臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第1237號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 郭惠春選任辯護人 蔡瑞煙律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度易字第306號中華民國103年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵續字第64號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
郭惠春共同犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、郭惠春與蔡朝雄（因侵占案件，經臺灣苗栗地方法院以102年度易字第577號判決判處有期徒刑1年，嗣經本院以103年度上易字第507號判決駁回上訴確定）係夫妻關係，2人共同經營「理想土木包工業」，由郭惠春擔任名義負責人兼會計、財務，負責開立票據之業務，蔡朝雄則負責承攬工程、工地，並因承攬工程所需，向賴雙錦借用「雄勇工程行」營業廠牌。其2人並自民國99年7月份起，陸續推由蔡朝雄出面向林旻毅所實際經營「久川工程行」（登記名義人為林旻毅之子林士茗）租借工程用鋼管支撐柱，其中自100年10月21日起所租用之鐵柱（鋼管支撐柱）則係使用於以「理想土木包工業」名義向「巨崙工程有限公司」（下稱「巨崙公司」）承攬國立聯合大學八甲校區圖資大樓新建工程（下稱聯大工程）之模板工程。詎蔡朝雄因資金周轉不靈，欲向前揭聯合大學新建工程之第一承攬人「興亞營造工程股份有限公司」（下稱「興亞營造公司」）借款，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，以變易持有為所有之意思，明知其向林旻毅所承租之工程用鐵柱並非其所有，竟以將其所租用而持有之鐵柱設定動產質權予「興亞營造公司」之方式，擔保該鐵柱均為其所有，向「興亞營造公司」借款，並由郭惠春及不知情之「巨崙公司」、任培忠均擔任上開借款抵押約定書之連帶保證人，郭惠春明知蔡朝雄以向林旻毅租借之工程用鐵柱擔保作為借款質押之標的物，該物並非蔡朝雄所有，為讓蔡朝雄得以順利向「興亞營造公司」借款，符合「興亞營造公司」之出借款項要求，竟與蔡朝雄共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同擔保上開質押標的物均為蔡朝雄所借名之「雄勇工程行」所有，而於100年12月29日前某時，由彼時任職「興亞營造公司」擔任業務部協理之陳上銘擬具內容記載完整之借款抵押約定書，傳真與工地主任黃俊龍，再交付蔡朝雄，並要求務必完成借款抵押約定書上立書人、連帶保證人等欄位記載，確保相關利害關係人均確認借款抵押約定書上之內容，並共負連帶責任後，始願貸予款項，郭惠春明知上情，遂承上與蔡朝雄之犯意聯絡，於借款抵押約定書之「連帶保證人」欄位親自簽寫「理想土木包工業」及地址後，再由蔡朝雄及「巨崙公司」任培忠分別填寫其餘「立書人」、「連帶保證人」欄位，相繼完成「立書人」及「連帶保證人」等欄位之記載後，並推由蔡朝雄再親自於100年12月29日前往「興亞營造公司」在臺中市○○區○○路○○○○○號8樓辦公處所，將記載完成之借款抵押約定書交付「興亞營造公司」櫃檯人員，將「理想土木包工業」向林旻毅承租而使用於聯合大學新建工程之工程用鐵柱共6,400支，連同蔡朝雄所有之新料模板1,900坪、鐵柱1,600支、角材18,000支、鐵角材12,000支等物作為擔保品，推由蔡朝雄向「興亞營造公司」借款新臺幣（下同）300萬元，並聲稱所提供之擔保品無任何債權，完全為蔡朝雄所有，且約定於未清償借款本利以前，如無「興亞營造公司」書面同意不得將前開擔保品運離，若無法清償全部債務，該擔保品無條件歸「興亞營造公司」所有等，而設定動產質權予「興亞營造公司」，共同處分向林旻毅所承租之前揭鐵柱。嗣林旻毅於101年間向蔡朝雄索討租金未果，發現前開其所有之鐵柱遭質押予「興亞營造公司」，始知悉上情。
二、案經「久川工程行」林士茗委由林旻毅、林進驊訴由臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。本件證人即告訴代理人林旻毅、賴雙錦於偵訊時既均經具結作證，被告及其辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並經本院於103年12月18日審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、復按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。