臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第1252號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 張錦棟
邱煥勳上列上訴人因被告等人違反飲用水管理條例案件，不服臺灣苗栗地方法院103 年度易字第334 號中華民國103年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102 年度偵字第5215號、103 年度偵字第520 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於邱煥勳無罪部分撤銷。
邱煥勳犯飲用水管理條例第十六條第一項第一款之不遵禁止通知罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、緣邱益男（原名邱煥榮）、邱煥勳兄弟與張錦棟合夥共同經營園藝土地開公司，由邱煥勳、邱益男各出資佔百分40股份、張錦棟則以支術及人力出資，佔百分20股份，為取得嫁接茶花之砧木，因而於100 年10月20日，協議由邱益男、邱煥勳負責出資新臺幣（下同）30萬元，向豆紹勳購買明德水庫飲用水水源水質保護區範圍內之苗栗縣○○鄉○○段○○○段000 地號上之茶樹300 棵後，張錦棟僱請張錦鴻於101 年
3 月28日至上開土地挖取5 顆茶樹，於同日下午14時30分許，為警方查獲，經苗栗縣政府於102 年3 月27日裁處罰鍰新臺幣12萬元確定，並通知其禁止為污染水源水質之行為在案；張錦棟復於101 年8 月22日至上開土地挖取2 顆茶樹，並僱請葉建良駕駛挖土機及貨車吊掛及載運茶樹，嗣於同日下午16時30分許，為警方查獲，經苗栗縣政府於102 年5 月1日裁處罰鍰新臺幣15萬元確定，並通知其禁止為污染水源水質之行為在案。邱煥勳明知上開土地係位於明德水庫飲用水水源水質保護區範圍內，未經主管機關核准，不得非法砍伐林木及開墾土地之污染水源水質行為，亦明知悉張錦棟上述
2 次違法挖取茶樹，先後經苗栗縣政府裁處罰鍰12萬、15萬元之事，竟仍基於違反飲用水管理條例之犯意，未經主管機關核准，雇用不知情之張錦鴻、張盛平於102 年4 月24日，至前揭土地挖取3 顆茶樹之污染水源水質行為。嗣於同日下午16時許，在苗栗縣警察局大湖分局百壽派出所前，為警方查獲邱煥勳、張錦鴻及張盛平以貨車載運前揭3 顆茶樹，始知上情。
二、案經苗栗縣政府環保局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。本案被告邱煥勳及檢察官對本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告邱煥勳到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據上開規定，應視為被告邱煥勳及檢察官已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、本院於104 年4 月16日審理時，訊據被告邱煥勳固坦承與張錦棟、邱益男共同合夥經園藝公司，並僱請張錦鴻、張盛平前往上述土地挖取3 顆茶樹，為警查獲等事實不諱，惟矢口否認有何違反飲用水管理條例第16條第1 項第1 款之通知禁止為污染水源水質行為而不遵行之犯行，辯稱：張錦棟被裁罰12萬元、15萬元的事情，我事先都不知情，我是直到苗栗地方法院地檢署開庭的時候，我才知道有被查獲裁罰12萬元及15萬元，依我的護照資料，可以證明我經常不在國內云云。
二、惟查：
