臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第184號上 訴 人即 被 告 徐美玲上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度易字第1472號中華民國102年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵緝字第1200號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐美玲犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、徐美玲曾因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第2595號判處有期徒刑6 月確定，嗣經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第7581號裁定減為有期徒刑3 月確定，於民國97年6 月20日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，自97年7 月8日起，受僱於彭美燕經營位於臺中市○區○○路○○號之環球舞蹈用品坊，負責銷售、收取款項及管理現金帳務等工作，為從事業務之人。詎其竟意圖為自己不法之所有，分別為下列之犯行：
㈠於100 年9 月16日，明知當時店內某服飾原價新臺幣（下同
）980 元，彭美燕定折扣5 折，特價後應售490 元，竟基於於業務侵占之犯意，向真實姓名年籍不詳之顧客佯稱：該服飾折扣為65折（起訴書誤載為6 折）云云，該顧客即以65折之價格即637 元購入該服飾1 件，徐美玲收取上開款項後，僅將其中之490 元入帳，差額147 元以變易持有為所有之意思予以侵占入己。
㈡於100 年9 月19日，明知當時店內某服飾原價1280元，彭美
燕定折扣65折，特價後應售832 元，竟基於業務侵占之犯意，向顧客游築臻佯稱：該服飾折扣為8 折云云，游築臻即以
8 折之價格即1024元購入該服飾1 件，徐美玲收取上開款項後，僅將其中之640 元入帳，差額192 元以變易持有為所有之意思予以侵占入己。
㈢於100 年9 月20日，明知當時店內某服飾原價2460元，彭美
燕定折扣65折，特價後應售1599元，竟基於業務侵占之犯意，向真實姓名年籍不詳之顧客佯稱：該服飾折扣為85折（起訴書誤載為8 折）云云，該顧客即以85折之價格即2000元（扣除尾數91元）購入該服飾1 件，徐美玲收取上開款項後，僅將其中之1599元入帳，差額401 元以變易持有為所有之意思予以侵占入己。
㈣於101 年3 月19日，明知當時店內某服飾原價1180元，彭美
燕定折扣65折，特價後應售767 元，竟基於業務侵占之犯意，向顧客游築臻佯稱：該服飾折扣為8 折云云，游築臻即以
900 元（扣除尾數44元）購入該服飾1 件，徐美玲收取上開款項後，僅將其中767 元入帳，差額133 元以變易持有為所有之意思予以侵占入己。嗣因顧客多次向彭美燕反應，並將服飾及收據寄給彭美燕，經彭美燕核對日記帳後，始發覺上情。
二、案經彭美燕訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面
一、上訴人即被告徐美玲（下稱被告）就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156 條第1 項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事（見本院卷第110 頁），且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查本件證人彭美燕、游築臻於檢察官訊問時具結後所為之陳述，未見受任何不當外力干擾或為檢察官不法取供，被告徐美玲、辯護人於審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人取供之情形；又檢察官、被告及其辯護人亦陳明同意證人彭美燕、游築臻等人偵查中之證述作為證據，並聲明捨棄傳喚證人彭美燕、游築臻等人（見本院卷第109 頁），是其等於檢察官偵查中之證述，自均有證據能力，得作為判斷之依據。