臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第251號上 訴 人即 被 告 黃秋菊
劉福享劉家倫共 同選任辯護人 賴思達律師上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度易字第2731號中華民國102 年12月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第24799號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃秋菊與劉福享為夫妻，劉家倫為黃秋菊、劉福享之子，緣黃秋菊之父黃貴龍與劉福享原共有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○段 000○00地號土地（下稱系爭土地），黃貴龍應有部分3分之1，劉福享應有部分3分之2，黃貴龍於民國（下同）91年11月18日死亡後，由黃秋菊之弟黃國書、黃國修、黃秋菊以及姊妹黃秋媚、黃于珍、黃純美共同繼承黃貴龍所有系爭土地應有部分，每人應繼分各18分之 1，於97年11月14日完成繼承登記，嗣黃秋媚、黃于珍、黃純美均以贈與為由，將渠等系爭土地應有部分移轉予劉家倫，於98年 4月17日（起訴書誤載為97年）辦理登記完成（即劉家倫應有部分6分之1）。而劉福享因與黃國書、黃國修間，就上開土地是否存在分管契約有不同意見，遂與黃秋菊、劉家倫討論出售系爭土地，並透過代書房德境仲介覓得買主，由劉福享、劉家倫與林元生於00年 0月00日簽訂不動產買賣預約書，依土地法第34條之1第1項規定，將系爭土地全部及其上農作物、農業設施全部以買賣價款合計新臺幣(下同)23,320,864元出賣予林元生，劉福享、劉家倫並依土地法第34條之1第2項規定，於99年6月1日以存證信函通知系爭土地共有人黃國書、黃國修及黃秋菊。詎黃秋菊明知自己並無足夠資力購買系爭土地共有人應有部分，亦無行使系爭土地共有人優先承買權之真意，為繼續保有系爭土地，且為使黃國書、黃國修無法再占有使用上開土地，竟與明知上情之劉福享、劉家倫通謀，基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由黃秋菊以存證信函虛偽表示以土地共有人地位行使優先承買權，在未給付任何買賣價金予劉福享、劉家倫之情況下，3 人共同利用不知情之代書房德境擔任土地登記代理人，於99年 6月24日持土地登記申請書及土地所有權買賣移轉契約書等文件，偽以買賣為原因，向臺中市東勢地政事務所辦理土地所有權移轉登記，將黃國書、黃國修、劉福享及劉家倫所有之系爭土地應有部分均移轉至黃秋菊名下，於同年 7月13日辦理登記完畢，使不知情之地政事務所承辦人員，將上開虛偽不實事項，以電腦登記方式登載於職務上所掌土地登記之電磁紀錄準公文書上，足生損害於地政機關對於土地登記管理、所有權狀發給、註銷之正確性及黃國書、黃國修。
二、案經黃國書、黃國修告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第 326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第 326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告黃秋菊、劉福享、劉家倫(下稱被告黃秋菊、劉福享、劉家倫)及渠等選任辯護人於本院準備程序表明同意有證據能力（本院卷第35頁背面至37頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第 