㈠、證人邱益男、被告邱煥勳、被告張錦棟合夥共同經營園藝土地開公司，由邱煥勳、邱益男各出資佔百分40股份、張錦棟則以支術及人力出資，佔百分20股份，為取得嫁接茶花之砧木，因而於100 年10月20日，協議由邱益男、邱煥勳負責出資30萬元，由被告張錦棟出面透過仲介陳明展，向證人豆紹勳購買明德水庫飲用水水源水質保護區範圍內之苗栗縣○○鄉○○段○○○段000 地號上之茶樹300 棵後，張錦棟僱請張錦鴻於101 年3 月28日至上開土地挖取5 顆茶樹，於同日下午14時30分許，為警方查獲，經苗栗縣政府於102 年3 月27日裁處罰鍰新臺幣12萬元確定，並通知其禁止為污染水源水質之行為在案；張錦棟復於101 年8 月22日至上開土地挖取2 顆茶樹，並僱請葉建良駕駛挖土機及貨車吊掛及載運茶樹，嗣於同日下午16時30分許，為警方查獲，經苗栗縣政府於102 年5 月1 日裁處罰鍰新臺幣15萬元確定，並通知其禁止為污染水源水質之行為在案等節，業據證人邱益男、豆紹勳、張錦鴻、張盛平、高勝隆、證人即被告張錦棟、葉建良分別於警詢、偵查、原審及本院審理時證述（見本院卷二第28頁至第38頁、他卷第20頁至第21頁反面、偵卷第16頁正反面、原審卷第61頁至第64頁反面、他卷第15頁反面至第16頁反面、第33頁正反面、第46頁反面至第47頁、偵卷第21頁至第22頁反面、原審卷第66頁至第79頁、他卷第17頁至第18頁、第33頁正反面、偵卷第22頁正反面、偵卷第17頁正反面、本院卷第48頁反面至第49頁反面、第50頁至第51頁）綦詳，核與被告邱煥勳於警詢、偵查、原審及本院審理時供述（見他卷第14頁至第15頁、偵卷第11頁正反面、第26頁至第27頁、原審卷第88頁至第90頁、本院卷一第22頁反面至27頁、卷二第8 頁）情節大致相符，並有苗栗縣政府104 年2 月9 日府環水字第0000000000號函所檢附該府歷年坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○段000 地號一筆土地違反飲用水管理條例之警詢筆錄、裁處書、裁處書送達證書、現場照片、繳納罰款紀錄等相符資料在卷（見本院卷一第31頁至第24頁）可佐，足證被告邱煥勳為本案行為前，被告張錦棟曾因2 次違反飲用水管理條例第5 條第2 項第1 款之規定，在上述土地從事挖取茶樹之污染水源水質行為，先後經苗栗縣政府裁處罰鍰12萬、15萬元之事實，昭昭甚明，洵足認定。
㈡、被告邱煥勳固以前揭辯詞置辯云云。惟依證人即同案被告張錦棟於102 年8 月7 日檢察事務官詢問時證述：（有無叫證人2 人『指張盛平、張錦鴻』於今年4 月24日去挖油茶樹？）沒有。我是事後才知道。（邱煥勳是你股東為何沒告知你？）我之前有叫他們不要去挖，今年去挖我就不知道等語（見他卷第34頁）；復於102 年11月27日檢察官訊問時證述：
那些油茶樹不是你出面與豆紹勳買的？為何他們去砍沒有跟你講『提示他卷第26頁契約』？）這樹是我出面去買的，但是他們要砍沒有跟我講，因為之前油茶樹已經砍過兩次被環保局罰過兩次，罰金邱煥勳與邱煥榮都沒有給我，錢是他們要出，我只負責技術。我跟他們說那兩張罰單還沒有繳，要他們不要去砍樹，這是我在101 年7 、8 月說我不要合夥時就跟他們說了等語（見偵卷第30頁反面）；再於原審證述：
（『提示偵字第5215號卷第30頁反面』你之前在檢察官102年11月27日偵訊的時候，你有提到說我跟他們說那兩張罰單還沒有繳，要他們不要去砍樹，這是我在101 年7 、8 月說我不要合夥時就跟他們說了。依照你那一次在檢察官面前講的，你好像在101 年7 、8 月份就有跟邱煥榮、邱煥勳說了？）應該是沒有錯等語（見原審卷第86頁）；又於本院審理時證述：（你在104 年3 月10日準備程序時有講到說你被裁罰12萬、15萬的事情，你在102 年4 月23日即發生本案之前，即發生邱煥勳、張盛平、張錦鴻去挖茶樹被警察查到這件事情之前，已經告訴邱煥勳，這種說法是否正確？）對。（被裁罰的事情你是在何時告訴邱煥勳的？你曾經在準備程序有講過被裁罰的這兩件事情，先後兩次你都是在102 年4 月23日前，即邱煥勳他們被抓到挖茶樹之前你就已經告訴邱煥勳了，這個說法是否正確？）對。