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本案下列所引用之言詞陳述及書面陳述，均經本院於審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示均不爭執該等證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，並於準備程序時同意使用作為認定事實之依據（見本院卷第109 頁背面至110 頁）；本院復審酌下列所引用之言詞陳述或書面陳述等資料之取得過程並無瑕疵，且無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，又與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為本案證據尚無不當，是該等證據均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承自97年7 月8 日起受僱於告訴人經營之環球舞蹈用品坊擔任行銷人員，負責銷售韻律服、保管賣出衣服所得款項等業務之事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：事實欄一之㈠的部分，有這樣的事實，但伊我沒有詐欺的犯意，價差147 元沒有入帳；事實欄一之㈡的部分，有這樣的事實，價差192 元伊沒有入帳，因為用以折抵顧客修改衣服的費用；事實欄一之㈢的部分，有這樣的事實，價差40
1 元伊沒有入帳，也是用在公司上的費用，因為公司有兩種費用，一種是修改費用，一種是截長補短，因為之前經濟不景氣，顧客會殺價，例如那件原本65折，客戶殺到55折、或
6 折，伊賣了那樣的價格，就要補其中的差額進去，所以伊就用這價差401 元來補，也有可能是修改衣服的費用，現在伊已經想不起來是用在哪個部分，至於賣價1599元的部分伊確實有入帳；事實欄一之㈣的部分，有這樣的事實，767 元伊有入帳，但是價差133 元沒有入帳，也是用在修改費，及之前公司折扣後不足的部分云云。辯護人則為被告辯護稱：告訴人彭美燕每月均會對被告之銷售情形進行對帳，自被告受僱以來帳務均符合，而告訴人於解僱被告當天有詳細盤點，並出具聲明書，可證庫存商品及銷售商品數量與金額相符，被告並無業務侵占犯行，且因被告有業績壓力，被迫須自行吸收消費者要求降價之價差，故被告有時販售予客人之商品折數會高於告訴人所規定之折數而取得「溢價出售所產生之溢價收入」，目的是為了彌補「被告被迫須自行吸收消費者要求降價之價差」及免費幫客人修改衣服之費用，此乃為了生存而採用之變通方式，實非侵占犯行云云。惟查：
㈠被告自97年7 月8 日起至101 年4 月18日止，受僱於告訴人
彭美燕經營之臺中市○區○○路○○號之環球舞蹈用品坊，負責銷售、收取款項及管理現金帳務等工作等事實，業據被告自承明確，核與證人即告訴人彭美燕於偵查及原審審理時所證相符（見偵字第7012號卷第8 、17頁；原審卷第81至84頁），此部分之事實，堪以認定。又被告①於100 年9 月16日該店5 折之折扣期，向不詳顧客稱某原價980 元之服飾折扣65折，致該顧客以65折即637 元之價格購入該服飾，而被告僅入帳490 元，差額147 元則未入帳；②於100 年9 月19日該店65折之折扣期，向顧客游築臻稱某原價1280元之服飾折扣8 折，致游築臻以8 折即1024元之價格購入該服飾，而被告僅入帳640 元後，差額192 元則未入帳；③於100 年9 月20日該店65折之折扣期，向不詳顧客稱某原價2460元之服飾折扣85折，致該顧客以85折即2000元（扣除尾數91元）之價格購入該服飾，而被告僅將其中之1599元入帳，差額401 元則未入帳；④於101 年3 月19日該店65折之折扣期，向顧客游築臻稱某原價1180元之服飾折扣8 折，因游築臻事先已向告訴人詢問過知悉商品應為65折，然游築臻為檢舉被告，仍以8 折之價格即900 元（扣除尾數44元）購入該服飾1 件，，而被告僅將其中767 元入帳，差額133 元則未入帳等情，亦據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第108 頁背面至
109 頁），核與證人彭美燕、游築臻於偵查及原審審理中證述情節大致相符（見偵字第7012號卷第8 、17頁；偵緝字第1200號卷第39至41頁；原審卷第73至77頁、第81至85頁），並有上開①②③之免用統一發票收據、上開④被告手寫之銷售便條紙、100 年9 月16日收入傳票即①所示部分、100 年
9 月21日收入傳票即②所示部分等附卷可稽（見偵字第7012號卷第84至85頁、第11頁），此部分之事實，亦堪認定。
㈡至於被告辯稱：上開沒有入帳之差額，是用來截長補短，或
是修改衣服費用，伊沒有侵占云云。而證人黃貴香雖於原審審理時證述：伊從事改衣服的工作，因為被告拿韻律服給伊修改而認識被告，改大小、衣服及褲子的長度等，伊改好後拿去店裡，被告拿錢給伊，有時是被告來跟伊拿，被告沒有說過修改衣服的費用是店裡支付或是客人支付等語（見原審卷第77頁背面至80頁）。然被告僅係受僱於告訴人彭美燕之店員，自無倒貼以維持該店之銷售之理，故若被告真有截長補短，或是修改衣服而自行支出之費用，則被告應有詳細帳目可資計算，自行支出之費用，然被告始終未提出任何帳簿或憑證，以證明其確有截長補短，或是修改衣服而支出之費用，故被告所辨顯與常情不符，不足採信。另證人黃貴香僅能證明被告曾拿韻律服給其修改，但證人黃貴香亦不知修改衣服的錢是該店支付或是客人支付，是證人黃貴香之證述，亦難為被告有利之認定。
