臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第1184號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳為廷選任辯護人 林志忠律師
劉繼尉律師李宣毅律師（104年6月4日解除委任）邱顯智律師（104年6月4日委任）被 告 林一方選任辯護人 李宣毅律師
邱顯智律師被 告 傅偉哲選任辯護人 謝英吉律師
楊淑玲律師被 告 林飛帆選任辯護人 曾凱威律師
宋國鼎律師被 告 王曰舒選任辯護人 柯劭臻律師被 告 吳宏銘選任辯護人 邱顯智律師
許儱淳律師被 告 陳光軒選任辯護人 邱顯智律師
郭德田律師李荃和律師上列上訴人因被告等傷害等案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度易字第146號中華民國103年7月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第5597、6167、6168號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳為廷犯強暴侮辱罪部分撤銷。
陳為廷犯強暴侮辱罪，免刑。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳為廷為「捍衛苗栗青年聯盟」社團之成員，長期關注苗栗縣政府對於苗栗縣○○鎮○○段○○○○段○0000號等多筆土地實施區段徵收並拆除有關民宅等（以下簡稱「大埔拆遷事件」）相關事項。緣苗栗縣長劉政鴻（現已卸任）於民國102年9月18日下午2時30分許，知悉「大埔拆遷事件」土地所有人之一之張森文溺水死亡消息，乃於未知會、徵得張森文家屬同意之前，即主動以苗栗縣長身分指示苗栗縣政府勞動及社會資源處處長陳錦俊準備新臺幣（下同）2萬元之慰問金，並會同苗栗縣警察局長等多位相關公務主管人員，以向張森文家屬致送慰問金之意思，於當日晚間7時10分許，一同前往苗栗縣○○鎮○○路○○○○號張森文住宅前，並欲進入張森文住宅時，因張森文家屬及在場聲援之民眾對於苗栗縣長劉政鴻到場慰問有不同意見，遂在張森文上開住宅前與在場維持秩序之警員發生推擠，當時站在一旁之陳為廷因認為張森文之死與劉政鴻大埔拆遷事件之縣政措施有所關聯，乃與在場群眾先後數次以言詞大喊「劉政鴻兇手」等語，惟隨即遭警員將其推離，之後於現場聚集民眾情緒激動及推擠之際，張森文家屬乃將住宅大門之鐵捲門降下，以此方式表示拒絕劉政鴻等人之探視慰問，劉政鴻一行人上開慰問行程，乃因無法執行而結束。陳為廷則於劉政鴻上開行程結束稍後，惟仍在現場停留時，以公然侮辱劉政鴻之意思，在上開不特定多數人得以共見共聞之公共場所，於人群中趁隙縱身躍起，同時以其原穿著於左腳之黑白條紋運動鞋1隻，隔著護送劉政鴻之警方人牆，直接擲向劉政鴻，並擊中劉政鴻右額頭部位，而使劉政鴻當眾受到侮辱，嗣劉政鴻則與隨行人員乘車離去。
二、案經劉政鴻訴由苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之說明：
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之1第2項分別定有明文。本案被告陳為廷及其辯護人主張，證人陳錦俊於警詢及偵查中之證述、告訴人劉政鴻於警詢中之證述，均無證據能力。經查，證人陳錦俊、劉政鴻於警詢時之陳述屬審判外之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定例外得具有證據能力之情形，自應認無證據能力。另證人陳錦俊於偵查中之證述，則係經檢察官先告以具結之義務及偽證之處罰後，由其依法具結，且觀其作成之情形，並無顯有不可信之情況，而被告陳為廷及其辯護人亦未釋明上開陳述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自具有證據能力。
二、關於102年9月18日縣長行程表、現場照片、現場錄影光碟片各1份、警方製作之現場錄影光碟譯文1份、扣案之黑白條紋運動鞋（左腳）1隻、檢方所製作「0918」現場光碟勘驗紀錄1份等書證及物證部分，被告陳為廷及其辯護人爭執上開證據之證據能力。經查，關於「102年9月18日縣長行程表」，並非例行性文書，且未能排除係事後所製作，性質上屬於人之供述，其既非於審判上之陳述，自屬傳聞證據。而現場照片部分則係屬機械性之紀錄，不含人之供述因素，無傳聞法則之適用，且係顯現現場原始情狀，具有直接性，非屬衍生性證據，自得作為證據。又扣案為被告陳為廷所有之運動鞋1隻，既係依法查扣，被告陳為廷亦不否認為其所有並為其持以丟擲告訴人劉政鴻之物，自有證據能力。至於「現場錄影光碟」及分別由警方及檢察官就現場錄影光碟所為之勘驗紀錄，既經檢察官、被告陳為廷及其辯護人均同意以原審勘驗之筆錄為準，而該現場錄影光碟又經原審於審理期日當庭勘驗並作成勘驗筆錄，且經檢察官、被告陳為廷及其辯護人均表示無意見，則該項證據之調查及審酌依據，自以原審當庭之勘驗筆錄為準。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告陳為廷以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，檢察官、被告陳為廷及其辯護人均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。
貳、無罪部分：按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是以下本院採為認定被告等人無罪所使用之證據，自不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
乙、有罪部分：即起訴事實㈢部分─被告陳為廷1人
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）陳為廷固坦承於上開時地，有以扣案為其所有之運動鞋1隻丟擲告訴人劉政鴻，惟矢口否認有何犯行，辯稱：當天晚上7點左右，劉政鴻的座車來到現場，就帶了十幾名員警，直接開道把我們這些旁邊的家屬、親友壓制在旁，然後想辦法要進到張家內的靈堂去慰問，起訴書起訴依據認為劉政鴻旁邊有很多相關主管，在現場的人應該非常清楚說他就是在執行公務，但是我們根本不知道那些主管是誰，劉政鴻到現場也沒有說他到底要做什麼，事實上我們根本不知道劉政鴻到底是以什麼身分來、要做什麼事，劉政鴻沒有主動說明，他就是低頭不語強行要進入，在現場的其他人直接反應就是提出抗議，包括我本人承認我喊他是兇手，但事實上我沒有對他個人侮辱的意思，我是對於他縣長職務所代表縣政府的行政團隊，作出罔顧人民的做法提出嚴正的抗議。至於我採用丟鞋的方式，事實上也並不是要公然侮辱或公然強暴侮辱他的意思，因為當時他的行動就是強闖民宅、強闖靈堂，當時我已經被警方壓制在旁，看到劉政鴻在靈堂前面準備要接受媒體採訪，事實上我看不到劉政鴻本人站在什麼地方，我當時丟擲鞋子事實上主要的作用就是希望能干擾那個採訪，表達強烈的抗議，讓人民看見劉政鴻這樣的行為引起非常大的憤怒，並不是要去公然強暴侮辱他本人，如果我要傷害他，當時身邊有磚頭、包包等其他選擇，選擇鞋子就是沒有要傷害他的意思，我只是表達我的抗議。當時我們看到劉政鴻要侵入住宅，我們判斷這件事情不合法，所以我們當時丟鞋子，事實上是在阻止劉政鴻做違法的行為等語；選任辯護人辯護意旨略以：當日下午張家家屬已經事先拒絕縣長劉政鴻到場弔唁，但到5點多時，縣長劉政鴻突然無預警地用了大批警察開道，然後一直要推進張家家裡面，當時在場群眾，包括被告陳為廷於當時的狀況下，為了避免縣長劉政鴻跟警察進入張家家裡，再度使張森文遭受侮辱，被告陳為廷才脫下鞋子丟擲縣長劉政鴻，這顯然是為避免劉政鴻侵入住宅、強制等行為進一步傷害到張家遺屬的一種正當防衛行為，且事實上也因為縣長劉政鴻遭鞋子丟中後，才停止所謂弔唁的行動，事實上是有防衛效果的。再者「大埔拆遷事件」本為公眾得以議論之公共議題，亦為告訴人劉政鴻欲前往張家之主因，則依此事件脈絡，並就客觀第三人之角度觀察，被告陳為廷之言論以及丟鞋舉動，實為表達對告訴人劉政鴻對於大埔事件施政措施之不滿，而非單純謾罵之言語，故屬政治性言論之表達行為，不構成侮辱行為。且被告陳為廷所意欲者為喚起主政者對於其自身施政之反省，其主觀意識並無侮辱之故意。又告訴人劉政鴻前往張家上香鞠躬行為並非執行縣長職務之行為，而是霸王硬上香，顯然不屬於公務行為，則被告陳為廷自無侮辱公務員可言；再者告訴人劉政鴻明知張家家屬拒絕慰問，卻仍強行要發給家屬金錢，顯然不符發放慰問金之本質，難謂為合法執行職務之行為。況被告陳為廷呼喊「劉政鴻兇手」及丟鞋舉動，均亦係關於公共事務之議題，以其個人價值判斷所提出之主觀評論，而非專以貶損他人名譽為唯一目的，故符合刑法第311條以善意發表言論「對於可受公評之事而為適當之評論」之言論免責要件，因而可認被告陳為廷之行為符合法律整體規範價值，故不具違法性。再退而言之，被告陳為廷掉下左腳球鞋時，正受到不法物理腕力之侵害，縣長劉政鴻之行為似已該當刑法第304條第1項之強制罪，且縣長劉政鴻違背張家意願，侵入喪家住所，即便喪禮尚未開始，似也著手於刑法第306條第1項之侵入住居罪，被告陳為廷出於防衛自己、他人之權利，以最少動作、最輕微損害、最適切方式排除侵害，符合比例原則，其行為應符合正當防衛，故應依刑法第23條阻卻違法。又據證人陳錦俊於原審審理中證述，其對於要發放予張家之慰問金2萬元是否按照急難救助實施辦法第4條所為無法交代，足顯證人陳錦俊在警詢所說急難救助屬於公務行程等語，顯不足採，且縣政府無法提出相關函文或是法律依據證明急難救助，顯然此為臨訟說詞，此部分若認為是公務行程是非常荒謬的。且劉政鴻於家屬拒絕後，仍強硬要進來，顯然已經構成刑法第246條第2項妨害喪禮進行的條文，被告陳為廷之行為顯然是一種正當防衛等語。