（你在準備程序中有表示被裁罰12萬、15萬的事情，你曾經向邱益男、邱煥勳提過繳納罰金的事情，但是邱益男、邱煥勳都置之不理，到現在都沒有繳納，以致於你帳戶被凍結，是否實在？）實在，邱益男事後有拿12萬給我，也是放在戶頭裡面，也是一起被凍結了等語（見本院卷二第24頁反面至第26頁）；及證人邱益男於本院審理證述：張錦棟被裁罰12萬元及15萬元，張錦棟收到罰單要求我支付罰款…等語（見本院卷二第32頁至第33頁反面）甚詳，核與被告邱煥勳於102 年10月9 日檢察事務詢問時所供承：（張錦棟是否知悉你僱用張錦鴻挖茶樹？）這件事發生之前的好幾個月前，當時我跟張錦棟討論，張錦棟說他不要再挖茶樹，後來就交由我處理。（張錦棟有無跟你說不可以在那塊地上挖茶樹？）沒有很明確，他只有說不要用怪手挖茶樹。（你是否知道101 年3 月28日的時候，被告去挖茶樹，後來遭苗栗縣政府開罰？）我不是很清楚。（所以你叫張錦鴻去挖茶樹這件事情是你自己決定的？）是的等語（見偵卷第11頁反面）；及於102 年11月21日檢察官訊問時供述：（豆紹勳的茶樹是在山坡地，且是在水源保護區，若要砍茶樹要去申請，你們是要如何去砍？）當時我跟張錦棟有說要到鄉公所那邊去辦申請，但是豆紹勳的共有人有一個往生了，土地沒有辦理繼承，所以我們無法拿到全部共有人的授權去申請。這是去年的事，101 年4 月17日張錦棟因為砍油茶樹被罰之後的事。（所以針對101 年4 月17日以後，豆紹勳獅潭永興小段的土地上的油茶樹砍罰一事，你與張錦棟有去找過豆紹勳要辦理任何山坡地的開發申請？）有，我叫張錦棟去找豆紹勳，豆紹勳就告知土地共有人有人往生無法辦理。（你既然知道豆紹勳的茶樹沒有經過許可不可以砍，為何你還叫張錦鴻去砍？）因為錢已經支付了等語（見偵卷第26頁正反面）；另於103 年3 月31日檢察事務詢問時所供承：（『告以102 年11月21日本署訊問筆錄要旨）是否實在？）是，屬實。（該次訊問筆錄說有跟張錦棟說要到鄉公所那邊去辦申請，因為豆紹勳的共有人有一人往生了，土地沒有辦理繼承，所以沒有辦法申請，是否屬實？）是。（為何知悉要申請許可？）因為在第一次尚未去挖前，張錦棟有跟我說要申請許可。（明知豆紹勳之茶樹未經許可不得砍伐？）是等語（見偵卷第59頁反面）大致契合，足證被告邱煥勳上述自白與事實相符，其犯行應堪認定。參酌衡諸常情而言，依證人即同案被告張錦棟與被告邱煥勳、證人邱益男係合夥經營園藝土地開發公司之出資情形，證人張錦棟係負責技術及人力出資，並未負責現金支出，被告邱煥勳、證人邱益男係負責現金出資者等節，業據證人邱煥勳、邱益男證述在卷，復為被告邱煥勳所是認無訛，已詳如前述，證人張錦棟為執行合夥公司業務，為嫁接茶花之需用，因而挖取前揭土地上之茶樹，經苗栗縣政府裁罰二次分別12萬元、15萬元，收受裁罰通知書後要求出資現金之股東邱益男、被告邱煥勳支付上述款項，仍屬當然之理，縱使證人邱益男財務困難無法及時繳納該罰款，但證人張錦棟為避免遭凍結其名下帳戶及無法如期繳納罰款，勢必亦同時催促被告邱煥勳須繳納上述2 筆罰款，其理甚明，洵足認定。從而，被告邱煥勳明知悉證人張錦棟2 次違法挖取茶樹業經處罰鍰12萬、15萬元，仍執意於102 年4 月24日，至前揭土地挖取3 顆茶樹之污染水源水質行為之犯行，灼然甚明，應堪認定，被告邱煥勳事後翻異前詞，否認犯行，核屬卸責之詞，不可採信。雖證人張錦棟於時而一反前詞證述：邱煥勳對於伊上述二次遭裁罰之事，事先不知情。伊不曾要求邱煥勳繳納罰款云云，顯與被告邱煥勳前揭自白之情節相違，難以採信，應屬迴護之詞，無法採為有利於被告邱煥勳認定之憑據。
㈢、綜上所述，被告邱煥勳所辯，應為臨訟卸責之詞，委無足採。此外，復○○○鄉○○段○○○段000 地號土地登記謄本、樹木買賣契約書及蒐證相片、違反山坡地保育條例（濫伐）相片、苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、違規使用山坡地查報表及照片、苗栗縣政府環境保護局飲用水管理稽查紀錄（見他卷第23頁至第25頁、第26頁至第28頁、第41頁至第43頁、第51頁反面至第54頁）、臺灣苗栗地方法院檢察署103 年2 月14日履勘現場筆錄及履勘照片在卷（見偵卷第41頁至第46頁）可憑，被告邱煥勳之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑
㈠、核被告邱煥勳所為，係違反飲用水管理條例第5 條第2 項第1款規定，應論以同條例第16條第1項第1款之違反第5條第1項之通知禁止為污染水源水質行為而不遵行罪。
㈡、被告邱煥勳利用不知情之張錦鴻、張盛平從事上述挖取茶樹之污染水源水質行為，為間接正犯。
㈢、原審疏未詳予審究上開不利被告邱煥勳之證據，遽為被告邱煥勳無罪之判決，核有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由。應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告邱煥勳明知豆紹勳所有上述茶樹，係位於明德水庫飲用水水源水質保護區範圍內，竟為嫁接茶花使用，出售牟取利益，不顧被告張錦棟業經2 次經苗栗縣政府裁處罰鍰12萬元、15萬元在案，仍在上述土地挖取茶樹之污染水源水質行為，其不顧公眾利益，所為實不可取，否認犯行，犯後態度不佳，復衡酌其犯罪之動機、目的、手段、所生之損害等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告張錦棟與同案被告邱煥勳，於100 年10月20日，共同出資向證人豆紹勳購買明德水庫飲用水水源水質保護區範圍內之苗栗縣○○鄉○○段○○○段000 地號上之茶樹300 棵後，於101 年3 月27日，在上開地號土地上，明知未經主管機關核准，為非法砍伐林木及開墾土地之污染水源水質行為，經苗栗縣政府於102 年3 月27日裁處罰鍰新臺幣12萬元確定，並通知其禁止為污染水源水質之行為。被告張錦棟與被告邱煥勳仍基於違反飲用水管理條例之犯意聯絡，由被告邱煥勳於102 年4 月23日下午5 、6 時許，在苗栗縣○○鎮○○○街○○號內，雇用不知情之證人張錦鴻、張盛平於102 年4 月24日，前往前揭地號土地上，為非法砍伐林木之污染水源水質行為，嗣經警於當日下午4 時許，在苗栗縣警察局大湖分局百壽派出所前查獲。因認被告張錦棟、與同案被告邱煥勳共同涉有違反飲用水管理條例第16條1 項第1 款之通知禁止為污染水源水質行為而不遵行罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年台上字第2980號判決意旨參照）。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。再刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1 項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告張錦棟涉有上開罪嫌，係以被告張錦棟於警詢及偵訊之供述、同案被告邱煥勳於警詢及偵訊之自白及證述、證人張錦鴻、張盛平及豆紹勳於警詢、偵訊時之證述、苗栗縣政府102 年3 月27日府環水字第0000000000號函暨裁處書、送達證書○○○鄉○○段○○○段000 地號土地登記謄本、樹木買賣契約書及蒐證相片、臺灣苗栗地方法院檢察署103 年2 月14日現場勘驗報告1 份等為其主要論據。
五、訊據被告張錦棟堅決否認有何違反飲用水管理條例之罪嫌，辯稱：伊不知道邱煥勳有於102 年4 月23日僱請張錦鴻及張盛平去案發地點砍樹等語。
六、檢察官上訴意旨略以：被告邱煥勳證稱102 年4 月23日前，有向被告張錦棟提及：上面的樹是不是要弄一弄等語，詎被告張錦棟明知伊前已因違反開挖行為遭到縣政府裁處，而其身為合夥人，不思阻止反而附和被告邱煥勳，至少亦應構成該等違反行為之不作為共犯。另原審認被告邱煥勳、張錦棟所指之「弄一弄」，並非即指挖取茶樹之違法開墾行為，顯然有違一般事理，蓋若非指挖取茶樹之開墾行為，究還有何其他作為之可能等語。