查證人黃俊龍、魏早勇分別於原審法院102年度易字第577號、本院103年度上易字第507號等案件審理時具結後所為證述，均係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依上開規定，自有證據能力。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告、辯護人於法院審理程序時就下列所引用之證據，均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經本院於103年12月18日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告郭惠春固直承伊係「理想土木包工業」之名義負責人，負責匯款、開票等業務，知悉「理想土木包工業」有向告訴人「久川工程行」租借工程用鐵柱，用以施作聯大工程等情不諱。惟矢口否認有何共同侵占之犯行，辯稱：伊從來沒有跟告訴人叫貨，都是蔡朝雄處理，也沒有跟告訴人簽過任何鋼管支撐租賃合約書，伊沒有負責「理想土木包工業」業務，也沒有經手聯大工程，也未開立有關聯大工程相關票據給告訴人，伊只有處理新竹世博館及關新路工地，有匯到伊帳戶內的錢伊都會去處理，而聯大工程相關費用都沒有匯到伊帳戶，為何告訴人一直要伊負責；至於蔡朝雄向「興亞營造公司」借款300萬元所簽寫之借款抵押約定書，當時伊只知道蔡朝雄要去借錢，但不知道會不會借成，只是說要伊先簽名，因為筆跡要不一樣，所以伊才會在借款抵押約定書之連帶保證人欄位簽寫「理想土木包工業」及地址，且伊簽寫時，印象中上方都是空白的，並未填寫任何東西，所以伊才認為只是填寫資料而已；且蔡朝雄放在聯大工程抵押的東西根本就超過2千萬元，為何不能借到300萬元云云。
二、經查：㈠被告係「理想土木包工業」之名義負責人並兼會計、財務，
負責開立票據，為其所直承（見本院卷第32頁反面至33頁）。其配偶蔡朝雄以「理想土木包工業」名義承攬工程、工地，因承攬工程所需向賴雙錦借用「雄勇工程行」營業廠牌，並自99年7月份起，陸續向告訴人租借工程用鐵柱，嗣因資金周轉不靈，於100年12月29日以「雄勇工程行」為借款人、「理想土木包工業」為連帶保證人簽立「借款抵押約定書」，向「興亞營造公司」借款300萬元等事實（雖名為借款抵押，惟本案被告、蔡朝雄係提供告訴人所有之工程用鐵柱之動產為擔保，向「興亞營造公司」借款，依民法第884條規定，係設定動產質權予「興亞營造公司」，僅當事人均習慣以「抵押」稱呼，故下述之「抵押」均係指質權，此應予釐清說明），已據共犯蔡朝雄於偵訊、原審法院102年度易字第577號案件、本院103年度上易字第507號案件審理及本院審理時均供證述明確（見臺灣苗栗地方法院檢察署〈下稱苗栗地檢〉102偵596卷第54至56、80至81頁、臺灣臺中地方法院檢察署〈下稱臺中地檢〉101偵24146卷第20至21頁、原審法院102易577影卷第32頁反面、本院103上易507影卷第24至25頁、本院卷第99至113頁）。核與證人即「雄勇工程行」負責人賴雙錦於偵訊時證稱：我與蔡朝雄係朋友，是蔡朝雄租我的牌去承包聯合大學工程，蔡朝雄1年給我10萬元，卷附100年12月29日「借款抵押約定書」上的簽名不是我簽的，「雄勇工程行」大小章是我交給蔡朝雄使用等語（見苗栗地檢102偵596卷第80頁）；證人林旻毅於原審審理時具結證述：從99年開始，告訴人就與被告、蔡朝雄有業務往來，告訴人出租給他們鋼管支撐還有模板壓鋼等語（見原審卷第31頁反面）；證人黃俊龍於原審法院102年度易字第577號案件審理時具結證稱：蔡朝雄工資發放不出來，經由「巨崙公司」向我們「興亞營造公司」借款去發放，不然進度會落後，所以蔡朝雄才跟工地工務所告知說他有需要向公司借款，蔡朝雄當初要借款時，口頭上有傳達蔡朝雄要以現場材料作為抵押的條件（見原審法院102易577影卷第65至66頁）等語相符。此外，復有鋼管支撐租賃合約書、「久川工程行」出貨明細、運送鋼管出貨單據、出貨明細、返料明細、收據、100年12月29日借款抵押約定書、本票、租賃契約書等件在卷（見苗栗地檢102偵596卷第23至50、61至65頁反面、73、
75、83頁）可資佐證。此部分事實，堪以認定。㈡被告雖以伊並未負責「理想土木包工業」業務，從未跟告訴