二、惟查：㈠被告陳為廷於上開時地，有以扣案為其所有之運動鞋1隻丟
擲並擊中告訴人劉政鴻之右額頭部位，為被告陳為廷所是承，並經證人即告訴人劉政鴻於本院具結證明屬實（本院卷一第283頁），且有現場照片附卷可稽，亦與原審當庭勘驗現場錄影光碟之結果相符，此有原審勘驗筆錄在卷足參（原審卷二第116至118頁），另有黑白條紋運動鞋（左腳）1隻扣案可佐，自堪信為真實。
㈡按刑法上之公然侮辱罪，須侮辱行為足使不特定人或多數人
得以共見共聞始行成立（司法院院字第二○三三號解釋參照）。另所謂「強暴」，係指直接或間接對人行使之有形力而言。經查，苗栗縣○○鎮○ ○路○○○○號張森文住宅前，係一不特定多數人得以共見共聞之公共場所，此自當天在現場即自動聚集不特定之多數民眾即明，是被告陳為廷上開行為自合於「公然」無訛。又鞋子係穿在腳下，藉以隔絕地面不潔之物使之不致沾染上身，於一般人觀念中認為是人身用品中最卑下之物；而人之頭部則主司思考、判斷，且為人之顏面所在，一般人均視為人身部位中最有尊嚴者，是頭臉部位，為人性尊嚴之表徵。則被告陳為廷當眾以自己正穿著使用之鞋子，以有形之腕力丟擲並擊中告訴人劉政鴻右額頭部位，此動作顯然有公然羞辱告訴人劉政鴻之人性尊嚴之意涵，且係以強暴方式為之，自符合強暴公然侮辱罪之構成要件。
㈢被告陳為廷及其辯護人雖以上詞置辯，惟查：
⒈依原審勘驗現場光碟結果，現場除被告陳為廷外，亦有其
他多數民眾在告訴人劉政鴻抵達時大喊「兇手」、「「滾回去」、「劉政鴻滾」、「不要作秀」、「你逼死他」、「人是你害死的」、「畜牲」等情緒性語句，並參酌「大埔拆遷事件」確實存有諸多爭議（詳下述），而土地所有人之一之張森文亦於告訴人劉政鴻下令拆除張森文住家（102年7月18日）後未久即溺水死亡，而其生前即對其住宅遭強制拆除一事耿耿於懷，則依一般人之想法即認張森文之死亡與劉政鴻強拆包括張森文住家在內之施政措施有關，是殆可認定被告陳為廷之丟鞋動作，雖亦同時含有對於告訴人劉政鴻作為縣長所代表縣政府之行政團隊作出罔顧人民的做法，提出嚴正抗議之象徵性意見表達之內涵，惟被告陳為廷係直接對人身作物理力之攻擊，且係朝告訴人之頭部丟擲，該強暴手段，已逾越表達其意見之合理方法之範圍，且具有羞辱之意涵。
⒉告訴人之人性尊嚴應受保護：維護人性尊嚴乃自由民主憲
政秩序之核心價值，為憲法第22條所保障之基本人權之一，此於司法院大法官釋字第603號解釋文中已有闡明。告訴人劉政鴻雖係苗栗縣政府行政團隊之代表人，惟其亦具有一般人民之身分，即便人民對其施政作為有所不滿，亦不能任意剝奪其受憲法所保障人性尊嚴之權利。是被告陳為廷以所穿著之鞋丟擲告訴人頭部，顯已侵犯告訴人劉政鴻之人性尊嚴，且經劉政鴻提起告訴，被告陳為廷此舉顯於法未合。
⒊被告陳為廷之手段逾越國家最大限度維護之範圍：按言論
自由乃人民之基本權利，國家應予最大限度之維護，俾其監督政治活動之功能得以發揮，此於司法院大法官釋字第509號固有所闡述。惟依前述認定之事實，被告陳為廷係以腳穿之鞋丟擲告訴人頭部，此係直接對人身施以物理力之攻擊，相較於此，其他以布條、標語載述文字表達言論，以象徵其不滿之意見等方式，均非屬對於人身直接攻擊，該等言論自由之表達方式，尚屬國家應予維護之最大限度範圍內。反觀被告陳為廷係以直接向人身實施物理力攻擊之手段，且係朝頭臉部位丟擲，已對人性尊嚴及人身安全直接侵犯，該表達手段顯已逾越國家對言論自由最大限度維護之範圍。
⒋被告陳為廷所為不符合刑法第311條之免責規定：按對於
可受公評之事為適當之評論，不予處罰，刑法第311條第3款定有免責條款。而所謂「適當之評論」，於意義上而言，除言語意義上之適當之外，為有利於被告，尚應容許解釋為擴及適用於言論「表達方式」之適當。而縱擴及至此，然依前述，被告陳為廷表達言論之手段，係以物理力直接對人身進行攻擊，且侵犯告訴人之人性尊嚴，已逾越國家對言論自由最大限度維護之範圍，自應認其表達手段不適當，而不符此項免責條款之規定。
⒌被告陳為廷所為不符合正當防衛之規定：被告陳為廷及其
辯護人雖亦主張被告陳為廷係為防免告訴人劉政鴻對張家犯妨害喪禮罪（刑法第246條第2項）、強制罪─強制張家接受慰問金之無義務之事（同法第304條）、侵入住宅罪（同法第306條），而向告訴人劉政鴻丟擲鞋子，應符合正當防衛之規定而屬不罰等語。惟按，「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。」刑法第23條前段定有明文。是「刑法規定正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛可言。」最高法院著有19年上字第1174號刑事判例可資參照。經查，依前揭認定之事實，被告陳為廷係於張家逐漸降下大門之鐵捲門後，始向告訴人劉政鴻丟擲鞋子，而張家大門之鐵捲門既已逐漸下降，則告訴人客觀上已無從進入張家，自無法強制張家接受其慰問金，也無可能對鐵捲門內之任何作為有所妨害。且依原審勘驗筆錄所載，告訴人劉政鴻及陪同其到場之人含警員在內，於張家大門之鐵捲門逐漸降下時，亦無其他積極進入張家之意思及動作，則被告陳為廷及其辯護人上開所述告訴人所能做之一切犯罪行為，尚屬臆測，而失其正當防衛之急迫性要件。再證人彭秀春亦於本院具結證稱：劉政鴻先生在門外的時候，家裡面完全沒有簡易靈堂設施，因為遺體才剛回來，親戚也都還沒有到，只有警察團團圍住，不讓我碰我先生，其他的人也無法進來，當時連點一根香都沒有，當時檢察官也還沒到場。當時把遺體運回家中的時候，靈堂什麼也都還沒有，只是把我先生的遺體團團圍住，警察當時也在外面不讓我的親戚進來等語（本院卷一第236至237頁），則顯然當時證人彭秀春住宅尚無喪禮之進行，則何能謂劉政鴻有何妨害喪禮之行為而得以主張正當防衛。故此時被告陳為廷對告訴人劉政鴻丟鞋之行為，顯不符正當防衛之要件，自不能援此主張阻卻違法。
⒍被告陳為廷所為不符合緊急避難之規定：按刑法第24條第
1項前段規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。」故「緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件。」最高法院著有24年上字第2669號刑事判例可資參照。
本案告訴人劉政鴻係欲至張家慰問並致贈慰問金，並無證據證明告訴人劉政鴻當時有意侵害被告陳為廷或張家家屬之生命、身體、自由、財產之安全，此亦據證人即告訴人劉政政鴻於本院具結證明屬實（本院卷一第284頁）。且依原審勘驗筆錄所載，告訴人劉政鴻及陪同其到場之人於張家大門之鐵捲門逐漸降下時，亦無其他積極進入張家之意思及動作，故此時被告陳為廷對告訴人劉政鴻丟鞋之行為，亦不符緊急避難之要件，自亦不能援此主張阻卻違法。
三、綜上，就此部分事實（即起訴事實㈢）而言，被告陳為廷丟擲鞋子並擊中告訴人劉政鴻右額頭之行為，既該當強暴侮辱罪之構成要件，復無正當防衛、緊急避難規定等阻卻違法之適用，自具有違法性，而應成立刑法第309條第2項之強暴侮辱罪。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠、刑法第309條第1項公然侮辱罪部分：公訴意旨以被告陳為廷數次口出「劉政鴻兇手」，認被告陳為廷亦犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌。惟查：
⒈按國家對於言論自由應予最大限度之維護，俾其監督政治
活動之功能得以發揮（大法官釋字第509號解釋），已詳述於前。依前述認定之事實，被告陳為廷於前揭場合數次口出「劉政鴻兇手」一語，其意在表達「告訴人劉政鴻就大埔拆遷事件之縣政決策，導致張森文之死亡」之言論，該言論係就大埔拆遷事件之苗栗縣政府施政之公共議題表達具有貶抑性質之意見，且依原審勘驗現場光碟結果，現場除被告陳為廷外，亦有其他多數民眾大喊「兇手」、「「滾回去」、「劉政鴻滾」、「不要作秀」、「你逼死他」、「人是你害死的」等情緒性語句，參酌「大埔拆遷事件」確實存有諸多爭議（詳下述），而土地所有人之一之張森文亦於告訴人劉政鴻下令拆除張森文住家後未久即溺水死亡，依一般人之想法即認張森文之死亡與劉政鴻之大埔拆遷事件有關，是該口頭上之言論表達，顯屬上揭大法官會議解釋所稱「監督政治活動」之性質，自應受到最大限度之維護。
