失利乙情
而指認被告涉犯詐欺罪嫌；但查，期指選擇權之交易，受經濟、政治等眾多不確定及不可預期之因素影響，豈有可能毫無風險，相關期指投資說明、證券商廣告均一再強調此情，本件告訴人於委由被告操作期指選擇時，為年滿20歲成年人，且擔任大學教職，依其學識、經驗，豈有不知期指投資存有風險之理，是縱其雖指訴被告有保證獲利之言，但此舉顯不足以影響告訴人對期指投資之風險評估，殊難認為被告有施用詐術之行為。況告訴人於100年1至3月間投資300萬元後，於101年2月16日與被告訂立受託款償還契約書、委任契約書將款項再交被告續行操作時，被告其時即已向告訴人告以其前因操作台指期失利乙情，為告訴人於本院審理時陳明在卷（參本院卷第131頁），則告訴人當時應已知悉被告之操作期指顯然並非全無風險，乃告訴人復又籌款交被告續行操作台指期，稽此，更難認告訴人有因被告之保證致陷於錯誤可言。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有告訴人指稱之詐欺犯行，揆諸前揭法條、判例要旨及說明，應認被告此部分之詐欺罪嫌尚有不足而不能以詐欺罪論處。
㈡原審未察，遽予變更法條論以詐欺罪，認事用法尚有未洽，
被告否認詐欺犯行提起上訴指摘原判決不當，非無理由，原判決此部分既有可議而無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告素行尚佳，本件受託操作台指期致告訴人財產損害不輕，其於100年7月間償還50萬元，並承諾償還餘款，有被告立具之字據在卷可考（見偵卷第11頁），惟事後又拒不返還，且犯後否認犯行，迄本院審理中始當庭先償付150萬元並與告訴人達成和解（參附件本院104年度附民字第43號和解筆錄）之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑八月，並依該法條規定併科罰金120萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準。又以被告前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，因一時失慮，偶罹刑典，事後並於104年3月25日本院審理中與告訴人和解成立，被告應履行之調解內容如附件所示，此有本院104年度附民字第43號和解筆錄可佐（如附件），堪認被告已具悔意，經此偵審教訓，當知警惕戒慎而無再犯之虞，本院綜核上情，認其所受上開宣告之刑及上訴駁回所處之刑（拘役30日《此部分詳後敘》），以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以啟自新。又本院為督促被告確實履行上開與告訴人間之和解條件，認有依照刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依如附件所示內容履行賠償義務之必要，故併為此附負擔之宣告；被告爾後如有違反上述履行義務，且情節重大者，足認宣告緩刑難收預期效果時，告訴人得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，向檢察官陳報，由檢察官斟酌情節為撤銷緩刑宣告之聲請，併予敘明。
五、撤銷改判無罪部分（即被訴侵占部分）：㈠公訴意旨另略以：被告蔡奇峻另基於意圖為自己不法所有之
犯意，僅將所持有告訴人秦可欣所匯入之上開資金中之210萬4380元（含匯款至國票期貨公司所指定之國秦世華帳戶之手續費97元）用以投資臺指選擇權，其餘則挪作他用，以此方式侵占所持有秦可欣之資金共89萬5620元。因認被告另涉刑法第335條第1項之侵占罪嫌等語。訊據被告固坦承以其配偶帳戶為告訴人操作期指選擇權之事實不諱，惟堅決否認有何侵占犯行，辯稱：告訴人之款項均用為操作期指選擇權，伊並無將款項侵占情事等語。
㈡經查：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。
最高法院68年台上字第3146號著有判例。
⒉據被告配偶李燕萍上揭帳戶存摺之交易明細（參偵卷第81頁
）所示，告訴人確於100年1月28日、2月9日、3月2日、3月9日匯款150萬元、50萬元、53萬元、47萬元入帳，而被告就該帳戶匯出款項部分，自100年1月28日起至同年5月3日止，用以交割在國票期貨公司之選擇權（即匯入國泰世華帳戶部分，含每筆匯款手續費10元或17元）為：
①1.28：50萬元＋10元。
②1.31：30萬元＋10元。
③2.9：4208元＋10元、879元＋10元、4196元＋10元。
④2.14：2.5萬元＋10元。
⑤2.16：30萬元＋10元。
⑥3.2：50萬元＋17元。
⑦3.9：47萬元＋10元。
⑧4.28：30萬元＋10元。
