臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第1586號上 訴 人即 被 告 陳俊懿選任辯護人 黃淑真律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第616號中華民國103年10月15日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第4519號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詐欺得利罪暨其定應執行刑部分，均撤銷。
陳俊懿犯詐欺得利罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘之上訴駁回。
陳俊懿緩刑貳年。
犯罪事實
一、緣陳俊懿於民國(下同)102年12月初某日(起訴書誤載為102年10月間某日)，因要與小孩玩耍魔術之用，而前往嘉義市某不知名之廣告印刷店，委請真實姓名年籍不詳成年之印刷店老闆，以每張新臺幣(下同)30元之代價，為其上網截圖製作雙面彩色其上並無「中央銀行印」暨「中央銀行總裁」印信印文及鈔票號碼，並留有影印裁切空白邊界，與千元紙鈔形式不相似，質地亦不相同，一般人視之即可輕易識別真偽之千元玩具紙鈔2張。陳俊懿意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意，於102年12月17日晚上21時48分左右，前往址設臺中市○○區○○○道○段○○○號之郡麗生活館，向服務人員劉廷珍佯稱要按摩云云，劉廷珍因而陷於錯誤，誤以為陳俊懿確有消費付款之真意，而在上址房號不詳之房間內，以每小時600元之代價，為其提供2小時油壓按摩服務之勞務。迨劉廷珍為陳俊懿完成按摩勞務後，陳俊懿即於同日23時左右，趁按摩房間內燈光昏暗，將上開千元玩具紙鈔2 張(共計2000元)付予劉廷珍，用以支付按摩勞務對價1200 元，其餘800元部分則充作小費後離去，陳俊懿因而免除支付上揭勞務對價1200元之財產上不法利益。
二、陳俊懿復另行起意，意圖為自己不法之所有，於同日23時2分32秒至同日同時3分16秒間，在同址房號不詳之房間內，趁劉廷珍按摩後短暫離去房間更換毛巾之際，徒手竊盜劉廷珍所有、價值約1萬5000元之平板手機1支(廠牌型號：
SUMSUNG GALAXY TAB2，IMEI碼：000000000000000/01號，含不詳門號之SIM卡1張，已發還劉廷珍)得手。
三、嗣經劉廷珍發現上揭平板手機遭竊，且所收受之紙鈔2張均係玩具紙鈔，憤而撕毀其中1張後報警處理。經警於102年12月20日晚間19時42分左右，在上開郡麗生活館扣得劉廷珍所提出之玩具紙鈔1張；復於同日晚間21時左右，在臺中市○○○道○段○○○號(臺中市政府警察局清水分局安寧派出所)，扣得陳俊懿所竊得之上開平板手機1支(已發還劉廷珍)。
四、案經臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告(下稱被告)陳俊懿、辯護人於本院審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、上開犯罪事實，迭據被告陳俊懿於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人劉廷珍於警詢時指述被害之情節相符，並有警員林聖傑之職務報告、贓物認領保管單、被告與證人劉廷珍簽立之和解書各1紙、臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄及扣押物品目錄表2份、案發現場之監視器錄影翻拍照片5張、扣案之千元玩具鈔正反照片2張等在卷可稽，復有玩具紙鈔1紙扣案可資佐證。而經原審審理時當庭勘驗扣案之玩具紙鈔1紙，確認被告當日持以行使之紙鈔形式及質地情形，勘驗結果如下：
⒈扣案紙鈔上雙側均無中央銀行印文與真鈔不同。
⒉扣案紙鈔上雙側均無鈔票號碼與真鈔不同。
⒊扣案紙鈔無光影變化彩色薄膜與真鈔不同。
⒋扣案紙鈔無隱藏1千元浮水印與真鈔不同。
⒌扣案紙鈔有空白影印邊界痕跡與真鈔不同。
⒍扣案紙鈔紙質與真鈔顯然不同。
上開勘驗結果顯示扣案之玩具紙鈔與真鈔形式不相似，質地亦不相同，有勘驗筆錄1紙存卷可參(見原審卷第30頁背面、第31頁)，被告亦對上開勘驗對象確為其趁上址房間內燈光昏暗所持以使用之紙鈔乙情確認無誤(見原審卷第30頁)，顯見被告並無消費付款之真意，乃趁燈光昏暗之際，將玩具紙鈔持以付款。從而，綜合上揭各項事證，足認被告所為之自白核與事實相符，堪以採信，其上開詐欺得利及竊盜之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告陳俊懿行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年0月00日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，而修正前後該條第2項均規定「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」。修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，被告行為後之法律業已提高罰金刑，修正後刑法第339條並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第339條之規定。