⒉又對於可受公評之事而為適當之評論，不予處罰，為刑法
第311條第3款所明定，而此所謂之「適當」，應依上揭大法官釋字第509號解釋中關於「應予最大限度之維護」之意旨，予以擴張解釋，尤以對於政府機關施政所發表之言論，應擴及至即使所言者為具有貶抑性之評述，亦認屬「適當」評論，而應予以容忍維護，如此始能有效避免寒蟬效應，使發表言論者得以對政府機關之施政為完全之意見表達。本案被告陳為廷於本事實中所針對者，係苗栗縣政府施政之公共議題，已如前述，是被告陳為廷於上開公共場合口出「劉政鴻兇手」之貶抑性語句，應尚在國家對言論自由最大維護之限度內，而適用刑法第311條第3款之規定，認其可以免責。是被告陳為廷雖口出「劉政鴻兇手」一語，本院認符合刑法第311條第3款之規定，應屬不罰。
㈡、刑法第140條第1項侮辱公務員罪（起訴書泛指此條項為妨害公務罪）部分：
公訴意旨以被告陳為廷向告訴人劉政鴻丟擲鞋子而擊中其頭部之舉動，除認係犯強暴侮辱罪之外，另同時犯侮辱執行致送慰問金公務之告訴人劉政鴻，而應成立刑法第140條第1項之侮辱公務員罪嫌。惟查：
⒈刑法第140條規定：「於公務員依法執行職務時，當場侮
辱，或對於其依法執行之職務公然侮辱者，處…」，而所謂「依法執行職務時」，參照最高法院30年上字第955號刑事判例對刑法第135條第1項所著意見：「刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪，以公務員依法執行職務時加以妨害為要件，若超越職務範圍以外之行為，即不得謂為依法執行職務，縱令對之有所妨阻，要無妨害公務之可言。本件告訴人以硝磺分局長身分，率領緝私員赴上訴人家查緝私硝，固難謂非依法執行職務，但於查獲私硝後，因上訴人向其有所爭執，竟令毆打，實已軼出執行職務範圍之外，因此引起上訴人之反擊，自難據妨害公務之律以相繩。」是關於本罪之解釋，自亦須公務員「依法執行職務時」始得成立，若已軼出執行職務範圍之外，則無由構成本罪。
⒉依原審勘驗現場光碟結果，張家係於錄影光碟所顯示之2
分33秒之時點降下鐵捲門（原審卷二第117頁背面上段），而被告陳為廷向告訴人劉政鴻丟擲鞋子之時間，係於錄影光碟所顯示之3分36秒之時點（原審卷二第118頁正面上段），依此，張家放下鐵捲門之時間在前，而被告陳為廷丟擲鞋子之時間則在後，則依上揭事實，張家見告訴人劉政鴻前來，乃將大門之鐵捲門降下，此舉已明白表示不接受告訴人劉政鴻任何慰問及致意，及拒絕告訴人進入住宅之意，而此時告訴人劉政鴻及陪同人員亦無再進一步有何積極欲進入張家之舉動，是其致送慰問金之行程，已因無法執行而結束，再依證人劉政鴻在本院審理時所證：他們在推擠時，局長在我面前摔下去，我認為家屬心情不好，就決定改天再來等語（本院卷一第286頁），亦顯示證人劉政鴻在當時已決定取消此次慰問及致意之行程，則此後被告陳為廷再丟擲鞋子，即難謂告訴人劉政鴻遭丟鞋當時係「依法執行職務時」。
⒊又如前述認定之事實，張家鐵捲門降下之時間在前，而被
告陳為廷丟鞋之動作在後，亦即告訴人劉政鴻所欲執行之慰問、致意之行程已結束後，被告陳為廷之後才丟擲鞋子，則被告陳為廷丟擲鞋子之行為，自非屬侮辱執行職務中之告訴人劉政鴻。亦即被告陳為廷丟擲鞋子之行為，既已非在告訴人劉政鴻執行職務之時間內，自不負侮辱公務員之罪責。
㈢、綜上，公訴意旨認為，被告陳為廷如上開所示（即起訴書所載之犯罪事實㈢）之一系列言語、動作，另犯有刑法第140條第1項侮辱公務員罪、刑法第309條第1項公然侮辱罪，依據上開說明，認均不構成，惟自形式上觀之，此部分若成立犯罪，與被告陳為廷上開強暴侮辱犯行（刑法第30
9條第2項），有高低階行為（指刑法第309條第1項），及一行為觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪關係（指刑法第140條第1項），是就其經認定不成立之公然侮辱及侮辱公務員罪名，即無須另為無罪之諭知，併予敘明。
五、原審認被告陳為廷所涉強暴侮辱罪犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：「當事人聲請調查之證據，若於待證事實確有重要關係，又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，仍係審判期日應調查之證據未予調查，其判決即非合法」，最高法院93年度台上字第2430號刑事裁判意旨可資參照。經查，被告陳為廷於原審之辯護人曾聲請傳喚證人劉政鴻及彭秀春，其中關於劉政鴻之待證事實為「說明事件發生當日下午，是否張森文遺孀已經明確拒絕劉政鴻之拜訪，而劉政鴻也確實因此取消行程，惟又改變態度意欲強行進入喪家、是否發動縣長權力，要求大批縣府官員及警察排除正在探訪張森文遺孀而聚集於門口之親友，而意欲侵入其住宅」；另關於彭秀春部分之待證事實為：「被害者家屬已明確拒絕縣長及官員來訪、已明確表示禁止縣長進入住所、說明被害者家屬確實受到公權力違法侵害居住安寧及宗教集會權利受侵害之事實」（原審卷第145、146頁），惟原審則以「依勘驗現場錄影光碟之結果顯示，張家於劉政鴻到達其住宅前之時，即將鐵捲門放下，此行動已向劉政鴻明白表示不同意其入宅及不接受慰問金等情，於此情況下，告訴人所欲執行之致送慰問金之公務，已因張家之拒絕致無須執行而確定結束，故嗣後被告陳為廷向告訴人劉政鴻擲鞋自無論以侮辱公務員罪責之餘地；又此時告訴人劉政鴻亦已無從進入張家，被告陳為廷向其擲鞋自屬欠缺急迫性」，而認無傳喚上開2證人之必要，裁定予以駁回。惟查，劉政鴻為本案被害人，對本案之經過情形亦係親自見聞，其證述內容自為本案成罪與否之關鍵所在，而原審既認劉政鴻於警詢之陳述屬審判外之陳述而認無證據能力並不予採用（詳原審判決書第4頁），且劉政鴻亦未於偵查中陳述或作證，而被告陳為廷及其辯護人又主張此部分犯行應諭知無罪，則原審不依聲請傳喚，即認定被告陳為廷此部分（強暴侮辱罪）有罪，自有未洽；另證人彭秀春前亦未於警詢、偵查中陳述或作證，被告陳為廷及其辯護人主張此部分行為是否有正當防衛或緊急避難等之適用，自與犯行之成立與否有關，惟原審亦未依聲請傳喚，依上開最高法院見解，均屬「應於審判期日調查之證據而未予調查」之判決當然違背法令情事。檢察官關於此部分上訴意旨，仍以張家住處鐵捲門放下時，告訴人尚在現場，告訴人之公務仍在持續進行中，另被告陳為廷指稱告訴人為「兇手」等語，亦難認屬適當之評論，而認被告陳為廷仍構成刑法第140條第1項妨害公務及同法第309條第1項公然侮辱等罪嫌，惟此部分之不足採，均已詳如前述，檢察官此部分之上訴為無理由；被告陳為廷上訴意旨則以：伊丟鞋時，告訴人劉政鴻之不法侵害行為尚在，告訴人劉政鴻並未打消進入張家上香及慰問之念頭，仍在張家門口停留，試圖進入張家，直至被伊丟鞋擊中後，始取消進入張家念頭離去，是伊所為，應係正當防衛云云，惟查，依原審勘驗現場光碟結果，張家於錄影光碟所顯示之2分33秒之時點逐漸降下鐵捲門，至被告陳為廷向告訴人劉政鴻丟擲鞋子於錄影光碟所顯示之3分36秒之時間內，告訴人雖係停留在張家門口，惟亦未見告訴人劉政鴻有何「試圖進入張家」之舉，則亦不能謂其所臆測之侵害行為尚在，是其此部分上訴亦無理由，惟其另以原審未傳喚證人劉政鴻、彭秀春即為其此部分有罪之判決，指摘原判決不當，則有理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。
六、爰審酌被告陳為廷所犯刑法第309條第2項之罪，屬刑法第61條第1款所列示之微罪，被告陳為廷犯罪之動機，在於對苗栗縣政府有關大埔拆遷事件相關之行政作為表達不滿，而上開行政處分嗣後經行政法院判決撤銷確定（詳下述），顯示被告陳為廷行為之動機具有公益性質，其因一時基於義憤，以所穿著之鞋子丟擲告訴人劉政鴻，並擊中劉政鴻右額頭部位雖於法不合，惟並未致告訴人劉政鴻受傷或腫痛，情節尚屬輕微，又證人即張森文遺孀彭秀春女士於本院證稱：與陳為廷完全沒有親屬關係，是因為大埔事件開始的時候，縣政府將即將收成的稻田用怪手剷平，陳為廷這些學生一直來關心這件事情，陳為廷在整個抗爭的過程當中，都不斷陪伴、支持我們，我先生一直把陳為廷這些學生當作自己的小孩，我有聽到我先生說陳為廷很勇敢。劉政鴻先生到訪，這件事情對我來講是再次傷害，一次、一次的傷害。我聽到劉縣長要來我家上香，但我的心裡完全不同意，我感到的是憤怒、侮辱，因為我們阻止不了劉縣長要來，我們就把鐵門拉下來。那天我一方面很傷心，一方面很生氣，生氣為什麼苗栗縣政府要對我們家這樣，我先生是很老實的，為什麼遭遇這種事情。