2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告黃秋菊、劉福享及劉家倫固不否認被告劉福享、劉家倫有與林元生簽訂不動產買賣預約書，嗣由被告黃秋菊表示行使優先承買權後，將系爭土地全部應有部分移轉登記予被告黃秋菊等事實，惟均矢口否認有何上開共同使公務員登載不實犯行，被告黃秋菊辯稱：稅法規定夫妻買賣視同贈與，於辦理土地所有權移轉登記時，已依地政機關要求而出具免稅證明書等語；被告劉福享辯稱：系爭土地因存在分管契約爭議，找劉家倫商量後，認如有人開價2000萬元以上，即可出售土地，遂交代劉家倫找尋代書出售土地後，並由劉家倫全權處理等語；被告劉家倫則辯稱：黃國修、黃國書因不認同本案土地存在分管契約而存在爭執，劉福享認為可出售土地後，即委託代書找尋買家，土地買賣過程代書最清楚等語。經查：
㈠被告黃秋菊與被告劉福享為夫妻，被告劉家倫為被告黃秋菊
、劉福享之子，被告黃秋菊之父黃貴龍與被告劉福享共有系爭土地，黃貴龍應有部分 3分之1，被告劉福享應有部分3分之 2，黃貴龍於91年11月18日死亡後，系爭土地應有部分由被告黃秋菊之弟告訴人黃國書、黃國修、被告黃秋菊以及其他姊妹黃秋媚、黃于珍、黃純美共同繼承，每人應繼分各18分之1 ，於97年11月14日完成繼承登記，嗣黃秋媚、黃于珍、黃純美以贈與為由，將渠等應有部分移轉記予劉家倫，於98年 4月17日辦理登記完成，系爭土地共有人即為告訴人黃國修、黃國書及被告黃秋菊、劉福享、劉家倫，應有部分各18分之1、18分之1、18分之1、3分之2、6分之1 。嗣被告劉福享、劉家倫透過代書房德境仲介，與林元生於00年 0月00日簽訂不動產買賣預約書，依土地法第34條之1第1項規定，將系爭土地全部及其上農作物全部、農業設施全部以買賣價款合計23,320,864元出賣予林元生，劉福享、劉家倫並依土地法第34條之1第2項規定，於99年6月1日以存證信函通知系爭土地共有人黃國書、黃國修及黃秋菊後，被告黃秋菊即以共有人地位行使優先承買權，並委託代書房德境擔任土地登記代理人，於99年 6月24日持土地登記申請書及土地所有權買賣移轉契約書等文件，以買賣為原因，向臺中市東勢地政事務所辦理土地所有權移轉登記，將黃國書、黃國修、劉福享及劉家倫所有之土地應有部分移轉至被告黃秋菊名下，並於同年 7月13日辦理登記完畢等事實，業據被告黃秋菊、劉福享及劉家倫於偵訊時坦承在卷（他字卷第31至33、38至40頁），核與證人林元生、房德境於原審審理時證述情節相符（原審卷第63至69頁），並有臺中市東勢地政事務所 100年11月23日網路申領《異動索引》、不動產買賣預約書、存證信函、臺中市東勢地政事務所 102年11月26日中東地一字第0000000000號函及附件99年收件東地資字第041120號買賣案件影本在卷可稽（他字卷第11-22頁，原審卷第30、83至115頁），此部分事實堪以認定。
㈡被告黃秋菊雖辯稱其確有行使優先承買權之真意云云，惟查
，被告劉福享於99年6月 1日以豐原中正路第484號存證信函通知告訴人黃國書、黃國修及被告黃秋菊時，該存證信函內已載明係依土地法第34之1條第1項規定處分系爭土地，另第五點關於優先購買權部分，並載有「台端如擬依同法第四項規定主張優先承買權時，請於函到十日內以書面作意思表示，本人自當於收到意思表示後另行通知台端簽訂買賣契約之日期，並請台端於簽約時以現金一次支付其本人等應得之價金」等語，被告黃秋菊於收受該存證信函後，亦以存證信函表示其依土地法第34條之1第4項規定就系爭土地等買賣標的物依同樣條件主張優先承購，並約定日期簽署契約等語，有上開存證信函影本2份可參（原審卷第29-34、第35頁背面），可知被告黃秋菊於收受通知後，即以共有人地位行使優先承買權，其行使權利之外觀為買賣無誤，則其如確有以共有人地位依土地法第34條之1第4項規定行使優先承買權之真意，即應依上開被告劉福享存證信函所載，以同一條件即23,320,864元價金向被告劉福享、劉家倫優先承購，且應於簽約時以現金一次支付價金。