人叫貨為由，辯稱：伊都不管「理想土木包工業」之業務云云。惟證人林旻毅於原審審理時具結證稱：從99年開始，告訴人與「理想土木包工業」的蔡朝雄、郭惠春夫妻有業務往來。出租給他的鋼管支撐，還有模板壓鋼兩種。蔡朝雄跟郭惠春到我家打合同。（詳細情形？）他剛到的時候他說他是陳老闆介紹的，問我還有沒有材料給他，我當然說有，看你要多少，太多的話就沒辦法，因為我是剛做材料剩不多。郭惠春有一起去。我有寫租賃契約，我那個是印好制式的，我拿給蔡朝雄簽。郭惠春雖然沒有簽，但是我說要保證人，我們一個是簽約的，一個是保證人，郭惠春是保證人，她有用手指按保證人那一格的印泥。我當時知道他們2人是夫妻。郭惠春知道「理想土木包工業」所用的工程用鐵柱是向我們承租的。她都知道。（在這幾個工地的過程，郭惠春是扮演什麼樣的角色？）我請款的時候蔡朝雄都在外面，他叫我到他家找郭惠春開票，有時候沒有在的話我們等很久，大部分都是有在。（所以你們負責請款的時候是由郭惠春處理？）我請款是跟郭惠春請，到她家後龍那裡（見原審卷第31頁反面至33頁）。證人蔡朝雄於偵訊時亦坦承：從99年開始跟告訴人租鋼管，合約簽好幾次。（簽合約時郭惠春是否有過去？）沒有，都是我簽的比較多。要承租銅鑼科技園區的鐵支撐時，有一起去他們臺中的家拜訪過一次，之後簽約是我跟他簽的，我太太都沒一起去，太太只有負責租金要開票的事。（郭惠春平常在公司負責的事項？）整理帳、開票。（郭惠春是否知道她開出的票是用來支付租金？）我有告訴她，她知道。（上開3項工程及聯合大學的工程，郭惠春都知道開出的票是用來支付鋼管租金？）知道（見苗栗地檢102偵續64卷第33頁反面）。被告於偵訊時亦坦承認識林旻毅，有向他承租鐵支撐，好多個工地都有，從銅科開始，聯合大學也有，新竹臺灣世博館（公道五路）也有，新竹關新路也有。（妳與蔡朝雄有無去拜訪林旻毅過？）有，還沒開始出租時有一起去過。（正式簽約呢？）我都不在。（是否知道因聯合大學的工地有向林旻毅承租鋼管？）我知道，因我有開票。（公司財務誰負責？）都我，我開票，都我的名字（見苗栗地檢102偵續64卷第34至35頁），於本院亦坦稱知悉「理想土木包工業」從99年7月開始向告訴人租借工程用鐵柱，所租借之工程用鐵柱有用於「理想土木包工業」所承攬之新竹市汽車旅館新建工地、中華大學、聯合大學新建工程、公道五路展覽館、銅鑼村、銅鑼科學園區等工程（見本院卷第32、34頁反面至35頁）。復有租賃期限分別自99年7月5日起（銅鑼科學園區污水處理池）、100年5月24日起（新竹市○○路汽車旅館新建工地）、100年7月6日起（銅鑼科學園區污水處理池、新竹關新路汽車旅館、新竹公道五路）、100年10月21日起（中華大學、聯合大學新建工程、公道五路展覽館）之鋼管支撐租賃合約書4份在卷（見本院卷第132至135頁）可資佐證。足見一開始，被告即與蔡朝雄一起拜訪告訴人商討租借工程用鐵柱等事宜，知悉所陸續租借之工程用鐵柱即用於「理想土木包工業」所承攬之工程、工地上（包含本案聯大工程），事後被告亦均開立支票支付相關租借費用，則被告與全然不管事之單純出名義、人頭之情形，顯然有別。被告於本院復直承：「理想土木包工業」只有伊與蔡朝雄2人經營，別無其他員工，只有蔡朝雄在工地發包給其他下包的工人而已（見本院卷第33頁），顯然「理想土木包工業」實際上即屬被告與蔡朝雄共同經營之事業，而由被告出名登記擔任負責人，並負責相關帳務、開票等會計、財務事宜，至於蔡朝雄則負責在外承攬工程、工地，即堪認定，則蔡朝雄因應各該工程所需，向告訴人叫貨，並運送抵達各該工地，縱使非被告叫貨亦非被告在工地現場親自簽收，乃屬其與蔡朝雄向來分擔業務之模式，自不能以被告未實際叫貨、未在工地簽收貨物，遽可認「理想土木包工業」業務與其全然無關，而無庸負責，其此部分辯解為本院所不採。
㈢被告另辯以伊並未經手聯大工程，也未開立有關聯大工程相
關票據給告訴人，伊只有處理新竹世博館及關新路工地，有匯到伊帳戶內的錢伊都會去處理，而聯大工程相關費用都沒有匯到伊帳戶內云云。惟證人林旻毅於偵訊時具結證稱：總共有4個工地，最早是銅鑼工業區，再來是新竹的關新路汽車旅館，新竹公道五路世博館，最後一個就是聯大與中華大學工地（見苗栗地檢102偵續64卷第18頁反面）；證人蔡朝雄於本院審理時具結證稱：我們工地有大小，需求不一樣，有的工地要比較多，叫他來說我們有借到另外一個工地，材料你是要從臺中出還是從這個場直接移過去，他會來處理，他會算一下這一邊有差不多5000支，那邊不夠的話他就從場再補回去，剩下的他就載回去，一般都是這樣做，他是直接載回去。（你跟「久川工程行」最後一個合約是哪一個工程？）聯大。（聯大的合約上面有寫中華還有公道五路展覽館的合約，這份合約就寫了3個地方？）3個地方是因為寫了1個地方我跟他借了，他說那邊不夠，不夠我說我就從別的地方載過去，從中華這個工地沒有用那麼多的話，有剩的，他就不要從臺中載上來，叫我直接運補就好了。（等於你們跟「久川工程行」的最後一個工地應該是在聯合大學？）我跟他就是這個而已。（被告是否知道你跟「久川工程行」的最後一個工程就是在聯合大學？）我跟她每天在一起，她應該知道，我在哪邊做，我借他（指「久川工程行」）的東西我老婆一定會知道。她知道我在那邊做，跟他（指「久川工程行」）承租她應該也知道。」（見本院卷第108頁反面至109頁）；均業已證述依告訴人與「理想土木包工業」之鋼管支撐租賃合約因有多份及工地亦不同，「理想土木包工業」承包到下一個工地時，有時從這個工地直接將工程用鐵柱直接運過去，有時不夠再叫告訴人補貨等情，此亦與告訴人所提出貨明細中載明註1、註2、註3「此三趟的物料都是由蔡朝雄的新竹工地轉運至苗栗聯合大學工地，因非從倉庫出貨故未開立單據」等情相符（見苗栗地檢102偵596卷第25頁），可見一班。而就被告供述其只有負責新竹世博館、關新路汽車旅館工程部分（見本院卷第33頁），證人蔡朝雄亦證稱：