我先生不管是他殺或是自殺，都是政府害的，劉政鴻不拆我家，我先生就不會有這種事情，我們也沒有犯罪等語（本院卷一第235至238頁），另被告陳為廷與告訴人劉政鴻亦無私人仇怨，除為被告陳為廷所是陳外，自劉政鴻於本院證稱：伊以前不認識陳為廷，之前都是從電視報導、媒體中看到，今日也是第一次近距離看到，應該是發生本案丟伊鞋子，才知道這個人是陳為廷等語（本院卷一第283頁）亦可知，足見被告陳為廷所為，非係基於其個人恩怨，而係出於長期關注大埔拆遷事件，與張森文家屬之緊密關係猶如家人，深知發生張森文先生溺斃對張森文家屬之痛苦，欲以此反擊劉政鴻上開不當作為，其情尚非不可憫恕，再民選首長為政本應以謙卑之心傾聽人民聲音，為民服務，行政更應遵循法令規定，依法而為，尤以土地徵收所造成的強迫搬遷、原有財產淪喪，影響人民權益甚巨，更應謹慎從事，而於行政行為有違反法令時，對人民所提出和平、合法、理性之訴求置若罔聞，引發龐大民怨後又不知反省檢討，反以強硬手段行事，趁大埔自救會等團體北上抗議時，拆除包含張家在內之大埔四戶，更對外宣稱是「天賜良機」，其所引發之民怨更難以收拾，而於發生張森文溺斃事件後，理應知悉張森文之死亡與其下令拆除大埔四戶有所關連，卻在未為任何知會、得張森文家屬同意前，即擅自前往探視慰問，完全未考量張森文家屬當時之心境，致引發本案，難謂其自身無何歸責可言，再告訴人劉政鴻於卸任縣長後，於本院亦具狀表示不予追究相關刑責，有其刑事陳述意見狀在卷可稽（本院卷一第228頁，依刑事訴訟法第238條第1項規定，告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，本院為第二審，自無法撤回告訴，且上開刑事陳述意見狀亦未言明撤回告訴），是本院審酌上開各情，爰依刑法第61條之規定，諭知被告陳為廷免刑之判決，以維法律之衡平。至於扣案之廠牌為愛迪達之黑白條紋運動鞋1隻，雖係被告陳為廷所有，且供其為本案犯行時丟擲劉政鴻所用之物，惟非屬違禁物，並審酌被告陳為廷現仍為學生身份，收入有限，且其亦當庭表示希望能予發還扣案鞋子（本院卷二第46頁），足見扣案鞋子對其仍具有高度價值，本院認上開扣案物無諭知沒收之必要，附此敘明。
丙、無罪部分
壹、就起訴事實㈠─被告林一方、陳為廷、傅偉哲、林飛帆、王曰舒、吳宏銘、陳光軒7人部分：
一、公訴意旨略以：被告林一方、陳為廷、傅偉哲、林飛帆、王曰舒、吳宏銘、陳光軒等7人，均屬自稱「捍衛苗栗青年聯盟」社團之成員，其等因不滿苗栗縣政府等機關對於苗栗縣○○鎮○○段○○○○段0000號等多筆土地實施區段徵收並拆除有關民房等措施（即「大埔拆遷事件」），由林一方等7人於102年8月初某日起，在苗栗縣○○鎮○○路○○號「竹南咖啡店」等地，共同或先後討論以較為激烈如丟擲生雞蛋、灑冥紙等抗議方式宣洩其等不滿之情緒，經策劃後，由負責人林一方以「守護苗栗、捍衛土地正義」之名義（代理人為傅偉哲），向主管機關苗栗縣警察局苗栗分局提出申請，並再經申復獲苗栗縣警察局核准於102年8月16日下午2時起至晚上8時止，在苗栗市縣○路即苗栗縣政府第一辦公大樓周邊道路舉行遊行活動，惟於同年月16日當天活動前，先依原計畫由王曰舒駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車載運三箱盛裝生雞蛋之紙箱共約1000顆生雞蛋，及林一方準備不詳數量之冥紙，以及由不詳人士攜帶油漆包至上址現場，且於同日下午6時許起，逕將原准許之遊行活動，改為在上址廣場前以卡車併連搭成舞台之舉行音樂會方式非法集會，並由陳為廷上台主持音樂會，台上除表演諷刺之歌唱劇等外，於同日下午6時30分許，陳為廷以麥克風鼓譟、煽動聚集之群眾，將主管機關所擺設位於群眾與縣政府第一辦公大樓間充當車輛臨時通道之交通錐、連桿移開，使群眾占滿車道，在場執行蒐證、維安職務之員警，為維持現場秩序並防止群眾衝入縣政府大樓，即站立於群眾與縣府大樓間執行公務，於同日晚上10時許即該非法集會結束前，陳為廷等7人明知群眾經渠等鼓譟丟擲生雞蛋等物，有傷及值勤員警之可能，竟共同基於傷害之未必故意及犯意聯絡，不顧員警仍站立在群眾前方，而由陳為廷以麥克風鼓譟、煽動聚集之糾察隊員及群眾等，向縣政府辦公大樓及員警站立之方向或平行或拋物線丟擲生雞蛋，及往地上丟擲油漆包及灑冥紙，且擔任糾察隊員之吳宏銘及陳光軒、王曰舒、林飛帆等多人亦同時同向丟擲生雞蛋等物，造成上開縣政府辦公大樓地板、牆壁等處呈現散發惡臭、污穢不堪等情狀，均足以貶抑對於苗栗縣政府之評價，並使苗栗分局偵查佐張世雄眼部遭生雞蛋擊中而受有右眼角膜淺層缺損、右眼創傷性虹膜炎、右眼鈍傷等傷害，苗栗分局偵查佐張世雄、高銘顯及支援之頭份分局偵查佐蕭宏儀等人身上、臉部均受生雞蛋擊中，全身散發惡臭及污穢不堪，均足以貶抑對於各該執行職務公務員之評價及妨礙其公務之執行。因認被告等7人均係犯刑法第277條第1項之傷害罪及第140條第1項、第2項之侮辱公務員、侮辱公署等罪嫌。
二、公訴意旨認被告7人涉有上開罪嫌，主要係以被告7人及在場群眾有丟雞蛋、冥紙、油漆包之舉動，造成上開縣政府辦公大樓地板、牆壁等處呈現散發惡臭、污穢不堪等情狀，並使苗栗分局偵查佐張世雄眼部遭生雞蛋擊中而受有右眼角膜淺層缺損、右眼創傷性虹膜炎、右眼鈍傷等傷害，苗栗分局偵查佐張世雄、高銘顯及支援之頭份分局偵查佐蕭宏儀等人身上、臉部均受生雞蛋擊中，全身散發惡臭及污穢不堪等為其論據。訊據被告被告陳光軒、吳宏銘、林飛帆等人均不爭執現場群眾或自己本身，有朝縣政府第一辦公大樓丟擲生雞蛋等之舉動；另被告林一方、陳為廷、傅偉哲、王曰舒等人亦均坦承有事先參與策畫及案發時在場，以及員警張世雄有遭雞蛋丟中並受有如起訴書所載之傷害、警員高銘顯、蕭宏儀等人亦有遭雞蛋丟中而全身污穢不堪等情，惟均堅決否認有何犯行，被告林一方、傅偉哲、林飛帆、王曰舒、吳宏銘、陳光軒、陳為廷等人辯稱略以：渠等及在場群眾丟擲生雞蛋之目標係縣府大樓，以此表達對大埔拆遷事件相關施政之不滿，故渠等及群眾係以拋物線之方式拋向縣府大樓，目標並不在當場站立於地面上之員警，並無傷害、攻擊員警或侮辱處理公務中員警之意思等語。經查：
㈠上開事實，固有證人張世雄、蕭宏儀、高銘顯於警詢及偵查
中之證述，復有現場蒐證照片及光碟片各1份、台中榮民總醫院診斷證明書1份、苗栗縣警察局苗栗分局核定遊行通知書、苗栗縣警察局核定遊行通知書各1份附卷可稽，亦與原審勘驗現場錄影光碟之結果大致相符，自堪信為真實。
㈡依據原審勘驗現場光碟結果顯示，被告7人及在場之群眾，
均係站立於以連桿串連之交通錐連線阻隔之外，群眾均隔著縣府廣場，以拋物線之方式，朝縣府大樓之方向丟擲雞蛋（原審卷二第109頁正面中段至背面），其中被告吳宏銘雖曾一度以較平直之方式丟擲雞蛋，惟並未擲中任何員警（同卷第110頁正面上段），又被告陳為廷於得知有警員被雞蛋擲中，尚且以擴器表示「我對警察伯伯很不好意思，因為有警察被蛋砸中…」等道歉之言語（同卷第110頁背面上段）。
依此，被告等人及群眾等人既係以拋物線之方式擲向縣政府大樓，則其目標應不在當場站立於地面上之員警，顯見被告7人及在場群眾之丟擲雞蛋之舉動，並未含有攻擊員警或侮辱處理公務中之員警之意思。
㈢又告訴人張世雄、高銘顯、蕭宏儀等人雖均證稱有遭雞蛋擊
中，其中告訴人張世雄甚至受有右眼角膜淺層缺損、右眼創傷性虹膜炎、右眼鈍傷等傷害，有現場照片及告訴人張世雄之台中榮民總醫院診斷證明書1紙附卷可稽（102年度偵字第6168號卷第38-1頁、101至104頁），惟渠等亦均證稱，無法確定是何人向渠等丟擲雞蛋等語（102年度他字第869卷第150頁至151頁）。而依原審勘驗現場蒐證光碟，亦無法確認被告7人當中之何人有丟擲雞蛋擊中告訴人張世雄、高銘顯、蕭宏儀等人，依此，自不能認定以雞蛋丟擲上開告訴人3人者，為被告7人中之任何一人所為。
三、再就檢察官所起訴之罪名，分論如下：㈠刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌部分：
⒈查刑法第277條第1項之傷害罪為結果犯，行為人除須有傷
害之故意（直接或間接故意）外，尚須有傷害之客觀行為及傷害之結果，始足成立。
⒉依前所述，遭雞蛋擲中者，固包括告訴人張世雄、高銘顯
及蕭宏儀3人，惟僅張世雄眼部遭生雞蛋擊中而受有右眼角膜淺層缺損、右眼創傷性虹膜炎、右眼鈍傷等傷害，至於告訴人高銘顯及蕭宏儀雖臉部亦遭生雞蛋擊中，全身散發惡臭及污穢不堪，惟尚與傷害之結果不符，是僅告訴人張世雄部分有可能成立傷害罪。其次，依上開說明，丟擲雞蛋致告訴人張世雄受傷者，並無證據證明係被告7人所為，故應認被告7人均無實施傷害告訴人張世雄之客觀行為，自與傷害罪之客觀構成要件不符。再依上開說明，被告7人均係站立於以連桿串連之交通錐連線阻隔之外，隔著縣府廣場，以拋物線之方式，朝縣府大樓之方向丟擲雞蛋，足見其等亦無傷害地面上員警之故意。而其中被告吳宏銘雖曾一度（參錄影光碟畫面顯示時間為00:01:51）以趨近平直之角度丟擲雞蛋，惟參諸被告吳宏銘先前經警錄影搜得之拋擲方式，均是以拋物線方式丟擲（參錄影光碟畫面顯示時間為00:02:29、00:02:26、00:01:59，該光碟畫面係以倒數方式顯示時間），堪認此或因其準度失準或力道欠缺所致，且其亦未擲中任何員警，亦難認其有傷害員警之故意。再參以被告陳為廷於得知有警員被雞蛋擲中，即立即以擴器表示「我對警察伯伯很不好意思，因為有警察被蛋砸中…」等道歉之言語，依此，被告等應無傷害告訴人張世雄之故意及行為，自不構成刑法第277條第1項之傷害罪。