而系爭買賣標的價金高達23,320,864元，一般人承買不動產，若未有足夠之自備價金，即應向金融機構或以其他管道洽詢融資貸款之可能性，斷無可能在尚未確定自己有無付款能力之狀況下，貿然買受之理，此應為一般事理之常。然被告黃秋菊於以上開書面表示行使優先承權後，除自其本人帳戶領款 599,430元轉帳購買「合作金庫商業銀行豐原分行支票，支票號碼 AZ0000000，發票人新社鄉農會帳號000000000 乙張，新臺幣貳拾玖萬玖仟柒佰壹拾伍元整」、「合作金庫商業銀行豐原分行支票，支票號碼AZ0000000，發票人新社鄉農會帳號000000000乙張，新臺幣貳拾玖萬玖仟柒佰壹拾伍元整」，並由被告劉福享、劉家倫於99年 6月23日提出委任狀，委任代書房德境依土地法第34條之1第3項規定為告訴人黃國書、黃國修辦理價金提存之聲請，經臺灣臺中地方法院提存所審查後，於同日核定准予提存，並製作99年度存字第1352號及1353號提存書外，迄今並未實際支付任何價金予被告劉福享、劉家倫等情，均經被告3人自承在卷，並有新社區農會103年4月9日新區農信字第0000000000號函暨檢附之取款憑條、轉帳收入傳票照片 2紙及原審依職權調閱之臺灣臺中地方法院本院99年度存字第1352號及1353號提存卷宗影本在卷可稽（本院卷第55 -56頁、原審卷第128至146、152至175頁），可知被告黃秋菊就高達23,320,864元之價款，僅支付中599,430元之價金予告訴人2人，其餘應支付被告劉福享、劉家倫之價金則分文未付。甚而，被告黃秋菊自始並無足夠資金得以支付本案土地買賣價金乙情，亦據被告黃秋菊於偵訊時供承：「（妳行使優先承買權買到土地是2000多萬元，妳當時是否有這筆資金？）沒有。」等語（他卷第39頁），堪認被告黃秋菊當時根本無自有資金可支付本案買賣價款。此再參以被告黃秋菊於原審審理時陳稱：我本人名下沒有足夠資金，但是我會向我朋友借錢（被告黃秋菊要向妳的哪一位朋友借錢，有誰願意借妳2000多萬元？）很多位朋友…張清能。（借多少錢？）我只是有這個打算，我還沒有向張清能提。（除張清能以外，還有哪位是被告所指的多位朋友？）…李怡君。（被告黃秋菊要向這位朋友借多少錢？）我有向李怡君提起，但是金額多少，還沒有跟她說。」等語（原審卷第72、73頁），足認被告黃秋菊於行使優先承買權前，亦未曾向友人張清能、李怡君等人具體提出借款之需求，遑論該等友人是否有足夠資力及意願出借高額款項供被告黃秋菊支付土地買賣價金予其夫劉福享及子劉家倫，凡此，均足證被告黃秋菊不僅無資力支付不動產買賣價金，更是自始無意願支付價金予被告劉福享、劉家倫，實難認被告黃秋菊係基於買賣之真意而行使土地優先承買權。被告黃秋菊及其選任辯護人於本院雖又以原審上開第73頁筆錄內容記載有誤，並主張被告黃秋菊開庭時係答稱：「我有向張清能提，但還沒跟他說借多少錢」等語，然筆錄卻記載：「我只是有這個打算，還沒有向張清能提」等語，然經本院勘驗102年11月12日原審審判筆錄(撥放時間：59：52~01：00：30）法庭錄音光碟，其內容略以：「審判長：好，法官問，請被告現在陳述有哪幾位朋友會借你
錢？被告黃秋菊：張清能阿審判長：借多少？怎麼寫？被告黃秋菊：只有做打算，還沒有說到...（聽不清楚）
【撥放時間01:00:06】審判長：張金能怎麼寫？被告黃秋菊：張清能審判長：怎麼寫呀被告黃秋菊：張阿，清水的清，能力的能審判長：法官問，借多少，我只是有這個打算，我還沒有向