以上款項合計為240萬4390元，起訴書認係210萬4380元，已有誤算。基此，告訴人匯入之300萬元款項中未轉匯國泰世華帳戶用以交割國票期貨公司選擇權，而經公訴人認屬侵占部分之金額則應僅為59萬5610元，而非起訴書誤算之89萬5620元，是本件應審究者厥為被告就該59萬5610元金額有無侵占犯行，合先敘明。
⒊承上，被告就告訴人投資期指選擇權款項已達告訴人投資款
項約5分之4之多，而被告既受託投資，則就該投資款項尚未與告訴人結帳會算之前，被告就該投資款項自可運用投資，要無不可運用而定需原物返還之理，而告訴人於100年5月5日通知終止投資及向被告索討款項時，被告於未經與告訴人結算會帳前，即於100年7月6日先行返還50萬元，核其返還金額與上揭之59萬5610元數額已為相當，稽此，已難認被告就該59萬5610元部分有不法所有之侵占意圖。
⒋再依被告配偶李燕萍上揭帳戶明細所示：被告於100年1月28
日，提款6萬元；同年1月31日匯出20萬元；同年1月31日跨行轉支元太商銀2萬4千元；同年2月9日跨行提款1萬元；同年2月10日跨代轉支渣打商銀77萬元；同年2月11日匯出1萬元；同年3月4日跨行轉支中國信託商銀3萬元；同年3月22日跨行匯款寶來證券3萬元；同年3月28日現金提款3萬元，此部分固與告訴人委由被告投資臺指選擇權無涉，惟被告另亦於同年2月16日及4月28日曾分別以現金存入該帳戶33萬元及35萬元合計68萬元，被告苟有侵占該帳戶中之59萬5610元之意圖，又豈有再自行存入現金68萬元於該帳戶之理，此亦足徵被告就該帳戶中之59萬5610元款項應無不法所有之侵占意圖。
⒌綜上，被告本件投資期指選擇權之款項達240萬4390元，已
占告訴人投資款項5分之4之多，就告訴人之59萬餘元款項中雖有運用投資其他金融商品情事，然被告亦有再存入現金68萬元於該帳戶中，且於尚未與告訴人結算前經告訴人索討時，亦於100年7月6日先行返還50萬元，俱見被告就告訴人投資款項固有延遲結算、返還情事，然其尚無將該款項變易持有為所有之意思，既缺乏主觀要件，揆諸上揭理由所示，即難遽以侵占罪相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告有侵占犯行，被告此部分被訴侵占罪嫌之證據尚屬不足，應為無罪之諭知。
㈢原審就此部分疏未詳察，亦遽為變更法條論處詐欺罪，殊有
未當，被告否認犯行提起上訴，尚非無據，原判決此部分亦有可議而無可維持，應由本院將此部分撤銷，並因公訴人認此侵占部分與被告違反證券投資信託及顧問法犯行，係犯意各別、行為互異之數罪，本院爰就此部分應另為無罪之判決。
六、上訴駁回部分（即恐嚇危害安全部分）：㈠原審以被告上揭恐嚇危害安全犯行之事證明確，適用刑法第
305條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告事後推諉卸責，更僅因告訴人催討債務而恐嚇告訴人，危害告訴人之名譽安全，犯後態度不佳等一切情狀，量處拘役30日及諭知易科罰金之折算標準，核原審此部分之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告就此部分於本院審理中並未提出其他新辯解或新事證以
供調查，其徒執陳詞否認犯行，洵非可採，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。惟被告前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，一時失慮，偶罹刑典，事後於104年3月25日本院審理中已與告訴人和解成立，其應履行之調解內容如附件本院104年度附民字第43號和解筆錄所示，堪認被告已具悔意，經此偵審教訓，當知警惕戒慎而無再犯之虞，本院綜核上情，認其此部分原審所宣告之拘役30日及上揭由本院撤銷改判所處之刑，均以暫不執行為適當，業如上述，爰併予宣告緩刑4年，並命被告應依如附件所示內容履行賠償義務，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條、第42條第5項，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲法 官 林 欽 章以上正本證明與原本無異。
恐嚇及侵占部分不得上訴。
違反證券投資信託及顧問法部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 104 年 4 月 8 日所犯法條證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 1 百萬元以上 5 千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第 16 條第 1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。