⒊再者，「共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，
各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。
」最高法院著有28年上字第3110號刑事判例可資參照。惟依據起訴意旨，被告林一方、陳為廷、傅偉哲、林飛帆、王曰舒、吳宏銘、陳光軒等7人，係因不滿苗栗縣政府對大埔拆遷事件之施政，而共同或先後討論以較為激烈如丟擲生雞蛋、灑冥紙等抗議方式宣洩其等不滿之情緒，並無對於苗栗縣警察局或執勤警員有何不滿，是被告7人共同意思聯絡範圍，應不包含傷害員警在內，遑論在場群眾有與被告7人基於此共同犯意聯絡，而有傷害員警之意思。
因此，亦不能依犯意聯絡及行為分擔之共犯法理，課以被告7人共同傷害罪責。
⒋另按「行為人對於構成犯罪之事實，雖非決意促使其發生
，但預見其發生而其發生並不違背其本意者，依刑法第十三條第二項之規定，仍以故意論。此學理上所稱之間接故意，指行為人主觀上對於構成要件之實現有所預見，仍聽任其發展，終致發生構成要件之該當結果者而言；與無故意，但應注意並能注意而疏未注意，或預見其能發生而確信其不發生之過失責任有別。」、「刑法第十四條第二項之疏虞過失，與第十三條第二項之未必故意，兩者（在英美法上，合稱為「不注意」）似同而實異，其共通之點，乃對於結果之發生，均有預見可能，相異之處，在於前者自信其手藝技術之可恃，而確信其結果之不發生，故無使其結果發生之意念，但必定會有結果之發生，此乃因過失問題之所由生，皆以結果之發生為犯罪之成立要件；後者，其結果之發生與否，雖未可必，而無不發生之確信，然其發生並不違背行為人之本意，即不能謂無使其結果發生之意欲，至於結果是否發生，則非所問，蓋故意係與行為結合，非與行為之結果連結。行為人究竟有無犯罪之未必故意，或主觀上信其不能發生之情形，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實，當無所謂必以有構成犯罪事實（結果）之發生為前提，然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失，尤無得以推論未必故意不能成立未遂犯。」最高法院83年度台上字第4329號、100年度台上字第4258號刑事裁判意旨可資參照。本案並無證據證明被告7人或在場群眾，對於員警即告訴人張世雄遭生雞蛋擊中致受傷，有何不違背其等本意之意思，而丟擲雞蛋者會擊中告訴人張世雄，或有可能係因丟擲者失準或力道不夠，而有可能是過失。惟依原審勘驗筆錄所載，『於錄影光碟顯示時間00:02:33時，鏡頭以稍偏右之方向對向苗栗縣政府辦公大樓及府前廣場，由此角度觀察，除面對大樓右邊之石柱下有1人站立該處外，於此視野中未見警方蒐證人員。之後（於錄影光碟顯示時間00:02:29，錄影光碟係以倒數方式顯示時間）則出現吳宏銘往「縣府大樓」方向以拋物線狀態丟擲雞蛋、林飛帆以左手向「縣府大樓」呈拋物線狀態丟擲雞蛋、陳光軒亦以拋物線狀態丟擲雞蛋，後來（於錄影光碟顯示時間00:02:17）畫面出現刑警立於右側交通錐所畫分之區域內，手持攝影機進行蒐證，下一秒畫面左側出現另一蒐證刑警，與右側刑警站立位置依目測相距約7公尺，於上開範圍內，攝影機持續錄得民眾所拋擲之雞蛋因力道不足，而於廣場中即已墜地，無法到達縣府大門或牌銜之狀況，之後（於錄影光碟顯示時間00:01:56）吳宏銘再面對鏡頭，以較前次為高，且更偏左之角度，以拋物線狀態丟擲雞蛋、以趨近平直之角度丟擲雞蛋（錄影畫面仍保持平穩，未有掌鏡者閃避或被擊中而致畫面搖晃之感覺。）接著（於錄影光碟顯示時間00:01: 25）2名刑警進入畫面，走入群眾內蒐證、畫面左上方出現刑警立於交通錐前，近距離對交通錐外之民眾搜證，而鏡頭斜照苗栗縣政府辦公大樓及廣場，除面對大樓右側之石柱旁仍有1人站立外，群眾拋擲雞蛋之範圍內，不見警方人員站立，此時陸續有雞蛋呈拋物線墜落廣場。後來（於錄影光碟顯示時間00:01:19）出現身上有蛋汁之蒐證警員似乎被雞蛋擊中之畫面，其眼鏡已取下置於左手，並察看所持之攝影機、由上開警員及旁邊走過之另一警員表情、動作觀察，其似乎又被雞蛋擊中。（於錄影光碟顯示時間00:01:12）鏡頭所及為縣府廣場滿地蛋殼及汁液，背景係民眾歡呼聲及掌聲，繼之（00:01:07）出現陳為廷之聲音「我對警察伯伯很不好意思，因為有警察被蛋砸中…」等道歉之言語』，依此，是否係因被告等或在場群眾有開始向「縣府大樓」丟雞蛋之行為，員警為能順利蒐證，始自原站立方向移動至群眾正面，而此路線恰為被告等及在場群眾以拋物方式向「縣府大樓」丟擲雞蛋之下方，員警因而不慎遭準度失準或力道不足之雞蛋擊中所致，自難認被告等係故意以生雞蛋丟擲員警。而「刑法第二十八條之共同正犯，以二人以上實施犯罪行為，有共同故意為要件，若二人以上同有過失行為，縱於其行為皆應負責，亦無適用該條之餘地。」最高法院亦著有44年台上字第242號判例要旨可參。本案丟擲雞蛋擊中告訴人張世雄者，或可能係因過失所致，惟依上開最高法院判例意旨，過失行為並無適用刑法第28條共同正犯之餘地，自亦無令被告7人對於全部所發生之此結果（即告訴人張世雄受傷）負共同正犯罪責，從而亦難科以被告7人須負共同過失傷害罪責。是就此部分起訴罪名，被告7人均應受無罪之判斷。
㈡刑法第140條第1項之侮辱公務員罪嫌部分（起訴書泛指本條項為妨害公務罪）：
⒈按刑法第140條第1項規定：「於公務員依法執行職務時，
當場侮辱，或對於其依法執行之職務公然侮辱者，處6月以下有期徒刑、拘役或1百元以下罰金。」是本條侮辱公務員罪，係處罰故意犯，並不處罰過失犯。
⒉本案告訴人即苗栗分局偵查佐張世雄、高銘顯及支援之頭
份分局偵查佐蕭宏儀等人身上、臉部均受生雞蛋擊中，全身散發惡臭及污穢不堪，而足以使人貶抑對於各該執行職務之公務員之評價，固有遭受侮辱之客觀事實，惟依前所述，被告7人及現場群眾係以高拋之方式丟擲雞蛋，目標係「縣府大樓」，此與立於地面之員警所執行之公務無涉，況依公訴意旨所載，被告7人與在場群眾，係因不滿苗栗縣政府對於大埔拆遷事件施政之不滿，而以上開方式宣洩其等不滿之情緒，並無對苗栗縣警察局或警員有何不滿，是被告7人之共同意思範圍，並不包含侮辱執行公務中之員警之意思，難謂渠等有犯本罪之主觀犯意。
⒊再者，本案並無證據證明被告7人所丟擲之雞蛋，有擊中
告訴人張世雄、高銘顯及蕭宏儀等人身上或臉部，及在場群眾對於員警即告訴人張世雄、高銘顯及蕭宏儀遭生雞蛋擊中致受有難堪，有何不違背其等本意之意思，而丟擲雞蛋者會擊中告訴人張世雄、高銘顯及蕭宏儀，或有可能係因丟擲者失準或力道不夠，而可能被認為是過失，惟依原審勘驗筆錄所載，是否係因被告等有開始向「縣府大樓」丟雞蛋之行為，上開員警為能順利蒐證，始自原站立方向移動至群眾正面，而此路線恰為被告等及群眾向以拋物方式向「縣府大樓」丟擲雞蛋之下方，員警因而不慎遭準度失準或力道不足之雞蛋擊中所致，自難認群眾係故意以生雞蛋丟擲員警。而依上開說明，刑法第140條第1項侮辱公務員部分，係處罰故意犯，並不處罰過失犯，自亦難令被告7人或丟擲雞蛋擊中告訴人張世雄、高銘顯及蕭宏儀者，應負本條罪責，是就此部分起訴罪名，被告7人亦均應受無罪之判斷。
⒋檢察官上訴意旨另以：衡諸被告等人事先策劃至決意率眾
丟擲雞蛋、冥紙之過程，倘無被告等人事先準備雞蛋、冥紙供現場群眾丟擲，要無造成執勤員警遭蛋洗、受傷之結果，自足認被告等人應就此負共同正犯之責。惟查，依起訴書所載，被告等人係因對苗栗縣政府對於大埔拆遷事件施政之不滿而發起上開活動，並在苗栗縣政府辦公大樓前集會遊行，是其等之目標應係苗栗縣政府，並非當時在場執行職務之警員，且依上開說明，本案並無證據證明被告7人所丟擲之雞蛋，有擊中告訴人張世雄、高銘顯及蕭宏儀等人身上或臉部，亦無證據證明在場群眾對於員警即告訴人張世雄、高銘顯及蕭宏儀遭生雞蛋擊中致受有難堪，有何不違背其等本意之意思，而丟擲雞蛋者會擊中告訴人張世雄、高銘顯及蕭宏儀，或有可能係因丟擲者失準或力道不夠，而僅可能被認定是過失，自難令被告7人就此部分負共同正犯之責。退步言之，即便群眾之中確有基於直接或間接故意，藉此以雞蛋丟擊警員，惟按「共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。」最高法院亦著有50年台上字第1060號刑事判例可資參照。本件既無證據足以證明上開丟擲雞蛋或冥紙而擊中警員之民眾，與被告7人有何犯意之聯絡或行為之分擔，則上開民眾擅自逾越原計畫之範圍所為之行為，依最高法院判例意旨，亦難令被告7人就此部分負共同正犯之責，附此敘明。
㈢刑法第140條第2項之侮辱公署罪嫌部分：
⒈刑法第140條規定：「（第1項）於公務員依法執行職務時
，當場侮辱，或對於其依法執行之職務公然侮辱者，處6月以下有期徒刑、拘役或1百元以下罰金。（第2項）對於公署公然侮辱者亦同。」而所謂「公署」，係指執行公務之機關而言，亦即本於法律上之組織制度，代表國家行使權力之機關（最高法院88年台上字第2817號判決參照）。