（被告自己去做新竹的世博天燈館的時候，是否有另外跟「久川工程行」簽立鋼管支撐租賃合約？）材料是從關新路的汽車旅館經過他同意再載過去的。（所以後來被告去做世博天燈館並沒有再另外跟「久川」打合約？）應該是沒有（見本院卷第108頁反面），顯見就被告所坦承負責之新竹世博館、關新路汽車旅館等工程，亦未重新再與告訴人締約，而係援用既有之鋼管支撐租賃合約，亦屬明確。蔡朝雄於本院審理時具結證稱：在聯大工地向告訴人租借之工程用鐵柱6400支，每月租金約10萬元左右（見本院卷第102頁反面），而告訴代理人林旻毅於本院所提用以支付聯大工程工程用鋼鐵租借費用之支票及退票理由單共10紙（見本院卷第143至152頁），分別係以「理想工程行郭惠春」名義開立華南商業銀行麻豆分行、玉山銀行後龍分行之支票，及以「郭惠春」名義開立華南商業銀行麻豆分行、臺中縣龍井鄉農會之支票，發票日期自101年3月至7月不等，面額為27萬1100、5萬5500元、10萬元（6紙）、8萬9560元不等，再對照100年10月21日雙方所締結關於聯大工程之鋼管支撐租賃契約書（於第十三條以手寫字樣記載「從100年10月份起租金價格如左表格租金，每月二十五送件，每月五日領票，票期為45天為準。」）及出貨明細表、簽收單據等件（見苗栗地檢102偵596卷第25、27至48、62頁）相互對照，告訴代理人林旻毅於本院所提上開支票部分應屬聯大工程之相關租借費用，亦屬明確。而此適與被告於偵訊時所自白稱：（是否知道因聯合大學的工地有向林旻毅承租鋼管？）我知道，因我有開票之語（見苗栗地檢102偵續64卷第34頁反面）相符。至被告於本院雖又提出「久川工程行」支票明細1份（見本院卷第212頁），欲證明告訴人所提供之該份明細，抬頭即記載「蔡朝雄郭惠春新竹公道五（路）展覽館」，下方即為告訴代理人提供給本院之10紙支票明細，顯見告訴代理人所指上開10紙支票係被告開立作為給付聯大工程之租借費用一節係不屬實，欲佐證其並未開立聯大工程鋼管支撐鐵柱費用的支票給告訴人一情（見本院卷第194頁），然此經告訴代理人林旻毅於本院指稱：此乃將被告所開立之全部支票跳票列成一表交付被告，該等支票有包括新竹公道五路展覽館工程後半段及聯大工程前半段，至於上方僅象徵性記載「新竹公道五路展覽館」，並未全部紀錄工程名稱，只是要將被告跳票之支票紀錄列表給被告，而且可從日期加以確定而已（見本院卷第206頁正反面）。依告訴代理人林旻毅所提上開10紙支票之發票日期分別為101年3月至101年7月份不等，稽諸蔡朝雄以被告「理想土木包工業」名義與「巨崙公司」締結聯大工程之時間為100年8月4日，有工程合約書1份在卷（見101偵24146卷第29至40頁）可按，被告復供承知悉蔡朝雄有做聯大工程，而聯大工程復為最後一個工程，顯見在被告坦承知悉且認為其應負責之新竹公道五路展覽館工程於100年8月4日蔡朝雄承攬聯大工程之前應已結束，縱或有工程頭尾銜接（亦即新竹公道五路展覽館在前，緊接從事聯大工程），依照前開租賃合約書記載票期以45日為準，顯然被告亦不致於在101年1月（開立101年3月份支票）乃至101年5月（開立101年7月份支票）為止，仍陸續開立支票多達10紙，只為用以支付新竹公道五路展覽館之工程，而不及於聯大工程之租借費用，顯與常情有重大違背而要無可信，故仍應以告訴代理人林旻毅於本院所述上情較堪採信。則被告辯稱伊並未開立有關聯大工程相關票據給告訴人云云，顯非可採。至被告一再以伊只有處理新竹世博館及關新路工地，有匯入到伊帳戶內就會處理，聯大工程相關款項未匯入伊帳戶內，不應該由伊處理云云，惟此應係「理想土木包工業」與其上手即第二承攬人「巨崙公司」間帳務問題，尚不能以因為上手「巨崙公司」甚至第一承攬人「興亞營造公司」未將款項輾轉匯入被告或「理想土木包工業」帳戶內，無資金來源，而可免責其與蔡朝雄所共同應對告訴人負擔之租借費用，此屬二事，彼此債權債務權利關係本即不同，不可混為一談，是以，被告屢以其未獲得上手之資金來源，以致無法處理聯大工程之相關費用，顯無可採。而此均無礙於被告知悉聯大工程確實有「理想土木包工業」向告訴人租借之工程用鐵柱亦即鋼管支撐租賃合約書所載之承租標的物，亦堪認定。
㈣被告雖復辯以伊印象中在借款抵押約定書上簽名時，上方都