七、經查：
㈠、被告邱煥勳確有僱請證人張錦鴻、而後證人張錦鴻再僱請證人張盛平於102 年4 月24日一同前去案發地點，挖取本案茶樹乙情，除為被告邱煥勳所自承外，尚有證人張錦鴻、張盛平於警詢及偵訊之證詞可佐，堪信屬實。然應審究者為，被告張錦棟是否知情或有參予僱用證人張錦鴻、張盛平於102年4 月24日挖取本案茶樹之犯行？
１、證人張錦鴻於原審審理時證稱：是邱煥勳打電話叫伊去挖樹，邱煥勳叫伊去挖油茶樹之後，伊有再打電話給張錦棟，伊電話中問張錦棟說有人要僱伊去挖油茶樹，伊說大概會不會是那個同一個地點，張錦棟說他也不大清楚，後來伊就沒有想那麼多了，伊就想說因為要賺錢，所以就直接去挖了。伊打電話問張錦棟時，伊沒有跟張錦棟講說是邱煥勳叫伊去挖的，伊沒有講名字，伊只是說有人叫伊去挖，伊那時候不知道張錦棟、邱煥勳他們兩個是合夥，在4 月23日之前，張錦棟並沒有叫伊去挖茶樹，是邱煥勳叫伊去挖的等語（見原審卷第66頁反面、第73頁反面至第75頁）。足證被告張錦棟並不知情亦無參予僱用張錦鴻於102 年4 月24日挖取本案之茶樹。
２、證人張錦鴻雖於偵訊時證稱：「（問：你有向邱煥勳確認該油茶樹的合法根據為何？）沒有，我作工人的不知道規定，他跟我說樹是買的，有買賣契約，我有看過，是被告張錦棟有拿給我看（提示他卷第26頁樹木買賣契約書），就是這一份契約書，在被查獲前的一兩天在張錦棟他家拿給我看的，張錦棟叫我去挖載下來，當時我一個人不夠所以我就找我叔公張盛平。」（見偵字第5215號卷第21頁反面），然證人張錦鴻於該次偵訊時亦證稱：「（問：為何你之前都說邱煥勳叫你去挖，張錦棟不知情？）他們是合股的，是張錦棟在我挖的前一兩天就是102 年4 月22日、23日左右，張錦棟用電話跟我說獅潭那邊有油茶樹要挖，叫我找一個人幫忙載下來。契約是我被警察查獲我通知邱煥勳，邱煥勳才聯絡張錦棟叫他帶買賣契約過來。」（見偵字第5215號卷第21頁反面），是證人張錦鴻對於究竟係在被查獲前在被告張錦棟家看過買賣契約，或是在被查獲後才看過買賣契約，前後證述內容已不一致，且於檢察官追問：「你剛才不是說你在4 月24日載樹前一兩天在張錦棟的家有看到買賣契約？」，證人張錦鴻方又證稱：「我的意思是說張錦棟在我4 月24日載樹的前一兩天打電話給我叫我去獅潭載樹時說那個樹有買賣契約，叫我找一個人去幫忙。」（見偵字第5215號卷第21頁反面），足徵證人張錦鴻在偵訊時已證稱被查獲前並未看過買賣契約，是查獲後伊通知被告邱煥勳，被告邱煥勳才聯絡被告張錦棟帶買賣契約過來，故證人張錦鴻於原審審理時證稱，於查獲前不知道被告張錦棟與被告邱煥勳為合夥關係等語（見本院卷第74頁），應為實情。且經原審當庭播放證人張錦鴻之偵訊光碟，證人張錦鴻雖有提到：張錦棟有叫伊去挖茶樹等語，然102 年4 月23、24日之日期係檢察官告知證人張錦鴻，並非證人張錦鴻自己說出該日期，證人張錦鴻僅附和說：「對」（見本院卷第75頁反面至76頁）。證人張錦鴻於原審審理時證稱：伊不曉得檢察官講的是第幾次，因為伊給警察抓到是兩次，那個時間點伊真的是忘記了，那第一次是張錦棟沒有錯，那第二次是邱煥勳，伊在檢察官問伊話時，就搞不清楚檢察官問的是第幾次，搞不清楚那個時間點是在什麼時候等語（見原審卷第76頁反面、第79頁），佐以證人張錦鴻於原審審理時證稱：邱先生叫伊去獅潭鄉挖過一次油茶樹，張錦棟叫伊去獅潭鄉挖過1 次油茶樹，他字卷第51頁反面至第53頁照片，伊不曉得是第幾次去挖的等語（見本院卷第71頁反面至第72頁）。足徵證人張錦鴻之時間觀念很差，無法明確區分被告張錦棟及被告邱煥勳分別叫伊去挖樹之時間點，只能確定被告張錦棟曾叫伊去挖過一次樹木，被告邱煥勳亦曾叫伊去挖過一次樹木，故雖對檢察官所述之「102年4 月23、24日之日期」附和說「對」，但證人張錦鴻並無法明確區分上開日期係伊第1 次或第2 次前去挖樹之日期。