而所謂機關，係指就法定事務，有決定並表示國家意思於外部，而依組織法律或命令設立，行使公權力之組織（最高法院99年台上字第5990號判決參照）。故所謂公署，係指執行公務之機關而言，即指公務員代表國家執行公務的機構，而非指機構的建築物或執行職務之處所。
⒉按以生雞蛋、油漆包、冥紙朝機構丟擲，因蛋殼、油漆包
極易破碎、冥紙隨處飛散，而易導致蛋汁、油漆四溢、冥紙四處散落，非但清洗不易，甚而散發惡臭、殘留明顯污漬，故朝機構丟擲生雞蛋、油漆包、冥紙，足以使受丟擲之機構難堪，而有輕蔑、侮辱之意味甚明。是被告等人及群眾朝苗栗縣政府辦公大樓丟擲雞蛋、油漆包及撒冥紙，即便其中油漆包及冥紙僅呈現於縣府大樓前之地面上，惟仍確有侮辱苗栗縣政府之意思。
⒊惟按公民與政治權利國際公約第19條規定：「人人有保持
意見不受干預之權利。人人有發表自由之權利；此種權利包括以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其他方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。
本條第2項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限：㈠尊重他人權利或名譽；㈡保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化。」且兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條、第3條分別定有明文。參諸聯合國人權事務委員會在諸多案例中，亦認定表達信息之自由是每一自由民主社會之基石，在這樣的社會下，公民可以批評或公開評估他們的政府，而不必擔心受到干擾或處罰。如果沒有任何跡象表明作者的活動會對他人名譽或國家安全或公共秩序構成威脅，就不能加以處罰，否則即會違反上開公約第19條之規定。
⒋次按「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一
、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。
四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者」，刑法第311條定有明文。再按「言論自由具有實現個人自我、促進民主政治、培養多元意見等多重功能，為人民之基本權利，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，憲法第11條定有明文保障。
惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法上之公然侮辱罪及誹謗罪之規定，均屬對於言論自由依傳播方式所加之限制，亦即兩者之構成要件均受保障言論自由權及憲法第23條之規範。刑法第310條第3項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確實真實，始能免於刑責，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。該指摘或傳述誹謗事項之行為人，證明其言論內容是否真實，其證明強度不必達到客觀之真實，透過『實質（真正）惡意原則』之檢驗，只要認行為人於發表言論時並非明知所言非真實而故意捏造虛偽事實，或並非因重大過失或輕率而未探究所言是否為真實致其陳述與事實不符，皆排除於第310條之處罰範圍外，認行為人不負相關刑責。因此，行為人就其指摘或傳述非涉及私德而與公共利益有關之事項，雖不能證明言論內容為真實，但依其所憑之證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實，即主觀上有確信『所指摘或傳述之事為真實』之認識，即欠缺故意，不能以誹謗罪之刑責相繩。又刑法第311條係關於『意見表達』或對於事物之『評論』，就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的在維護善意發表意見之自由，亦不生牴觸憲法問題，司法院大法官釋字第509號著有解釋。是針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，此種意見表達，仍須符合該條第3款『以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論』，即所謂『合理評論原則』之規定，始得據以阻卻違法。易言之，憲法對於『事實陳述』之言論，係透過『實質（真正）惡意原則』予以保障，對於『意見表達』之言論，則透過『合理評論原則』，亦即『以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論』之誹謗罪阻卻違法事由，賦與絕對保障」（最高法院99年度臺上字第560號判決意旨可資參照）。換言之，法律為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，雖對言論自由為合理之限制，如刑法第309條及第310條等規定，然若行為人非故意捏造虛偽事實，或因重大過失或輕率而致其陳述與事實不符，僅對於具體事實，依個人價值判斷提出主觀且與事實有關聯之意見或評論，縱使批評內容足令被批評者感到不快，即非得逕以刑責相繩。是刑法第140條第2項之公然侮辱公署罪所保護之法益為代表國家執行公權力之公務機關組織體之威信，是為貫徹國家公務之執行，凡對公署以特定事件或抽象事實公然詆毀者，不論其所採取之手段為言語、文書、圖畫、影像或舉動，僅需有表示鄙視、使人難堪之舉動均屬之，然仍須行為人主觀上有貶低、減損公署名譽或社會地位之侮辱犯意，客觀上依一般國民經驗判斷，該行為人之舉止將使公署之名譽或社會地位因而減損始足當之。如出於善意而為適當之評論者，則在不罰之列（參褚劍鴻著刑法分則釋論上冊第204頁）。
⒌經查，被告等人及在場群眾朝苗栗縣政府辦公大樓丟擲雞
蛋、油漆包及撒冥紙，固有侮辱苗栗縣政府之意思，惟依檢察官上訴書所載，「大埔拆遷事件」之公共議題，自99年間起，即陸續造成社會各界大層面報導及評論，進而形成社會運動團體逐漸以益趨激烈之行動方式對抗公權力（參上訴書第7頁），本院參諸總統府公共事務室人民陳請科亦將大埔拆遷事件列為102年8月份彙整之民眾十大關注議題之一，此有法務部102年9月14日法綜決字第00000000000號書函所載可參（102年度他字第869號卷第14頁至16頁）。是有關大埔拆遷事件，本即存有諸多爭議，且拆遷過程亦引起人民之諸多不滿，並導致許多抗爭與不幸，包括99年6月28日苗栗縣政府動用警力、怪手，在竹科竹南基地整地施工，大埔自救會強烈抗爭，警民爆發衝突、同年7月7日苗栗縣政府動用警力圍封農地，警方強勢驅離大埔自救會民眾、99年7月17日苗栗竹南大埔自救會、台灣農村陣線等多個團體發起「台灣人民挺農村717凱道守夜行動，夜宿凱達格蘭大道」，訴求「還我土地正義」、「停止圈地惡法」，於99年8月3日大埔自救會成員73歲的朱馮敏老太太因不滿政府強徵農地，喝農藥自殺身亡、100年5月底，掌管大埔土地之苗栗縣竹南地政事務所主任賴紹本（原任掌管土地重劃和徵收業務之苗栗縣政府地政處副處長）離家後下落不明，於同年月31日被人發現陳屍竹南鎮龍鳳漁港消波塊間、102年7月18日，大埔自救會等團體北上總統府抗議，苗栗縣縣長劉政鴻趁大埔自救會北上抗議空檔，動員警力迅速將大埔四戶（即朱樹1.3坪大的鐵皮屋、約6坪大的張藥房、黃福記的庭院圍牆、柯成福的住宅）拆除，拆除隔日，縣長劉政鴻尚表示趁大埔自救會北上時進行拆除是「天賜良機」等。而有關涉及拆除張藥房等四戶和其他拆遷戶所依據之內政部區段徵收行政處分，事後則經臺中高等行政法院於103年1月3日判決內政部區段徵收審議過程不合法規要求、苗栗縣府拆遷違法（即關於本件協議價購程序是否合法，苗栗縣政府僅就形式性說明法定徵收價格，而未與上開參加協議價購會議之原告等人進行實質協議，已違反前揭土地徵收條例第11條之規定及內政部93年3月25日台內地字第0000000000號函釋意旨，顯與正當法律程序有違。關於內政部核准徵收處分，對於徵收應具備之公益性、必要性及符合比例原則等要件，有無實質審查、判斷部分，苗栗縣政府所檢○○○區段徵收計畫書」記載，並未就「興辦之系爭特定區事業所欲達成之公益」與「徵收特定區內農地重劃區對政府農業政策維護之公益」及「徵收範圍內土地暨土地改良物所有權人私益」之影響予以分析、比較及權衡利益輕重。內政部土地徵收審議委員會第210次會議既未就系爭徵收案之實體及形式要件逐一審議、判斷，及未審酌是否合於公益性、必要性，逕自作成「通過」之決議，自流於形式而未落實質審議功能），張藥房等四戶（含其他土地改良物所有人部分）勝訴，而此部分中央即內政部與地方即苗栗縣政府皆放棄上訴而確定，以上均可見諸於網路新聞媒體，並有臺中高等行政法院101年度訴更一字第47號判決在卷可稽（102年度偵字第6168號卷第209至236頁），是被告等人一致辯稱，是以此手段抗議苗栗縣政府以粗暴手段強拆私人財產，以對苗栗縣政府表達不滿等，尚非無據。是被告等人上開行為，亦不失為意見表達之範籌，且屬政治性言論，即對於政府施政不滿所為之批評，是此侮辱行為所引起的社會爭議，並非單純僅涉及苗栗縣政府名譽法益之保護，同時亦涉及言論自由之限制，本院自應於立法者之優先立法權衡下，依據本案具體情形而為判斷，使言論自由與名譽權均有最適切之實現。