是空白的，蔡朝雄只是說要去借錢，要伊填資料而已云云。然證人陳上銘於本院審理時具結證稱：卷附借款抵押約定書是我擬的，當時我任職「興亞營造公司」業務部協理，有關我部門採購發包部分都是我在公司擬的；這份借款抵押約定書跟我當初擬的內容並沒有更動過；借款抵押約定書上載之擔保品，是由工地跟「雄勇工程行」在現場做清點確認後所獲致之數量，回報給公司，因為公司要證明他所在工地的這些模板、鐵柱、角材、鐵角材必須要達到他要跟公司借錢的同等價值以上，當時工地回報時並沒有確認是否屬於「雄勇工程行」的東西，一般我們會認為在工地的這些材料就是他模主所有，就是「雄勇工程行」所有，我寫完後傳真去工地，請工地、「雄勇工程行」去做簽認的動作；借款抵押約定書及本票都有一大堆連帶保證人，主要是因為當時工地有向公司反應說，我們契約方「巨崙公司」任培忠有請很多人來做，但我們怕這筆借款沒有進到現場實際承作的小包蔡朝雄手中，所以當時我們有要求誰在現場施作，就由誰來領取，本案就是由蔡朝雄來領取借款，而在這過程中，我們為了消弭說到時候有任何一方，不承認這筆款項，所以才邀集當時有參與本工程的人都要當連帶保證人，才不會產生紛爭，所以當時就由「雄勇工程行」整體出面代表他們確定那些數量，共同承認現場有這些材料，也願意用這些材料來跟「興亞營造公司」借貸3百萬元，所以當時我們有要求蔡朝雄把本案相關協力廠商包括「巨崙公司」、任培忠、「理想土木包工業」、郭惠春、「雄勇工程行」、賴雙錦、蔡朝雄都要在「立書人」或「連帶保證人」等欄位列名，才能夠取得「興亞營造公司」之借貸（見本院卷第194頁反面至197頁）。證人黃俊龍於本院審理時具結證稱：借款抵押約定書是公司傳真過來的，我再交給蔡朝雄帶回去。他在工地我交給他的。（所以你看到的時候，上面已經都是完整的紀錄了，是否如此？）對，傳過來時約定書的格式都好了。這些打字內容都打好了。（當時你交給蔡朝雄的時候，立書人、地址、身分證號碼是否為空白的？）空白的。因為蔡朝雄有借款的需求，所以有這張約定書的出現，然後請他把這些資料填一填之後，再帶去公司。沒有再交給我。法院提示借款抵押約定書原本上面有傳真號碼的這張就是公司傳真過來的，然後我再交給蔡朝雄的沒錯（見本院卷第97、114頁正反面）。證人蔡朝雄於本院審理時亦具結證稱：去「興亞營造公司」簽借款抵押約定書的時候在場的只有我跟「巨崙公司」而已。（所以你是在「興亞營造公司」寫這張約定書的？）「興亞營造公司」是去簽的，他已經打好了叫我們去，我們就去簽一簽。就是「興亞營造公司」已經將前面打字的部分打好了，我去的時候，在立書人跟地址部分，任培忠的部分是任培忠自己簽的，其他都是我幫他們代簽的。（關於「雄勇工程行」、賴雙錦這些是你寫的？）對。「理想土木包工業」跟地址是我老婆就是被告寫的，印章是我蓋的。（這份借款抵押約定書是「興亞營造公司」先打好的，在簽名蓋章的時候就已經打好了？）對（見本院卷第99頁反面至100頁）。證人任培忠於本院審理時復具結證稱：卷附借款抵押約定書下方連帶保證人欄位之「巨崙公司」、任培忠都是我簽名、用印寫的，我寫時，上方用手寫及蓋印的部分也都完成了，本票部分「巨崙公司」、任培忠也都是我寫的，這2份就是當時給我寫的，並沒有再複印過（見本院卷第198頁正反面）。
復稽諸「興亞營造公司」財務出納人員吳宜臻於本院所提出借款抵押約定書原本，並非複印、複寫或影印，已經檢察官陳述明確（見本院卷第92頁反面、93頁反面），該借款抵押約定書原本係A4大小紙張，上方並有「100.12.29」之傳真日期，該紙張完整，未有經裁剪或變造之跡象，內容與卷附影本均相同，已經本院當庭勘驗明確，並載明於103年12月18日審判筆錄（見本院卷第204頁反面），顯見被告於借款抵押約定書之連帶保證人欄位簽寫「理想土木包工業」及其地址時，其上以打字之方式記載14列、共6項之條文約定事項，均已記載完成。則被告辯稱：伊填寫「理想土木包工業」及地址時，印象中上方好像沒有文字云云，顯非事實。至證人蔡朝雄於本院審理時嗣後改證稱：上開14列的字，我印象中在拿給郭惠春簽寫時好像是沒有（見本院卷第104頁反面至105頁），已與其先前明確證述內容不符，亦與陳上銘、黃俊龍、任培忠所證不符，為本院所不採（至證人任培忠於本院證述卷附借款抵押約定書上「理想土木包工業」及地址應該都是蔡朝雄寫的〈見本院卷第199、201頁〉，惟此與被告、蔡朝雄所供證述內容不符，亦與上開字跡確實與蔡朝雄本人字跡明顯有別，故證人任培忠此部分證述亦為本院所不採）。
㈤再稽之借款抵押約定書，其第1列開宗明義即稱「借款抵押
約定書」，字體均較其他文字為大，顯而易見，即係為「借款」、「抵押」而來（惟如前貳、一、㈠述，應係「質權」）。其後共分6項，第1項記載「為本公司雄勇工程行，以國立聯合大學八甲校園圖資大樓新建工程工地內新料模板1,900坪，鐵柱8,000支，角材18,000支，鐵角材12,000支為擔保品，向『興亞營造公司』借支參佰萬元整。」第2項記載「本公司保證所提供之擔保品無任何債權，完全為本公司所有。」第3項記載「本公司同意依工程預定進度施工，如有延遲，上述擔保品無償提供『興亞營造公司』僱工使用，並放棄任何上訴抗辯之權利。」第4項記載「本公司同意上述借支款項本利未清償前，如無『興亞營造公司』書面同意書，不得將上述擔保品運離工地。」第5項記載「本公司同意如未清償上述借支款項本利，其擔保品無條件歸『興亞營造公司』所有，並放棄所有權益及主張，其擔保品如有損毀及短少，本公司負責無條件賠償。」第6項記載「本公司同意如未依約履行時，願逕受法院執行，不得異議，因此所發生之費用悉由本公司及保證人負擔。」