臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第1132號上 訴 人即 被 告 蕭雙旺上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度易字第247號中華民國103年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度毒偵字第312號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法及量刑均無違誤及不當，應予維持，除事實一部分另補充「蕭雙旺前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以87年度毒聲字第3970號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第3970號為不起訴處分確定；再於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，又因施用毒品案件，經同院以89年度毒聲字第2008號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經同署檢察官以89年度毒偵緝字第487號為不起訴處分確定；再於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年6月間某日起至92年7月14日晚間8時許止，因連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次，經同署檢察官以92年度毒偵字第738號提起公訴，經同院以92年度訴字第313號受理後，因通緝而報結，嗣經緝獲到案後，由同院以100年度訴緝字第28號判決，分別判處有期徒刑7月、3月，定應執行刑有期徒刑9月確定」及理由補述如後外，餘引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告（下稱被告）蕭雙旺上訴意旨略以：原審僅憑一張尿液檢驗報告，全無任何旁證，即為有罪之宣告，有違司法的公平、公正、公開性。該尿液報告所指被告呈安非他命陽性反應之數值，與實際上有施用安非他命者之數值差異甚大，有十倍以上的差距，而為何有如此之差別，必有他因，因為被告根本就沒有施用，而是在同一處密閉室裡，吸收到二手的毒品反應，導致驗尿報告之誤差。被告曾於102年8月19日遭警帶回驗尿，其當時的情況與本案雷同，驗尿報告的結果也幾乎一樣，而當時同時被查獲的有4人，即彭禮炳、古兆鵬、黃裕昌、林瑞明，在該案出庭作證時，皆異口同聲說沒有看見被告施用安非他命，因為事實上被告已經沒有吸毒的習慣了，那尿液報告的指數很低，卻也是陽性反應，很可能就是那天同在一個密閉式的空間吸到二手毒品所導致，請詳查該案（103年度易字第123號，德股）真相，並重新審理等語。
三、經查，本案被告罪證明確，業經原審判決論證甚明，玆本院再就被告上訴意旨所指補充如后：
㈠、本案除有卷附之臺灣苗栗地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表1份、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1份得為證明外，被告亦不否認確有吸到甲基安非他命方導致其尿液呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，僅係辯稱是因處於密閉空間而吸到二手毒品所致，而此辯解則無足採信，亦據原審說明甚詳。另本案係經原審法院公開行準備程序及審理程序，有各該筆錄在卷可稽，且原審依據卷證，詳為論述其得心證之理由，並說明被告聲請傳喚之證人古兆鵬、彭禮炳、黃裕昌所證，無從為有利被告之認定，程序已屬完備，則何能謂原審僅係憑一張尿液檢驗報告即為被告有罪之宣告，而有違司法的公平、公正、公開性。
㈡、關於原審法院103年度易字第123號被告涉嫌施用第二級毒品一案（即被訴於102年8月19日、102年9月9日分別施用第二級毒品甲基安非他命各1次），被告於該案亦均辯稱是吸到二手毒品所致。惟經原審調查審理後，認102年8月19日該次，被告係與彭禮炳、林瑞峯同處於一密閉空間內，於彭禮炳、林瑞峯將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式施用甲基安非他命時，蕭雙旺基於施用甲基安非他命之未必故意，以縱吸入彭禮炳、林瑞峯等2人施用時燒烤甲基安非他命所排出之煙霧（即俗稱之二手煙），亦不違背其本意之方式，施用甲基安非他命1次；另102年9月9日該次，則係於被告採尿往前回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，原審並於103年8月20日分別判處被告有期徒刑3月、5月，並定應執行有期徒刑6月在案，有臺灣苗栗地方法院103年度易字第123號刑事判決附卷可稽（本院卷第43至46頁），即認被告縱係處於密閉空間內吸到二手毒品，惟仍係本於未必故意之犯意為之，無法解免其罪責。何況本案原審依被告聲請傳訊之證人古兆鵬、彭禮炳、黃裕昌，均無法證明被告於102年12月23日9時44分許在臺灣苗栗地方法院檢察署觀護人室採尿時起回溯前96小時內某時，有與渠等同處一密閉空間而吸到二手毒品一事。再者，本案被告本次所採尿液，經檢驗結果，甲基安非他命檢出濃度為5085ng/ml，安非他命檢出濃度為780ng/ml，已遠逾判定為陽性之閾值濃度（即：甲基安非他命500ng/mL，安非他命100ng/mL以上），亦與前案被告上開於102年8月19日所檢出之甲基安非他命濃度為1926ng/ml高出甚多，則被告仍以上開情詞置辯，自無可採。
四、又被告有如上所述之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為憑。是被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，曾於5年內再度施用毒品並經依法追訴處罰，縱其於本案之施用毒品犯罪時間距離先前觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因被告已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。