⒍再查，刑法第311條規定：「以善意發表言論，而有左列
情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」此所謂不罰，係指不依相關侮辱罪或誹謗罪之規定處罰。而按國家對於言論自由應予最大限度之維護，俾其監督政治活動之功能得以發揮（大法官釋字第509號），以避免所謂之寒蟬效應，尤其本案中會受到限制者乃是政治性言論，依大法官會議解釋，此原是憲法最欲保障之言論範圍，亦即執法者不能只是因為表意者表達的內容不中聽，即欲加以限制或科以刑責。本案被告7人對於苗栗縣長劉政鴻或在苗栗縣政府辦公之公務人員無何私人恩怨，而是針對大埔拆遷事件之與公益有關之事表達意見，此依渠等申請遊行之活動名稱為「守護苗栗、捍衛土地正義施行活動」，及被告等人均非大埔拆遷事件之當事人亦可知，故就動機而言，被告等人應無惡意，且渠等所呈現對於苗栗縣政府所為決定之批評，用意無非在表達對於苗栗縣政府上開施政作為之不認同，同時刺激民眾意識，吸引社會大眾對地方政府於拆遷事件是否妥當乙事之關注，可證其具有評判公眾議題、民利得失之屬性，而屬於可受公評之事。而苗栗縣政府所為之施政行為，對於苗栗縣民之日常生活自有重大關係。而苗栗縣政府徵收大埔農地設置「竹科銅鑼園區」，固有提升當地產業地位、增加經濟發展的作用，然對當地居民權益之侵害程度亦非屬輕微，在在與公共利益有關，應為可受公評之事。而被告等人上開行為，係屬表達言論之象徵性方式，且屬政治性言論，渠等既未故意侵害人身，亦未侵害個人之人性尊嚴，僅係予苗栗縣政府難堪，即表達對苗栗縣政府關於大埔拆遷事件施政之不滿，尚屬國家對言論自由最大限度維護範圍之內，就此舉動，應認其言論表達之方式，屬刑法第311條第3款之「適當」一義所擴張之範疇內，政府機關宜予容忍。從而被告等及群眾向該縣府大樓丟擲雞蛋、油漆包及灑冥紙，係對於苗栗縣政府之施政，依價值判斷提出主觀且與事實有關聯之批評，縱使批評方式足令告訴人感到不快，亦非得逕以侮辱公署罪之刑責相繩。是被告等縱有應負侵權行為之民事責任或有其他行政罰則，惟仍不該當於刑法侮辱公署罪，而不得課以侮辱公署罪責。
四、綜上，被告7人就此部分公訴意旨所指，均應為無罪之判斷。原審關於起訴書犯罪事實㈠部分，以依據檢察官所舉之事證，無由使法院就被告林一方、陳為廷、傅偉哲、林飛帆、王曰舒、吳宏銘、陳光軒等人係犯刑法第277條第1項之傷害罪及第140條第1項、第2項之侮辱公務員、侮辱公署等罪嫌，形成有罪之心證，此外復查無其他積極證據，足資認定被告等人有何前揭公訴人指訴之此部分犯行，而就此部分諭知被告等人均無罪，核其認事用法並無違誤。檢察官關於此部分上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。至於原審以刑法第140條第2項所稱「公署」，應包含「執行公務之職權」、「公務人員」、「建築物」等元素之組織體，本件案發時縣政府大樓固有表徵縣政府之意涵，惟已缺少「執行公務職權」及「公務人員」等元素，非完整之公署組織體，群眾向該大樓丟擲雞蛋，不該當於侮辱「公署」之要件，與本院認「公署」係指就法定事務，有決定並表示國家意思於外部，而依組織法律或命令設立，行使公權力之組織機構，而非指機構的建築物或執行職務之處所不同，此雖有瑕疵而有未洽，然與本判決之結論並無不同，無予撤銷之必要，亦附此說明。
貳、就起訴事實㈡部分─被告陳為廷1人
一、公訴意旨略以：被告陳為廷係屬自稱「捍衛苗栗青年聯盟」社團之成員，又其自稱係「捍衛苗栗青年聯盟」之發言人，因不滿苗栗縣政府等機關對於「大埔拆遷事件」之措施，先由不詳人士以「捍衛苗栗青年聯盟」名義，在網路發佈「914公民不服從，傳喚劉政鴻---特偵組不辦，人民來傳喚」之訊息，倡導群眾重返苗栗縣政府前聚集活動，而於102年9月14日下午2時5分許起，在苗栗縣苗栗市縣○路附近即苗栗縣政府第一辦公大樓前廣場，未向主管機關申請許可，擅自號召包括林一方、徐世榮、蔡培慧、傅偉哲等人及群眾約8O餘人在上址前廣場集結，抗議縣長劉政鴻有關大埔拆遷事件等情事，集結期間，陳為廷以麥克風發表演說，並帶領民眾呼口號、拉抗議布條以宣洩情緒。嗣經現場指揮官即苗栗縣警察局苗栗分局分局長指示由苗栗分局副分局長於同日下午2時11分，下令第一次舉牌「警告」並呼籲陳為廷及群眾應理性勿違法，陳為廷見狀即以麥克風唆使帶領現場群眾向後轉面對警員呼口號，試圖將現場指揮官之制止聲音壓下，現場群眾因而仍持續聚集未解散離開；復於同日下午2時14分下令第二次舉牌「命令解散」並呼籲陳為廷及群眾應理性勿違法，陳為廷仍持續帶領群眾呼口號，現場群眾因而仍持續該違法集會活動；再於同日下午2時18分下令第三次舉牌「制止」並呼籲陳為廷及群眾應理性勿違法，此時陳為廷走向群眾與執勤員警之間，面向警方呼口號，再以麥克風高喊「走」，即帶領群眾向前走，因而群眾與警方發生推擠，推擠期間陳為廷以麥克風帶領群眾喊「1、2、3」口號，欲衝破警方封鎖線進入縣政府辦公大樓。末於同日下午2時4O分，在場之苗栗分局分局長見抗議民眾情緒高昂，乃親自下令第四次舉牌「制止」，且告知陳為廷已違法並呼籲群眾應理性，惟陳為廷仍不斷以麥克風唆使帶領現場群眾呼口號及將渠等手上自製之傳喚通知單張貼於苗栗縣政府辦公大樓大門、柱子等處，再以麥克風唆使帶領群眾將手上未張貼完畢之通知單丟向縣府大門口，指揮現場群眾繼續違法集會活動。於同日下午2時5O分許，陳為廷見無法突破警方封鎖線，且抗議訴求已達到，乃指揮現場群眾轉往苗栗縣縣長劉政鴻位於苗栗縣後龍鎮住處繼續非法集會活動。因認被告陳為廷係犯集會遊行法第29條第1項之首謀罪嫌。
二、訊據被告陳為廷堅決否認此部分犯行，辯稱略以：102年9月14日的活動與同年8月16日抗議活動有關，因我的抗爭經驗，苗栗縣警察局就8月16日活動核准內容一再變更，顯然是以程序刁難，故我們刻意未申請102年9月14日之集會活動、我們所有來參與這抗爭的人包括我在內，事實上是大家經過集體的討論、集體的行動、集體承擔相關的責任，沒有人經過誰在後面的煽惑來做這樣的行動，所以我並不承認警方特定指某一個人作為首謀的罪嫌、起訴書寫說警方三次於2時11分、2時14分、2時18分三次舉牌，已給我們充分時間表達訴求，但警方明知7分鐘之內我們行動不可能結束，竟連續一直舉牌，刻意在行動的過程當中來干擾我們的行動，而且警方在第二次舉牌還沒有舉到第三次的時候就要求我們強制解散，明顯違反警方相關的分際等語。
三、經查：㈠關於上開客觀之事實，為被告陳為廷所不否認，復有證人林
一方、傅偉哲於偵查中之證述、「捍衛苗栗青年聯盟」發起之電腦網頁資料1份、苗栗縣政府辦公大樓前聚集群眾、警方舉牌四次後被告陳為廷仍指揮群眾聚集不解散之照片1份在卷可稽，並經原審勘驗蒐證光碟屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷二第112至115頁），此部分事實固堪認定。
㈡惟按集會遊行法第29條規定：「集會、遊行經該管主管機關
命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，首謀者處2年以下有期徒刑或拘役。」是本罪之成立，須有集會遊行者不遵從解散命令而解散該集會遊行之先決要件，始有處罰首謀之餘地。另依同法第26條規定：「集會遊行之不予許可、限制或命令解散，應公平合理考量人民集會、遊行權利與其他法益間之均衡維護，以適當之方法為之，不得逾越所欲達成目的之必要限度。」㈢又社會運動型之集會，其成員並無一定之資格限制，參加者
因對於集會之目的或訴求有所認同，而自動前來參與，彼此間未必相識，故成員間之統屬性相對較為薄弱。至於約制型集會，例如特定機關員工、企業員工、學生或軍隊等團體，皆有一定之上屬人員得以領導約制，故其集會之集合、解散均呈現迅速、規律之狀態。相較於此，參與者僅因認同集會目的或訴求而前來之社會運動型集會，其集會之人員會合通常呈現陸陸續續到場之狀態，而其解散亦呈現陸陸續續離開之狀態，此性質集會之集合及解散顯不能要求其行動之規律及時間之迅速，因此對於社會運動型集會解散之時限，法律應予較大之容忍。又人民集會之自由，屬表現自由之範疇，為實施民主政治最重要之基本權，若以法律限制集會、遊行之權利，則須符合明確性原則與憲法第23條之規定。而主管機關限制或命令解散人民集會遊行時，除應明確蒐證證明被告確有消極聚眾不解散之不作為及違反集會遊行法之犯罪故意外，主管機關所採取短促期間通知屬非召集該等群眾之人逕命其解散之手段，顯難以達到解散該違法集會遊行之目的，尚難據此逕認行為人即確有故意不解散之情。
㈣本案依「捍衛苗栗青年聯盟」臉書網頁資料及宣傳資料所載