張清能提，是不是？被告黃秋菊：是。」等語，有本院勘驗筆錄（本院卷第72頁背面至73頁）可參，參之被告黃秋菊所稱「只有做打算」，及於法院再次向之確認「我只是有這個打算，我還沒有向張清能提，是不是？」之問題，被告黃秋菊亦答稱：「是」以觀，實難認上開筆錄有何誤載情況，所辯本無足採。至證人張清能於本院雖附和被告黃秋菊說詞，證稱：我聽說過黃秋菊和劉福享他們在東勢那邊有一筆土地跟黃秋菊的兄弟共有，她有提過要把土地買下來，但不夠錢，要跟我借錢週轉，大概三、四年了；她只說要大概兩千多萬，也沒有講確切的數目，我後來沒有借他，就談那次而已；如果黃秋菊要向我借錢，如果我的範圍允許的話，一、兩千萬可以借給他，以前借給他的錢，完全沒有算利息等語（本院卷109 -110頁），姑不論所證上情核與被告黃秋菊於原審之說詞未盡符合，且縱認所證情節屬實，顯然被告黃秋菊根本未明確向證人張清能表明借款之數額，證人張清能亦未表示同意借款，況以二千餘萬元之大額借款，借貸雙方豈可能在未談及利息、擔保等借貸條件，即貿然同意借款，被告黃秋菊縱確曾向證人張清能表達借款之想法，然終究未實際計畫、進行借款事宜，自無從僅因其曾向證人張清能提到借款之事，即認定其有行使優先承買權之真意，此再觀被告黃秋菊於本院準備程序自承：我當初真的有跟他提起要借錢的事，只是還沒有具體講借多少，理由是我不知道我的帳戶裡面剩多少錢等語（本院卷第73頁背面），益徵被告自始無付款之意。基上所述，審之被告黃秋菊自始未備妥被告劉福享、劉家倫可取得之土地及地上物價款，且未曾將該筆款項交付被告劉福享及劉家倫，縱被告劉福享、劉家倫曾以被告黃秋菊所備之支票，依土地法第34條之1執行要點第9點規定，將證人黃國書及黃國修可取得之對價各29萬9715元提存於法院，仍難據此即認為被告黃秋菊係基於買賣之真意，而行使共有人優先承買權。㈢稽之被告劉福享於偵訊時供稱：「（你在99年間有將該筆土
地賣掉？）是，土地太多人共有了，很複雜，我跟我兒子商量過，請代書幫我處理這土地的事，都是由劉家倫在處理。」等語（他字卷第31頁）；被告黃秋菊於偵訊時供稱：「（99年間為何妳要賣掉這筆土地？）因為一直與黃國修他們有糾紛。」、「（要賣上開土地的價格如何訂出？）我們自己想這樣子訂的。」、「（為何最後該筆土地沒有賣給林元生？）我有優先承買權，但為了避免糾紛，所以有問黃國書、黃國修要不要買，是他們不買，我才行使優先承買權買土地。」等語（見他卷第38頁）。依此，證人黃國書及黃國修應有部分合計僅9分之1，被告劉福享、劉家倫及黃秋菊因認渠等與證人黃國書及黃國修共有土地而迭起爭執，為求解決糾紛，始起意處分土地，並共同商討出土地、地上物及農作設施之售價，足認被告劉福享、劉家倫及黃秋菊事前已就處分系土地乙事充分討論。又被告黃秋菊行使土地共有人優先承買權後，並未支付任何款項予被告劉家倫及劉福享，且被告劉家倫及劉福享亦未向被告黃秋菊主張應給付買賣價金之事實，已如前述，被告黃秋菊於偵訊時並稱：「（妳實際上有無給付2300萬元價金？）無。」、「（妳有把2000多萬元價金中，屬於劉家倫、劉福享的部分交給他們？）沒有。」等語（他字卷第32、39頁），復於本院審理時供稱：「我有說要付給他們，劉家倫、劉福享說不要。」等語（原審卷第72頁），經核與被告劉福享於本院審理時供稱：「（被告劉福享有無向黃秋菊主張要支付土地及地上物價金？）我有向黃秋菊說夫妻一場，價金就不用支付。」等語（原審卷第72頁）；被告劉家倫於本院審理時供稱：「（被告劉家倫有無向黃秋菊主張要支付土地及地上物價金？）我母親有說要給我，但是我說不用。」等語相符（原卷第72頁）。惟被告黃秋菊行使優先承買權前，自始無意支付價金，已如前述，雖被告劉福享、劉家倫分別為被告黃秋菊之夫及子，事後免除債務非難以理解，但被告黃秋菊係自始未備妥資金，而非備妥資金後，欲支付予被告劉福享、劉家倫時，才由被告劉福享及劉家倫免除債務。