且證人張錦鴻於警詢時亦證稱係被告邱煥勳僱用伊去載運茶樹等語（見他卷第16頁）；於檢察事務官詢問時證稱：係邱煥勳叫伊去載運茶樹的，不是張錦棟叫伊去的，張錦棟他應該不知道等語（見他卷第33頁反面），是證人張錦鴻於偵訊中不利被告張錦棟之證詞，並無法證明被告張錦棟知情或有參與僱請證人張錦鴻於102 年4 月24日前去挖樹之犯行。
３、證人張盛平於警詢證稱：伊受僱張錦鴻（見他字卷第17頁反面）；於檢察事務官詢問時證稱：係張錦鴻帶伊去挖油茶樹，不是張錦棟叫伊去等語（見他字卷第33頁反面至第34頁）；於偵訊時證稱：是張錦鴻叫伊去載樹的，張錦棟沒有跟伊聯絡等語（見偵字第5215號卷第22頁），是證人張盛平於警詢及偵訊中之證詞，無法證明被告張錦棟知情或有參與僱請證人張盛平於102 年4 月24日前去挖樹之犯行。
４、證人即同案被告邱煥勳雖於偵訊時證稱：伊跟張錦棟講好才叫張錦鴻去砍樹（見偵卷第26頁反面），然證人邱煥勳亦於偵訊時證稱：「（問：你如何跟張錦棟講？）我當時跟他說豆紹勳上面的樹還是要做吧，他就說對，我們也要把它弄一弄。（問：所以是張錦棟叫你找張錦鴻在102 年4 月24日去砍豆紹勳的樹？）我有跟張錦棟說「上面的樹是不是要弄一弄」就是指豆紹勳的茶樹，張錦棟就說「是要弄一弄」，所以我才叫張錦鴻在102 年4 月24日去弄。」（見偵卷第27頁），然其於原審審理時證稱：伊在辦公室打電話給張錦鴻時，伊不知道張錦棟有沒有在辦公室，伊有跟張錦棟講說豆紹勳上面的樹要不要去弄一弄，是在挖之前，有時候就是在山上或是無意之間就會講一下說我們茶樹這樣子而已，但並不是在伊跟張錦棟講完之後，就馬上打電話給張錦鴻，是又隔了一段時間，伊突然想到，所以才在辦公室打電話給張錦鴻，伊並不是在辦公室問張錦棟樹是不是要弄一弄等語（見原審卷第89頁至第90頁反面），且被告張錦棟所認知之「弄一弄」是否即指挖取茶樹？或是向苗栗縣政府申請挖樹之許可？尚有疑義，是證人邱煥勳於偵訊中之證詞，亦無法證明被告張錦棟知情或有參予僱用張錦鴻、張盛平挖取本案樹木之犯行。
５、雖公訴檢察官於原審主張：被告張錦棟與邱煥榮及被告邱煥勳，係合夥關係，對於邱煥榮、被告邱煥勳就油茶樹還要再做處理的動作，既然已經知道是違法，被告張錦棟卻沒有去積極的阻止，反而附和說還要再去弄一弄，主張被告張錦棟應該是有作為的義務，沒有阻止被告邱煥勳挖取油茶樹至少也構成不作為犯等語。惟刑法第15條第1 項規定，係指消極行為之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之意思要件，特設例外規定，故該項行為，縱令客觀上係違反法律上之防止義務，如行為人主觀上並無犯罪故意，除應論過失犯者外，仍不成立犯罪（最高法院29年上字第2776號判例意旨參照）；又刑法總則於其他法令有刑罰之規定者，除該法令有特別規定外，亦適用之；「行為非出於故意或過失者不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者為限」，刑法第11條、第12條亦有明文。又犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失之一般要件（最高法院27年度非字第15號判例可資參照）。而飲用水管理條例第5 條第1 項第1 款，並無處罰過失行為之特別規定，是被告張錦棟雖有附合被告邱煥勳要弄一弄茶樹之說法，惟承前所述，「弄一弄」並非即指挖取茶樹，是無法證明被告張錦棟主觀上有挖取茶樹之故意，故不構成本案犯行。
㈡、檢察官雖提出證人豆紹勳於警詢及偵訊之證詞為證據，然證人豆紹勳於警詢時及偵訊時係證稱為本案土地之地主，有將油茶樹賣給張錦棟等語（見他字卷第48頁反面至49頁、偵字第5215號卷第16頁及反面）。至臺灣苗栗地方法院檢察署10