其各項、各列間均有固定間距，字體大小、編排方式正常，任何稍有智識之成年人，一看即知係以提供聯大工程之「新料模板1,900坪，鐵柱8,000支，角材18,000支，鐵角材12,000支」為擔保品，用以向「興亞營造公司」質借款項，被告直承係靜宜大學應用數學系畢業（見本院卷第37頁），復職司「理想土木包工業」之會計、帳務事宜，對此自不可諉為不知。被告於本院亦坦稱：（「理想土木包工業」施作上開工程，所需要之模板、鐵柱、角材、鐵角材何來？）板模、角材是我們「理想土木包工業」的，鐵角材、鐵柱我不清楚長怎麼樣，但鐵柱應該都是向告訴人承租的（見本院卷第35頁），證人蔡朝雄於本院亦證稱：除了向告訴人租用工程用鐵柱外，並沒有再向他人承租，因為模板有裁減的問題，沒有人在出租（見本院卷第102頁反面），向「興亞營造公司」抵押的擔保品，除了告訴人鐵柱6400支以外，其餘都是伊自己購買的，有的是舊料，有的是新料，與很多家廠商配合，都是開客票或自己的票去購買，沒有用到郭惠春或「理想土木包工業」的票去買（見本院卷第105頁反面至106頁），被告雖然認識這些材料商，可是她不會去過問，我自己買了3千支鐵柱，但被告不會管我這個，她就管她自己的工地，被告應該不知道我自己買了3千支鐵支柱，因為我沒有跟她講（見本院卷第112頁反面至113頁反面），被告自己的工地如果需要板模一定要買，至於鐵支撐應該是跟「久川工程行」租借，因為我們做這個工程的話，一般自己不會花錢去買支柱，支柱都用承租比較多（見本院卷第113頁），證人任培忠於本院復證述：常理來講，我們一般工地的鋼鐵支撐鐵柱大部分都是向別人租借，大概有百分之九十九都是租來的（見本院卷第200頁）。可見被告於借款抵押約定書上簽寫其「理想土木包工業」名義及地址於「連帶保證人」欄位，對於配偶蔡朝雄以「雄勇工程行」名義，要以上開擔保品向「興亞營造公司」借款，自甚清楚，而擔保品中之一項「鐵柱8000支」，依照被告之認知，應該是向告訴人所租借，亦已經其自白在卷，且無違反被告、蔡朝雄、任培忠向來經營類此工程時，鐵柱通常係租用而非自己花錢購買之工作習性及營運謀式，縱使上開鐵柱8000支中有蔡朝雄所自行花錢購買1600支，亦為被告所不知，顯見被告應當認識上開鐵柱8000支即為告訴人所有，而仍於蔡朝雄出示借款抵押約定書時，知情且為配合蔡朝雄得以向「興亞營造公司」借貸，順利度過難關，於連帶保證人欄位簽寫「理想土木包工業」及地址，亦堪認定。至被告於本院102年12月18日審理期日雖主動供稱：伊知道蔡朝雄有購買2萬支的鋼鐵支撐用鐵柱（見本院卷第208頁），然被告於102年11月27日審判期日對於蔡朝雄當庭證述被告並不知道其有購買3千支鐵支柱一節，並未表示意見（見本院卷第114頁），被告於本院103年10月27日行準備程序時亦明白供稱：「理想土木包工業」所需用的鐵柱都是向告訴人租借（見本院卷第35頁），則被告於本院審理時再翻異前詞，供稱其知道蔡朝雄有購買2萬支鋼鐵用支柱（惟此又與蔡朝雄所述3千支不符）一節，辯解借款抵押約定書上載鐵柱8000支都是蔡朝雄所有，欲卸責其侵占之主觀犯意云云，自無可取。
㈥被告雖辯稱：當時蔡朝雄只是要伊填寫資料而已，證人蔡朝
雄於原審法院102年度易字第577號、本院103年度上易字第507號案件審理，及本院審理時，雖均供證稱：前開借款抵押約定書所載之擔保品僅係清單，列出大概的數量，後來工地發生火災，鐵柱才損毀，其亦無侵占的意思云云。惟蔡朝雄確實簽立上開借款抵押契約書，將其向告訴人所承租之6,400支鐵柱連同自己所有在工地之器具、材料作為擔保品，向「興亞營造公司」質借300萬元之事實，已如前述。另證人即「興亞營造公司」技師魏早勇於原審法院102易577案件審理時具結證稱：100年12月29日借款抵押契約書，係蔡朝雄要向「興亞營造公司」借款300萬元，並提出契約書上所載之材料作為抵押品，這件事是工地主任黃俊龍跟我提報後，我再轉知給公司負責人，之後公司負責人同意，才有後續簽立借款抵押約定書、開立本票這件事；另契約書所示這些材料是抵押給「興亞營造公司」，不是租給「興亞營造公司」，是「雄勇工程行」、蔡朝雄他在聯合大學工程裡有施工，工地材料是他的，所以他跟我們公司借款時，以上開材料抵押先預支工程款；抵押內容鐵柱8,000支、角材18,000支、鐵角材12,000支作為擔保品，是蔡朝雄自己提出來的，這些材料數量有在工地與蔡朝雄確認清點過，蔡朝雄提供作為擔保品時，也有跟「興亞營造公司」說這些材料都是他的，就是抵押約定書的第二段等語（見原審法院102易577影卷第54頁反面至56頁）。另證人黃俊龍亦於原審法院102易577案件審理時證稱：我是「興亞營造公司」在聯大工程之工地主任，蔡朝雄是「巨崙公司」承攬包商，負責代工、連工帶料，蔡朝雄有派一堆工人來做，但是後來工資發不出來，就透過「巨崙公司」向我們公司借款來發放工資，不然工程進度會落後，然後我就把這件事跟公司主管魏早勇報備，請魏早勇轉達公司；蔡朝雄後來有去「興亞營造公司」簽立100年12月29日借款抵押約定書，以現場材料作為抵押來借款，蔡朝雄只有這個財產可以來做質押；蔡朝雄借完款之後，「興亞營造公司」有傳真這份約定書來工地，並要我們特別注意材料不要被運走，後來告訴人有來聯合大學工地，說蔡朝雄有跟他租借鐵柱，就是約定書上面的鐵柱材料，也有拿出租賃契約，以蔡朝雄欠租金為由要運走該鐵柱，但我們公司不同意，所以沒有讓告訴人運走等語（見原審法院102易577影卷第64至67頁）；再於本院103上易507案件審理時結證：