四、核被告陳俊懿就上開犯罪事實欄之所為，係犯修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪；就上開犯罪事實欄之所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。按妨害國幣懲治條例第3條第1項之偽造幣券，其偽造之標準，須摹仿通用幣券之真形、質地、顏色、文字、花紋簽章等，始得成立。苟形式不相似，或質地不相同，一般人視之即可輕易識別真偽者，則不得謂為偽造，至於是否另成立詐欺取財罪，乃屬另一問題(最高法院89年台上字第5107號判決意旨參照)。公訴意旨雖認被告就上開犯罪事實部分，利用不知情之印刷店老闆為其偽造貨幣，係間接正犯，又被告行使偽造紙幣，本含有詐欺性質，且其行使偽造貨幣之行為，應為偽造貨幣之行為所吸收，均不另論罪，應依刑法第195條第1項之偽造通用貨幣罪論處等語。惟查被告持用之玩具紙鈔與真鈔形式不相似，質地亦不相同，此經原審勘驗明確如前，則依上開勘驗結果，被告所使用之紙鈔外觀明顯並無通用之千元紙幣上蓋印之印信(含「中央銀行印」與「中央銀行總裁」2印)，其上復無鈔票號碼且有空白影印邊界痕跡，形式與真鈔並不相似，又無光影變化彩色薄膜與隱藏1千元浮水印等足資辨別真偽之防偽標識，且其紙鈔質地明顯亦與真鈔大相逕庭，難認與通用之千元紙幣相同或類似，參以扣案紙鈔復曾經警方鑑識組人員稱：其上並無號碼，一看就是偽鈔等語，有卷附之臺灣臺中地方法院檢察署檢察官進行單1紙附卷可參(見偵卷第
4 頁)，足認被告於當日持以行使之紙鈔，與真鈔形式不相似，質地亦不相同，一般人視之即可輕易識別真偽，與刑法第195條第1項所規定之偽造通用紙幣或行使偽造通用紙幣之構成要件均有未合，自難以該等罪責相繩，惟本件被告所犯詐欺得利犯行與檢察官上開起訴之偽造通用紙幣並行使之犯行，其基本社會事實相同，本院自得就已起訴之事實予以審理，並變更其起訴法條。被告所犯上開詐欺得利與竊盜2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審經審理結果，以被告陳俊懿竊盜部分犯罪事證明確，適用刑法第320條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告並無前科，素行尚佳，其竟因貪圖小利而為本件犯行，犯後坦承犯行，尚見悔意，復與被害人達成和解，有和解書1紙附卷可參(見警卷第20頁)。再衡之被告現為業務，已婚，須扶養2名小孩，且有房貸須繳納之經濟狀況(見原審卷第34頁)等一切情狀，量處有期徒刑3月之刑，並諭知易科罰金之折算標準。核其此部分之認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起本件上訴，以其並無前科，自案發以來對犯罪事實均坦承不諱，並與被害人和解，返還手機，犯後態度良好，深具悔意等情，請求本院從輕量刑，惟本院審酌被告竊盜犯罪所得為價值約1萬5千元之平板手機1支，認原審量處其有期徒刑3月之刑，並無量刑偏重之情形，被告此部分之上訴並無理由，應予駁回。
六、至原審就被告陳俊懿詐欺得利部分，認其此部分之犯罪事證明確，變更檢察官起訴時所適用之法條，予以論罪科刑，固非無見。惟：⑴按「科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第300條所明定。倘法院審理結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實同一，僅係與檢察官論罪法條有異，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知」(最高法院98年度台上字第3641號裁決參照)、「有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300條定有明文。若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知」(最高法院97年度台上字第2648號、92年度台上字第6902號判決參照)。原審就起訴書所指被告行使偽鈔犯行部分，變更檢察官所引應適用之法條，依上說明，就不能再就檢察官所引用之罪名於理由內說明不另為無罪之諭知，乃原審就此部分再為不另為無罪之諭知，即有未洽；⑵本案被害人劉廷珍，係以每小時600元之代價，為被告提供2小時之油壓按摩服務，是被告所詐得之不法利益，應僅係被害人劉廷珍所提供之按摩勞務，而被告給予之小費800元部分，並不在被害人原所得收取之服務費範圍，僅可認為屬客人之隨興贈與，自難認亦屬被告所詐得之不法利益。故原審認被告「免除按摩服務對價之不法利益，金額共計2000元」等情，容有誤會。被告上訴意旨雖未指摘及此，其上訴並無理由，然原判決既有此部分之缺失，自應由本院將原判決關於被告詐欺得利部分予以撤銷，其所定應執行刑部分，亦失所附麗，應併予撤銷。爰審酌被告並無前科，素行尚佳，其竟因貪圖小利，以情況急迫為由向被害人施用詐術，圖以免除按摩服務對價之不法利益1200元，然其犯後坦承犯行，尚見悔意，復與被害人達成和解，及被告現為業務，已婚，須扶養2名小孩，且有房貸須繳納之經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之玩具紙鈔1紙，固原係被告所有且供本案詐欺得利犯行所使用之物，惟因被告業已行使交付被害人，已難認仍屬被告所有，該玩具紙鈔又非違禁物，爰不予宣告沒收。
七、末查，被告陳俊懿前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其因一時失慮，所為固有失當，然既已知悔悟，並已與被害人劉廷珍和解，經此罪刑宣告教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認前開刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑2年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段，(修正前)第339條第2項，第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鄭 永 玉法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
檢察官就詐欺得利部分得上訴。
其餘部分均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 雅 菁中 華 民 國 104 年 3 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
(修正前)刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。(第1項)以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。(第2項)