五、綜上所述，被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，其空言辯稱是吸到二手毒品方導致其尿液呈毒品反應而否認犯行，自不足採信。從而原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，核無不合。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 2 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 103 年 10 月 2 日臺灣苗栗地方法院刑事判決 103年度易字第247號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 蕭雙旺 男 49歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住苗栗縣南庄鄉○村00鄰○○○00號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第312號），本院判決如下：
主 文蕭雙旺施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1日。
事 實
一、施用毒品之前科資料蕭雙旺曾因多次施用毒品、竊盜、偽造文書、侵占、違反國家安全法等案件，經接續執行，於民國102年6月11日因縮短刑期假釋付保護管束出監（現仍於假釋期間，未構成累犯）。
二、本件事實蕭雙旺復基於施用毒品之犯意，於102年12月23日9時44分許，在臺灣苗栗地方法院檢察署觀護人採尿時起回溯前96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於102 年12月23日，經臺灣苗栗地方法院檢察署觀護人命採尿送檢驗後查獲。
三、偵訴過程案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、證據㈠關於證據能力
下列證據⒈至⒊等3 項，被告及檢察官均於審理程序中同意作為證據（本院卷26頁背面下段、38頁背面下段），並無證據能力之爭議，爰均予調查、審酌。
㈡證據清單
⒈臺灣苗栗地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表1 份。
⒉正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1 份。
⒊刑案資料查註紀錄表1 份。
⒋被告蕭雙旺於本院審理中之陳述。
二、被告之證據及陳辯㈠證據⒌證人古兆鵬。
⒍證人彭禮炳。
⒎證人黃裕昌。
㈡被告之陳述要旨：
否認施用毒品，先後提出下列辯解略稱：
⒈我那天待在南庄的朋友家，他們在室內吸食安非他命毒品
，我真的沒有施用毒品，我是聞到他們的煙霧，所以尿液中才會呈現甲基安非他命及安非他命成份（意即被告因而吸入甲基安非他命之二手煙霧，本院卷27頁正面中段）。⒉當天在場的三位證人可以證明我沒有施用毒品 (本院卷27頁背面上段)。
三、本院之判斷㈠論述架構
依辯解意旨，被告否認施用毒品，主張其因待在密閉之空間內而導致安非他命陽性反應等語。本院爰以證據2 所示之尿液檢驗報告（偵卷23頁）為據，分別就其檢驗方法、所驗數值等，說明其可信性，並以被告尿液陽性反應之客觀事實，推論被告有施用甲基安非他命之行為，兼且說明不採被告辯解之理由，分項說明如下述。
㈡分項說明
⒈本件證據2所示檢驗報告之可信性
⑴液相層析串聯式質譜儀法具有可信性
上開證據2 所示之檢驗報告，係採液相層析串聯質譜儀法（偵卷23頁），而依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。以免疫學方法檢測，或有可能呈現偽陽性反應，但以液相層析串聯質譜分析法進行確認，應不致受該等藥品影響，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年02月26日管檢字第0000000000號函可佐。以「氣相/ 液相層析質譜儀」作為確認檢驗之方式，該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相/ 液相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經台北榮民總醫院於83年4 月7 日以83北總內字第3059號函釋明在案。
⑵證據2 之檢驗報告所採數據之標準
依據行政院衛生署於100 年7 月6 日署授食字第0000000000號令公佈之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條規定「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：…（二）甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。…」。又濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條另規定：「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制」；而所謂「最低可定量濃度」，依同準則第3 條第14款規定係指「儀器可確認檢測物並定量檢測物之最低濃度」，故受檢驗尿液之藥物代謝濃度，若高於檢測儀器之最低可定量濃度，即可確定尿液中含有該濃度之藥物。而本件正修科技大學超微量研究科技中心之確認檢驗「最低可定量濃度」，安非他命、甲基安非他命分別為20ng/ml 、80ng/ml ，此為上開尿液檢驗報告所載明（見偵卷23頁），以上二種數值互相比對，顯見本件檢驗報告就甲基安非他命一項所採之確認標準，為甲基安非他命500ng/ml且安非他命為100ng/ml，非但符合上開最低可定量濃度，甚且遠逾上開標準，該標準顯屬可信。
⒉被告確有施用甲基安非他命；