蔡朝雄後來沒有完成工程，「興亞營造公司」只能轉包請他人繼續使用蔡朝雄留在工地的材料器具施工，期間蔡朝雄及告訴人曾運出905支鐵柱，101年10月10日發生火災，鐵柱損壞4,095支，至工程結束，蔡朝雄仍未還款，「興亞營造公司」就變賣剩下的3,000支等語（見本院103上易507影卷第50頁反面）。證人陳上銘於本院復具結證稱：借款抵押約定書上載之擔保品，是由工地跟「雄勇工程行」在現場做清點確認後所獲致之數量，回報給公司，因為公司要證明他所在工地的這些模板、鐵柱、角材、鐵角材必須要達到他要跟公司借錢的同等價值以上，當時工地回報時並沒有確認是否屬於「雄勇工程行」之物，一般我們會認為在工地的這些材料就是他模主所有，就是「雄勇工程行」所有（見本院卷第194頁反面至195頁）。復經本院103上易507案件審理時，該案承審法官函詢「興亞營造公司」該借款抵押約定書事宜，經該公司函覆以：賴雙錦（「雄勇工程行」等）於100年12月29日向本公司簽立借款抵押約定書乙紙，所抵押之鐵柱8,000支抵押品，已屬本公司財產。後因賴雙錦（「雄勇工程行」）、連帶保證人蔡朝雄（「理想土木包工業」）及連帶保證人任培忠（「巨崙公司」）無依約履行完成向本公司承攬之『國立聯合大學八甲校區圖資大樓新建工程』之模板工程及清償借款，依借款抵押約定書所立『其擔保品無條件歸興亞營造工程有限公司所有』之約定，該抵押品鐵柱8,000支留由工程施工使用，經耗損後約餘3000支勘用，於102年6月間已變賣償抵賴雙錦（「雄勇工程行」）向本公司所借支未償還金額及折抵本公司另僱工班進場施作之費用等情，亦有「興亞營造公司」103年5月23日興工字第000000000號函文、同年6月10日興工字第000000000號各1份存卷（見本院卷第186至190頁）可稽。由上開證人魏早勇、黃俊龍、陳上銘之證述及「興亞營造公司」前揭函文可知，蔡朝雄係因資金周轉不靈、發不出工資，方透過黃俊龍、魏早勇向「興亞營造公司」預支300萬元工程款紓困，並於100年12月29日簽立卷附「借款抵押約定書」，將其向告訴人所承租之工程用鐵柱6,400支，連同其所有之新料模板1,900坪、鐵柱1,600支、角材18,000支及鐵角材12,000支等聯合大學大樓新建工程工地之現場材料作為擔保品，約定於未清償300萬元本利以前，如無「興亞營造公司」書面同意不得將前開擔保品運離，若無法清償全部債務，該擔保品無條件歸「興亞營造公司」所有。且其後蔡朝雄未依約清償向「興亞營造公司」之借款，該供擔保之抵押品即遭「興亞營造公司」處分，用以償還蔡朝雄之欠款。從而，蔡朝雄於其被訴案件、本院均供證稱「借款抵押約定書」所載擔保品僅係清單等語，顯非事實，為本院所不採，被告辯解稱其只是填寫資料云云，亦要無可信。而被告在蔡朝雄持卷附借款抵押約定書讓其簽寫「理想土木包工業」及地址時，被告亦親自於2份委託書（1份係載明「雄勇工程行」委託「理想土木包工業」代表「雄勇工程行」向「興亞營造公司」辦理借支工程款事宜；另1份係載明「理想土木包工業」委託蔡朝雄代表「理想土木包工業」向「興亞營造公司」辦理借支工程款事宜）上簽名，日期均為100年12月29日，已經證人蔡朝雄於本院審理時證述明確（見本院卷第110頁正反面），被告對蔡朝雄此部分證述內容亦未表示意見（見本院卷第114頁），被告明知蔡朝雄欲向「興亞營造公司」借貸，始有透過出具2份委託書之方式，以讓實際經營「雄勇工程行」之蔡朝雄取得向「興亞營造公司」借支工程款使用，毫無可疑。足見被告辯稱蔡朝雄說只是要寫資料而已，並非真要用以借貸一節，與客觀事證明顯不符，礙難採信。
㈦按稱動產質權者，謂債權人對於債務人或第三人移轉占有而
供其債權擔保之動產，得就該動產賣得價金優先受償之權。民法第884條定有明文。依前開借款抵押約定書、「興亞營造公司」函文及證人魏早勇、黃俊龍、陳上銘所證述之情節，可知蔡朝雄係以上開6,400支鐵柱作為擔保品之一，向「興亞營造公司」借款300萬元，堪認蔡朝雄與「興亞營造公司」簽訂該借款抵押約定書之真意是以將上開6,400支鐵柱設定「動產質權」予「興亞營造公司」，故始有「同意本利未清償前，無『興亞營造公司』書面同意，不得將該擔保品運離工地」，「如未能將300萬元本利清償，其擔保品無條件歸『興亞營造公司』所有，並放棄所有權益及主張，如擔保品有損毀及短少，雄勇工程行負責無條件賠償」之約定。另如前所述，該6,400支鐵柱係蔡朝雄向告訴人承租者，則蔡朝雄依法僅能占有使用該鐵柱，並無處分之權利至明。