「914公民不服從，傳喚劉政鴻-特偵組不辦，人民來傳喚」行動，時間為9月14日星期六14:00，地點在苗栗縣政府廣場，而行動聲明為「大埔強拆近兩個月，8/16與8/18兩場抗爭，也已近滿月。歷經公民團體、媒體連日密集揭弊砲轟，劉政鴻仍辯稱他並無錯誤，馬政府則持續與劉政鴻切割，毫不理會公民訴求，於此同時，司法鎮壓仍在進行，大埔強拆以來，台北、苗栗各場行動中，至少有21人次遭到警方移送，或收到警方到案通知書，其中多以莫須有的『妨害公務』等罪送辦，顯然是以濫訴打壓集會自由…」（102偵6167號卷第86至93頁），是本件集會顯係因對苗栗縣政府關於大埔拆遷事件之相關決策不滿，而以虛擬通知書傳喚縣長劉政鴻為表達不滿之方式而形成之集會，顯屬上述社會運動型之集會，故警方對其下達解散命令之後，自宜酌留一段相當時間，以供集會群眾冷卻情緒，以達和平解散之目的，方符集會遊行法第26條之規範意旨。
㈤依原審勘驗現場錄影光碟結果及卷附照片可知，警方係於當
日14時11分（錄影光碟顯示時間為03:46）第1次舉牌，惟其舉牌內容係「警告－行為違法」，此自與集會遊行法第29條規定須「命令解散」而不解散不同，僅可謂係警告性質，尚非正式之命令解散。又警方於當日14時14分（錄影光碟顯示時間為04:41）第2次舉牌，內容則係「命令解散－行為違法」，當時現場指揮官並以擴音器要求群眾立即終止違法行為，此時自可視為係集會遊行法第29條所規定之第一次「命令解散」，惟被告陳為廷則持續帶領群眾高喊「公民不服從，傳喚劉政鴻，特偵組不辦，人民來傳喚」。4分鐘後之14時18分（錄影光碟顯示時間為05:01），警方第3次舉牌，內容則係「制止－行為違法」，此與集會遊行法第29條規定「仍繼續舉行經制止」之客觀要件固屬相當，而被告陳為廷則以擴音器發言：請警察不要阻擋好不好？並面對縣府大門高喊「公民不服從」後，轉身面對群眾，帶領群眾高喊「傳喚劉政鴻」，並高舉右手示意，以擴音器說「好，前進」，轉身帶領群眾向縣府大門前進，與警發生推擠，被告陳為廷則以麥克風帶領群眾喊「1、2、3」口號，欲衝破警方封鎖線至縣政府辦公大樓未果，現場指揮官請警察同仁往後站，此時群眾則站於原地高喊「公民不服從，傳喚劉政鴻」口號，未見明顯推擠行為，被告陳為廷轉身面對群眾，高舉右手示意，要求群眾往後退，並以擴音器高喊「你們退後一步，我們群眾退後一步」，之後出現民眾於縣府大門旁之石柱上張貼「通知書」，縣府保全人員則撕下「通知書」之畫面。之後警方第4次舉牌「制止－行為違法」（無法由任何方式得知本次舉牌時間，而警方所製作之照片之說明雖載為14時40分，惟錄影光碟顯示時間則為07:37），且以擴音器要求立刻停止違法行為，離開現場，被告陳為廷則問群眾「他們用這種方法有用嗎？」群眾則回答「沒用」，並繼續在縣府大門旁之石柱上貼「通知書」，警方及保全人員則撕去「通知書」，被告陳為廷則高喊「1、2、3丟」，群眾遂向縣府大樓丟擲「通知書」揉成之紙團，被告陳為廷並轉身對群眾說：「各位，我們退後一步。」並與群眾高喊「公民不服從，傳喚劉政鴻」，之後即見民眾陸續離去，惟實際時間不明（錄影光碟顯示時間08:56）」，有原審勘驗光碟筆錄及照片附卷可稽（原審卷第112至115頁、102偵6167號卷第76至85頁）。由上可知，自警方於當日第一次舉牌「命令解散」（錄影光碟顯示時間04:14）、第二次舉牌「制止」（錄影光碟顯示時間05:01）、第三次舉牌「制止」（錄影光碟顯示時間07:37），至被告陳為廷持擴音器轉身對群眾說「各位，我們退後一步」而群眾即陸續離開（錄影光碟顯示時間08:
49至56秒）止，依錄影蒐證光碟所顯示之時間，歷時僅約4分42秒。換言之，自警方第一次命令解散起至群眾實際解散為止，歷時未滿5分鐘，其解散之時間歷程，尚在法律應予容忍之時間限度內。依此，自不能認為群眾有不遵令解散之情形。
㈥至於公訴及上訴意旨雖指稱，從相關勘驗光碟顯示，主管機
關苗栗分局其實不只舉牌3次，而是舉牌4次，且從第1次的下午2時11分到最後1次的2時40分，相隔有30分鐘的時間，實在無法以此理由來說他們沒有充足時間解散等語。惟查，關於警方於當日下午2時11分之第1次舉牌係「警告－行為違法」，與集會遊行法第29條規定須「命令解散」而不解散不同，僅可謂係警告性質，尚非正式之命令解散，已如前述。又警方於當日14時14分（錄影光碟顯示時間為04:41）第2次舉牌，內容則係「命令解散－行為違法」，當時現場指揮官並以擴音器要求群眾立即終止違法行為，此時自可視為係集會遊行法第29條所規定之第一次「命令解散」，惟關於自警方舉牌命令解散之當日14時14分起，直至當日群眾始離開現場等情，其所指稱之群眾離開時間即14時50分許一節，並無任何證據資料足以佐證（參原審卷二115頁正面），則依「罪疑惟有利被告」之刑事訴訟原則，僅能採信被告陳為廷及參與集會群眾係於警方第1次舉牌「命令解散」後之5分鐘內即予解散，自難認定被告陳為廷及參與集會群眾係於警方第1次舉牌「命令解散」後之30分鐘始予解散。
㈦又刑事法上所稱之「首謀」者，係指在人群之中，為首倡議
，主謀其事，或首先提議，主導謀劃之人，其特徵在於動口倡議、指揮他人動手，而與學理上所稱親手犯之下手實施強暴、脅迫者之間，不以商議同謀為必要，此觀刑法第一百三十六條第一項後段，將「首謀」及「下手實施強暴、脅迫者」分別規範，列為不同類型之犯罪構成要件自明。又刑法理論上，固有所謂「社會相當性原則」，然此係指該行為本身，自形式上觀察，要與犯罪構成要件相合致，行為人復無法定之阻卻違法及責任事由，但從實質上評價，依行為當時之社會倫理通念，乃屬相當而得受容許者，或所侵害之法益極其微小，不足以破壞社會倫理秩序或影響社會生活之正當或正常運作，無予非難處罰之必要性者，實質仍均得阻卻違法，不應令負刑事責任之情形而言，最高法院96年度台上字第1436號刑事裁判意旨參照。本案被告陳為廷確實有在現場呼口號並帶領群眾往前及張貼、丟擲虛擬通知書等情，依上開相關實務見解，其於上開集會現場參與指揮群眾，並對集會群眾處於領導地位狀態，是被告陳為廷所做之行為，固該當「首謀」之要件。再被告陳為廷及參與集會群眾，固係經苗栗分局於3次舉牌（包括「命令解散」、「制止」）後始解散，惟參照司法院刑事廳針對刑法第149條之規定曾作如下解釋：「刑法第149條之罪，係以受該管公務員解散命令三次以上而不解散為其構成要件。所謂受解散命令三次以上不過是最低之限制，如於受四次或五次以上之解散命令而終於聽命解散者，即無論以本罪之餘地。蓋本罪之設，旨在維持秩序，參以該管公務員於下達解散命令三次以後，仍再命令解散，顯係考慮及人數擁擠，即行解散勢或不能及操之過急，反足釀成大變而忍讓相勸之情節，社會秩序既因解散而恢復，自無處罰之必要。」（司法院（76）廳刑一字第1669號函參照）。而查，苗栗大埔拆遷事件，確實存有諸多爭議，且事後亦經行政法院判決違法而撤銷該行政處分確定（詳上開所述），再觀諸被告陳為廷及參與本次集會之群眾，亦無以暴力方式為訴求，且時間亦短，再依集會遊行法第26條規定：「集會遊行之限制或命令解散，應公平合理考量人民集會、遊行權利與其他法益間之均衡維護，以適當之方法為之，不得逾越所欲達成目的之必要限度」之具體化比例原則，依社會倫理通念，認被告陳為廷上開行為乃屬相當而得受容忍者，所侵害之法益尚屬微小，不足以破壞社會倫理秩序或影響社會生活之正當或正常運作，無予非難處罰之必要性，實質上亦得以阻卻違法，是依上開實務見解，亦難認被告陳為廷關於此部分所為有處罰之必要。
㈧綜上所述，上開集會群眾既於法律所容忍之時間內解散，且
依社會相當性原則及司法院刑事廳上開解釋意見所示，亦不應令被告陳為廷成立首謀不遵令解散罪而予以處罰。檢察官關於此部分上訴意旨，仍執前詞，認被告陳為廷構成本罪而指摘原判決關於此部分不當，自無理由；至於檢察官上訴另以被告陳為廷至下午2時50分許，另指揮群眾前往劉政鴻位在後龍鎮住處，繼續非法集會活動，認其所帶領之集會，業經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，其行為自仍該當於集會遊行法第29條之刑事責任等語，惟關於被告陳為廷是否有繼續指揮群眾前往劉政鴻位在後龍鎮住處繼續非法集會活動，其時間、情形為何，均未見檢察官於起訴書中具體說明及舉證，原審於勘驗現場光碟時亦註明「此後之畫面係於後龍所攝，非本件起訴範圍」（原審卷二第152頁），是此部分是否業經檢察官起訴，已非無疑，且檢察官亦未就此部分為舉證證明，而前開部分既經本院認定被告陳為廷無罪，則此部分自難認與前開部分有何實質上或裁判上一罪之關係，本院亦不得予以審判。是檢察官此部分上訴意旨，亦難謂有理由，自亦應予以駁回。
丁、被告王曰舒經本院合法傳喚，無正當之理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項但書，刑法第309條第2項、第61條第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 104 年 6 月 25 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。