㈢綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，均係刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。公訴
意旨認被告就事實欄一之㈠、㈢、㈣所為侵占差價147 、40
1 元、133 元部分，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，容有未洽，自應由本院於基本社會事實同一之範圍內，變更起訴法條，附此敘明。
㈡被告所為上開4 次業務侵占犯行，犯罪行為時間均可明確區
分，並非密接至無法切割，且被告每一次利用渠等於業務上持有價金之機會，易持有為所有之意思而侵占入己，顯見每一次業務侵占之行為均是各自獨立可分之犯罪行為。是本案被告所犯上開4 業務侵占犯行，均應各自獨立評價而予分論併罰。
㈢又被告曾因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第
2595號判處有期徒刑6 月確定，嗣經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第7581號裁定減為有期徒刑3 月確定，於97年6月20日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而被告所犯上開犯行固值非難，惟被告4 次業務侵占之金額分別僅147 元、192 元、401 元、13
3 元，款項非鉅，且被告自始至終均坦承客觀行為，而刑法第336 條第2 項業務侵占罪之法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金」，本院審酌被告犯罪之手段及告訴人受損害之情形，認為情輕法重，被告在客觀上顯可憫恕，如科以最低度刑實嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯上開4 次業務侵占罪酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告徐美玲受僱於告訴人彭美燕經營位於臺
中市○區○○路○○號之環球舞蹈用品坊，負責銷售、收取款項及管理現金帳務等工作，為從事業務之人。詎其竟意圖為自己不法之所有，分別為下列之犯行：
⒈於100 年9 月19日，明知當時店內某服飾原價1280元，告
訴人彭美燕定折扣65折，特價後應售832 元，竟於被害人游築臻到店時，向被害人游築臻佯稱：該服飾折扣為8 折云云，致被害人游築臻陷於錯誤，以8 折之價格即1024元購入該服飾1 件，被告以此方式詐得差價192 元。
⒉於100 年9 月20日，明知當時店內某服飾原價2460元，告
訴人彭美燕定折扣65折，特價後應售1599元，竟於真實姓名年籍不詳之顧客到店時，向該顧客佯稱：該服飾折扣為85折（起訴書誤載為8 折）云云，致該顧客陷於錯誤，以85折之價格即2000元（扣除尾數91元）購入該服飾1 件，被告以此方式詐得差價401 元；復基於業務侵占之犯意，明知收取上開款項後，應將其中1599元入帳，竟利用職務之便，將該1599元以變易持有為所有之意思予以侵占入己。
⒊於101 年3 月19日，明知當時店內某服飾原價1180元，告
訴人彭美燕定折扣65折，特價後應售767 元，竟於被害人游築臻到店時，向被害人游築臻佯稱：該服飾折扣為8 折云云，惟因被害人於到店前已向彭美燕詢問過知悉商品應為65折，而未陷於錯誤，然被害人游築臻為檢舉徐美玲抬高價格之行為，仍以8 折之價格即900 元（扣除尾數44元）購入該服飾1 件；被害人復基於業務侵占之犯意，明知收取上開款項後，應將其中767 元入帳，竟利用職務之便，將該767 元以變易持有為所有之意思予以侵占入己。
因認被告亦涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財、第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂及同法第336 條第2 項業務侵占等犯嫌。
㈡訊之被告固坦承有上開提高售價出售衣物之行為，然堅詞否認有何詐欺取財、業務侵占等犯行。經查：
⒈按刑法之詐欺取財罪，以行為人具有不法所有之意圖，做