按刑法侵占罪之「易持有為所有」，係指基於合法原因取得動產之占有，在占有持續中，就標的物訂立在民事關係會發生所有權變動之契約或為處分行為，如買賣、設立負擔、消費、贈與等。準此，蔡朝雄以向告訴人承租6,400支設立動產質權（即設立負擔）予「興亞營造公司」，並約定如蔡朝雄未能清償所有債務，該鐵柱所有權即無條件歸「興亞營造公司」所有，則蔡朝雄就其持有6,400支鐵柱，顯有變易為所有而予侵占處分之意思，此亦可由蔡朝雄於前揭借款抵押約定書聲明「保證上開擔保品無任何債權，均為『雄勇工程行』所有」之事實，而可得知蔡朝雄於與「興亞營造公司」簽立該借款抵押約定書時，確已有將前揭向告訴人租用之鐵柱，視為己有而予以處分之意。而證人陳上銘於本院復證述：本案借款抵押約定書除擔保品外，之所以還要有協力廠商的連帶保證，主要是因為我們的契約方「巨崙公司」找了很多家廠商進場施作，而我們將款項借給實際施作之廠商即蔡朝雄，但要由全部利害關係人都承認這筆借款、承認這些擔保品，也願意用這些擔保品來向公司借貸，為了消弭紛爭，所以要全部協力廠商都共同列名擔任連帶保證人，已如前述（亦可見本院卷第197頁），則被告為使蔡朝雄得以順利向「興亞營造公司」借貸款項，出名擔任連帶保證人，在認識到擔保品之一「鐵柱8000支」為告訴人所有（惟其中1600支確為蔡朝雄所購買，此部分為被告所不知，則依所知輕於所犯之法理，從其所知，仍認被告與蔡朝雄僅侵占鐵柱6400支），其與蔡朝雄僅取得使用權之情況下，仍配合擔任連帶保證人，同意擔任蔡朝雄「本利未清償前，無『興亞營造公司』書面同意，不得將該擔保品運離工地」、「如未能將300萬元本利清償，其擔保品無條件歸『興亞營造公司』所有，並放棄所有權益及主張，如擔保品有損毀及短少，『雄勇工程行』負責無條件賠償」之連帶保證行為，其有與蔡朝雄共同意圖為自己不法之所有，易持有為所有之處分行為，亦堪認定。復按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人之物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年台上字第675號判例）。故被告、蔡朝雄於將上開6,400支鐵柱以簽定借款抵押約定書，而欲設定動產質權予「興亞營造公司」時，其侵占之行為即已完成，縱其後上包「巨崙公司」與「興亞營造公司」終止承攬契約，或上開鐵柱事後因101年10月10日聯合大學發生火災而有部分毀損，均與被告、蔡朝雄上開侵占行為之成立無涉。
㈧綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解均為本院所不採。
本案事證明確，被告侵占犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：按業務上侵占罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，不能論以業務上侵占之罪（最高法院78年度台上字第4983號判決意旨參照）。查被告、蔡朝雄係因與告訴人間有租賃關係，方持有上開6,400支鐵柱，並非係因執行業務受告訴人委任而持有，故核被告所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。被告與蔡朝雄彼此間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
參、本院之判斷原審疏未勾稽卷內事證，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告與蔡朝雄共同經營「理想土木包工業」，因資金陷於周轉困難，欲向「興亞營造公司」貸得款項，明知蔡朝雄以向告訴人租借物品抵押借款，仍配合擔任連帶保證人，以順利向「興亞營造公司」貸得款項，缺乏基本的商業誠信，導致告訴人除無法收取租借費用外，租借物品亦遭「興亞營造公司」取償，所受損害迄未彌補，惟考以被告與蔡朝雄係配偶，主事者仍為蔡朝雄，可歸責性亦屬蔡朝雄較大，及被告係大學畢業之智識程度（此有全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果附於本院卷第19頁可參）、犯後態度等一切情狀，量處如主文第項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第335條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 宏 卿法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 伊 婷中 華 民 國 103 年 12 月 30 日【附錄論罪科刑法條】刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。