準此，被告黃秋菊如有行使優先承買權之真意，自應先行備妥資金或取得融資管道，始符常情。惟被告黃秋菊並未備妥資金，復未覓得融資管道，竟與被告劉福享、劉家倫共同商訂出賣土地之價金，復參以渠等所訂土地價款5,394,864元、農作物全部 14,026,000元、農業設施全部3,900,000 元之價格，明顯係將土地之價金壓低，並自行計算出證人黃國書、黃國修可取得之土地價款，足徵被告黃秋菊、劉福享及劉家倫事前已經過討論，認以虛偽行使優先承買權之方式，僅需支付各29萬9715元予證人黃國書、黃國修，而不必備妥被告劉福享及劉家倫可取得之款項，即可解決本案土地使用糾紛，進而推由被告黃秋菊出面行使共有人優先承買權，再配合被告黃秋菊利用不知情之代書房德境代為辦理土地所有權移轉登記，堪認被告黃秋菊、劉福享及劉家倫對於上開使公務員登載不實之犯行，彼此間確有犯意聯絡及行為分擔無誤。至證人房德境受被告劉福享、劉家倫委任而代為找尋買家及辦理土地登記移轉等事宜後，確找到具充分資力購買該筆土地之買家林元生乙節，業經證人房德境及林元生於原審審理時證述甚詳（原審卷第63至69頁），是依現存證據，尚難認證人房德境、林元生與被告黃秋菊、劉福享及劉家倫彼此間有犯意聯絡及行為分擔，亦無證據證明被告黃秋菊虛偽行使優先承買權之犯行，係受證人房德境教導而為，尚無法僅以證人房德境受託辦理土地登記事宜，即認為其與被告黃秋菊、劉福享及劉家倫間均為共同正犯，併此敘明。
㈣被告等之辯護人於原審雖為被告黃秋菊、劉福享、劉家倫辯
護以：地政機關見被告間有二親等以內親屬關係，乃要求須檢附『贈與稅不計入贈與總額證明書』，始得辦理移轉登記，故房德境即依據遺產及贈與稅法第5條第 6款及第20條第1項第 6款『視同贈與』規定，向國稅局申請『贈與稅不計入贈與總額證明書』，附於移轉登記申請書，而向東勢地政事務所申請辦理移轉登記，但此乃辦理買賣移轉登記時依據地政機關之要求所必備之手續，不能以此遽認被告間無買賣真意等語。惟按二親等以內親屬間財產之買賣，以贈與論；配偶相互贈與之財產不計入贈與總額。地政機關及其他政府機關，或公私事業辦理遺產或贈與財產之產權移轉登記時，應通知當事人檢附稽徵機關核發之稅款繳清證明書，或核定免稅證明書或不計入遺產總額證明書或不計入贈與總額證明書，或同意移轉證明書之副本；其不能繳附者，不得逕為移轉登記，遺產及贈與稅法第5條第6款、第20條第1項第6款及第42條分別定有明文。是任何土地移轉登記案件，不論是否依土地法第34條之1第4項規定行使優先承買權，向地政機關辦理所有權移轉登記時，均應依遺產及贈與稅法第42條規定，檢附稅款繳清證明書、核定免稅證明書、不計入遺產總額證明書或不計入贈與總額證明書或同意移轉證明書等證明資料；如係二親等以內親屬間財產之買賣，依遺產與贈與稅法第5條第6款規定，則應出具不計入贈與總額證明書。本件被告黃秋菊實質上雖無買賣之真意，但形式上既係依土地法第34條之1第4項規定行使共有人之優先承買權，購買其夫、子及兄弟之土地應有部分，依前揭規定，於辦理土地移轉登記時，即應提出贈與稅不計入贈與總額證明書；被告黃秋菊、劉福享及劉家倫委託代書房德境辦理本案土地所有權移轉登記時，依前開規定出具贈與稅不計入贈與總額證明書作為繳付證件（原審卷第111至114頁），於法無違，且並非本院認定被告黃秋菊、劉福享及劉家倫涉犯本罪之證據及理由，本院認定被告黃秋菊、劉福享、劉家倫彼此間無買賣真意之理由詳如前揭理由㈡至㈢所載，並非被告黃秋菊等人於辦理土地所有權移轉登記時提出之財政部臺灣省中區國稅局贈與稅不計入贈與總額證明書。申言之，被告黃秋菊等人於辦理土地所有權移轉登記時提出不計入贈與總額證明書，係依遺產與贈與稅法第42條規定所應提出之證明文件，且稅捐機關認定為贈與關係乃依同法第5條第6款及第20條第1項第6款規定，此均僅為稅捐機關核課稅捐之依據及地政機關辦理土地所有權移轉登記所必備之文件，本院並未因被告黃秋菊、劉福享及劉家倫辦理土地移轉登記時提出贈與稅不計入贈與總額證明書，即誤認被告黃秋菊、劉福享及劉家倫係基於贈與關係而辦理土地所有權移轉登記，是則辯護人此部分所辯實與本院認定被告犯罪之理由無涉，亦無足為有利被告之認定。