3 年2 月14日現場勘驗報告，係證明至苗栗縣○○鄉○○段○○○段000 地號現場GPS 定位之座標位置與101 年4 月17日苗栗縣政府會勘位置相符，開採範圍應該沒有繼續造成水土流失現象（見偵字第5215號卷第41頁及反面），○○○鄉○○段○○○段000 地號土地登記謄本、樹木買賣契約書及蒐證相片，亦均無法為被告張錦棟有本案犯行之證明。
八、綜上所述，檢察官所提出之證據方法，無法證明被告張錦棟有本案犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告張錦棟有上開公訴意旨所指犯行，自屬不能證明被告張錦棟犯罪，應為被告張錦棟無罪之諭知。
九、檢察官所提出之證據方法，仍存有合理之懷疑，無法證明被告張錦棟確有公訴人所指之上開犯行，而至一般人均信為真實之程度，原審就此部分，為無罪之諭知，並無不當。檢察官上訴意旨並未再舉出具體新事證，仍認被告張錦棟有前揭犯行，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、被告邱煥勳經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，飲用水管理條例第16條第1 項第1 款，刑法第11條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 陳 慧 珊法 官 楊 萬 益以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡 美 娟中 華 民 國 104 年 7 月 31 日附錄論罪科刑法條全文飲用水管理條例第 5 條 在飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離內之地區，不得有污染水源水質之行為。
前項污染水源水質之行為係指︰
一、非法砍伐林木或開墾土地。
二、工業區之開發或污染性工廠之設立。
三、核能及其他能源之開發及放射性核廢料儲存或處理場所之興建。
四、傾倒、施放或棄置垃圾、灰渣、土石、污泥、糞尿、廢油、廢化學品、動物屍骸或其他足以污染水源水質之物品。
五、以營利為目的之飼養家畜、家禽。
六、新社區之開發。但原住民部落因人口自然增加形成之社區，不在此限。
七、高爾夫球場之興、修建或擴建。
八、土石採取及探礦、採礦。
九、規模及範圍達應實施環境影響評估之鐵路、大眾捷運系統、港灣及機場之開發。
十、河道變更足以影響水質自淨能力，且未經主管機關及目的事業主管機關同意者。
十一、道路及運動場地之開發，未經主管機關及目的事業主管機關同意者。
十二、其他經中央主管機關公告禁止之行為。前項第一款至第九款及第十二款之行為，為居民生活所必要，且經主管機關核准者，不在此限。
第一項飲用水水源水質保護區之範圍及飲用水取水口之一定距離，由直轄市、縣( 市) 主管機關擬訂，報請中央主管機關核定後公告之。
其涉及二直轄市、縣( 市) 以上者，由中央主管機關訂定公告之。
飲用水水源水質保護區及飲用水取水口一定距離內之地區，於公告後原有建築物及土地使用，經主管機關會商有關機關認為有污染水源水質者，得通知所有權人或使用人於一定期間內拆除、改善或改變使用。其所受之損失，由自來水事業或相關事業補償之。
第 16 條有下列情形之一者，處一年以下有期徒刑、拘役，得併科新臺幣六萬元以下罰金：
一、違反第五條第一項規定，經依第二十條規定通知禁止為該行為而不遵行。
二、違反第六條第一項規定，經依第二十一條規定通知禁止作為飲用水水源而不遵行。
三、違反第十一條第一項規定，經依第二十四條規定通知禁止供飲用而不遵行。
犯前項之罪因而致人於死者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。致重傷者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。
第 20 條違反第五條第一項規定者，處新台幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並通知禁止該行為。