被告於經觀護人所採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，該中心採取初步檢驗（EIA 酵素免疫分析法）及確認檢驗（LC/MS/MS液相層析串聯式質譜法）之雙重檢驗方式，檢驗結果確呈安非他命類陽性反應，其中甲基安非他命檢出濃度為5085ng/ ml，且安非他命檢出濃度為780ng/ml，已遠逾上開「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條所定之判定為陽性反應之標準，故可知被告曾使用甲基安非他命或代謝物成甲基安非他命之成分，此有該中心所出具之尿液檢驗報告、臺灣苗栗地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表等在卷可證（見偵查卷第23頁、第21頁、第22頁）。本院依此認定被告確有施用安非他命之行為。
⒊推定施用時間
依據Clark's "Analysis of Drugs and Poisons" 一書第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70% 由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命；依據Jonathan M. 等人2002年文獻報導，以5 名測試者於4 週內分4 次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時等情，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局93年7 月22日管檢字第0000000000號函文可資參照。被告既否認犯罪，本院尚無從知悉被告施用甲基安非他命之確切時間，是本院參照上開函文內容，爰認定被告係於採尿時回溯96小時內之某時，施用甲基安非他命。
⒋不採被告辯解之理由
⑴關於吸入二手毒煙
按吸入含有煙毒之二手煙，在文獻上尚無能否由尿液檢驗出煙毒反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向「且存心大量吸入」吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量之煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒反應等情，亦經法務部調查局以82年5 月19日（壹）發扶（一）字第682 號函釋在案。依此，被告倘非與施用毒品者共處「密閉狹小空間」，且「存心大量吸入」安非他命之毒品煙氣，當不致於尿液中檢驗出安非他命代謝物即之陽性反應。本件被告辯稱：因待在密閉之空間內，導致呈毒品陽性反應（意即因而吸入室內甲基安非他命二手煙）等語，惟其檢驗結果，甲基安非他命濃度高達5085ng/ml ，且安非他命濃度亦高達780ng/ml，均遠逾判定陽性反應之標準已如前述，顯見被告之此項主張不符上開經驗法則；退而言之，若被告確係吸入室內甲基安非他命煙霧，其亦屬存心大量吸入，據此亦足以確認被告係有意施用甲基安非他命。故被告此部分辯解不足採信。
⑵證人3 人之證述均不能作有利於被告之認定
證人古兆鵬、彭禮炳、黃裕昌均陳稱其3 人，同時於被告所指之南庄某處密閉室內，施用甲基安非他命，而當時連同在場之被告及其他人，經警查獲並一同帶往警局驗尿等語，惟分別陳稱該日期係102 年8 月19日、同年10月間、同年8 月間等語（本院卷41頁正面中段、44頁背面中段、48正面下段至背面上段），且就上開數人同處一室而經警查獲之情形，證人彭禮炳、黃裕昌均證稱：只有一次等語（本院卷44頁背面上段、48頁背面中段），反觀被告係於同年12月23日經採尿送驗，並依驗尿呈現甲基安非他命陽性反應之結果，推論被告係於該採尿日前96小時內施用甲基安非他命如前述，將此二者相互查對，則上開證人3 人自陳其等在該密閉室內施用甲基安非他命之事件，與被告有無本件所指之日期施用甲基安非他命之行為，並無相關性，依此，上開證人3 人之證述，尚不能作為有利於被告之認定。
⑶證人施用毒品之方式，不致使旁人產生毒品陽性反應上
開證人3 人均證稱係以將毒品置入玻璃球內燒烤煙霧之方式施用毒品等語（本院卷40頁背面下段、41頁正面上段、43頁正面下段、47頁背面上段) ，則毒品既置入玻璃球內，則其煙霧除供自己吸入之外，並不容易有外洩之情況，依此種施用方式而言，旁人已不至於因而於尿液中產生毒品陽性反應，且如前所述，被告尿液檢驗結果，其甲基安非他命濃度高達5085ng/ml ，且安非他命濃度亦高達780ng/ml，均遠逾法定判定陽性反應之標準，即：「甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上」。
㈢判斷結論被告蕭雙旺如事實欄所示之犯行，足堪認定。
四、論罪科刑㈠罪名：
核被告蕭雙旺所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。
㈡量刑
審酌下列事項⒈被告前最近一次施用第二級毒品案件，經桃園地院判處有
期徒刑3 月（100壢簡833），而上開刑度係基於被告對犯行之自白，考量其犯後態度良好所為之量刑，惟被告於本件，並無類同上開得從輕考量之有利因素，故而應量處其應得之刑；⒉被告於假釋期間再犯本件施用毒品罪；⒊檢察官具體求處有期徒刑5月以上。
綜上諸情，爰量處如主文所示之刑。
㈢關於沒收
被告於本件中為否認之答辯，上開有罪之判斷係基於尿液鑑定而推斷，自難以查明其施用毒品之工具，又施用毒品工具之沒收與否，並不影響於上開有罪判斷，爰不贅為無益之沒收宣告。
五、依上開已於適當位置引述之法律規定，為有罪判決。本案經檢察官游忠霖到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
刑事第一庭法 官 楊清益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪瑞榮中 華 民 國 103 年 7 月 15 日所犯法條:
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。