為該犯罪之主觀構成要件。於買賣之雙務契約場合，倘行為人所提出之對待給付，客觀上並非顯然不相當，縱然缺乏所應擔保之某項品質而有瑕疵，無非不完全給付之民事問題，尚難逕認具有不法所有之意圖存在，無以刑事詐欺罪責相繩之餘地（最高法院99年度台上字第2618號判決參照）。查本案被告雖未依告訴人彭美燕所定之65折出售衣物，而擅自提高售價，然此為買賣之雙務契約，買方對於賣方所出售之衣物倘能接受其價格而購買，自難認有何受詐欺而交付財物之情事，故被告雖以不實之折扣提高售價出售商品，然其所為核與詐欺取財罪之構成要件有間，尚難以該罪相繩。
⒉證人即告訴人彭美燕雖證稱：就事實欄一之㈢部分，被告
原應將商品販售65折之所得1599元入帳，然並未入帳；就事實欄一之㈣部分，被告本應將商品販售65折之所得767元入帳，然並未入帳云云，並提出100 年9 月16日收入傳票、100 年9 月21日收入傳票為憑（見偵字第7012號卷第11頁）。然被告於101 年4 月18日離職時，被告與告訴人彭美燕已進行清點無誤，告訴人彭美燕並書立聲明書為憑之事實，業據被告供述、證人彭美燕證述在卷，且有彭美燕書立之聲明書1 份附卷可稽（見原審卷第37頁）。證人彭美燕於原審審理時雖證述：伊於101 年4 月18日被告離職日有書立聲明書，然伊並未確實與被告交接店內庫存商品、數量，另被告在職期間，伊雖有每月對帳，但都是書面對帳，沒有實際到台中店面對帳，是被告寄報表到桃園給伊對帳云云（見原審卷第73頁反面至第74頁），然觀諸該聲明書上記載：「茲徐美玲所交接之現場庫存商品數量、種類，均確認無誤，特立此書面為憑。」等語，顯見證人彭美燕已清點該店內之商品，倘被告有出售商品而未入帳之情事，則商品與帳目豈能相符無誤，故證人彭美燕證稱：沒有交接店內商品云云，與事證不符，尚難採信。另被告既已離職，所有帳冊均已交予告訴人彭美燕，就事實欄一之㈢、㈣部分之入帳資料，自無法提出，告訴人彭美燕雖證稱無上開入帳資料，然告訴人彭美燕既已書立清點聲明書，應認被告已就全部商品入帳。此部分自難僅憑告訴人彭美燕之指訴，遽為被告不利之認定。
㈢此外，復查無其他積極事證足認被告有詐欺取財罪、業務侵
占等犯行，然因公訴意旨認此部分與前開有罪之業務侵占部分有想像競合之裁判上一罪或事實上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審經審理結果，認為被告所犯詐欺取財、業務侵占等犯行，認為犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠就上開被告4 次犯行，被告所為僅犯業務侵占罪，且侵占之金額分別為147 元、192 元、401 元、133 元，然原審誤認被告另犯詐欺取財罪，侵占之金額分別為192 元、1599元、767元，容有未合。㈡就起訴之事實欄一之㈢部分，原應將商品販售65折之所得1599元入帳，然並未入帳；就事實一之㈣部分，本應將商品販售65折之所得767 元入帳，然並未入帳等情，被告並未自白，原審卻認被告自白在卷（見原判決第7頁第10至14行），顯與事證不符，亦有違誤。被告上訴未提出任何有利之事證，仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，但原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取所需，竟因一時貪念，即利用從事業務之機會，侵占向顧客所收取之款項，致生損害於告訴人，所為甚為不妥，應予非難，惟因被告侵占金額分別僅147 元、192 元、401 元、13
3 元，款項不多，且被告犯後坦承部分犯行，尚未與告訴人和解，並賠償告訴人損失等一切情狀，就被告所犯4 罪分別量處如主文所示之刑及各諭知易科罰金之折算標準，並定應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告本件行為後，刑法第50條已於102 年1 月23日修正公布，並自同年月25日施行，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，惟本件被告所犯之罪，均屬得易科罰金之刑，無論依修正前、後之條文規定，均應併合處罰而依刑法第51條第5 款規定定其應執行之刑，對於被告並無何有利或不利之影響，自不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用之原則，直接適用修正後之規定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第336 條第2 項、第47條第
1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民法 官 楊 文 廣上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 103 年 4 月 23 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。