㈤被告等辯護人又為被告黃秋菊、劉福享及劉家倫辯護以：土
地法第34條之1第1項規定所稱之『處分』並不限於買賣，贈與亦包括在內。故設若被告劉福享、劉家倫欲贈與系爭土地予被告黃秋菊，因被告劉福享、劉家倫之應有部分合計超過2/3，渠等大可依土地法第34條之1第 1項規定，將整筆土地贈與被告黃秋菊，再對告訴人黃國修、黃國書為補償即可，同樣可以處分含告訴人應有部分在內之全部系爭土地，且更為簡單俐落，何必迂迴以買賣方式處理，足見被告間之買賣係屬真實等語。惟按土地法第34條之1第1項所稱共有人過半數之處分不包括贈與在內（最高法院87年度台上字第79號民事判決參照），且土地法第34條之1執行要點第3點亦載明「本法條第1 項所稱處分，指法律上及事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割」。依此，被告劉福享、劉家倫顯然無法以贈與方式，將本案土地全部贈與被告黃秋菊後，再由被告黃秋菊補償予黃國書、黃國修，是辯護人此部分辯護意旨，亦有誤解。至辯護人雖另以：土地法第34絛之1乃民法第819條第 2項之特別規定，故土地法第34條之1 所稱之「處分」，其定義自應與民法第819條第2項所稱之「處分」定義相同，而民法第819條第2項之處分乃包括一切有償、無償之處分，乃確定之見解，故土地法第34條之1所稱之處分，自應包含「贈與」無疑，土地法第34條之1所規定之「處分」，既未排除贈與等無償行為，則上開土地法第34條之1執行要點擅自規定土地法第34條之1所規定之「處分」，不包括贈與等無償之處分，應屬踰越母法而無效等語，惟按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。．．共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」，土地法第34條之1第1、2、4項分別定有明文。由土地法第34條之1第4項規定觀察，可推知共有土地之部分共有人得出售全部土地之處分行為，並不包括贈與等無償行為在內，否則如係贈與之無償行為，其餘共有人要如何依土地法第34條之1第4項之規定以同一價格行使優先承買權，辯護人所指上開執行要點有逾越母法即土地法之論述，應屬個人見解，併此敘明。
㈥被告等辯護人另為被告等辯護以：系爭買賣契約於被告黃秋
菊行使其優先承買權時，即已有效成立，至於日後買賣價金是否給付？如何給付？均不影響系爭買賣契約之成立，縱其後被告黃秋菊未能履行給付價金義務，亦屬民事法債務不履行之範疇，況被告黃秋菊應給付買賣價金予被告劉福享、劉家倫之義務，業經被告劉福享、劉家倫免除其債務，並無不可，且屬人情之常，豈能僅以被告黃秋菊未實際給付價金予被告劉福享、劉家倫，遽謂系爭買賣為虛偽等語。惟按，本件被告黃秋菊與被告劉福享、劉家倫間就系爭土地所為買賣之債權行為及移轉登記之物權行為，均因渠等並無買賣真意，係出於通謀虛偽意思表示而無效，業經臺灣臺中地方法院、本院分別以101年度重訴570號、臺中高分院102年度重上字第194號判決認定甚詳，有上開判決書存卷可參，被告等間之買賣契約關係自不存在，何來買賣契約已有效成立、免除債務之說，上開所辯，純屬卸責之詞。
㈦綜上所述，被告黃秋菊、劉福享及劉家倫上開所辯均無可採
信，本件事證已臻明確，被告黃秋菊、劉福享及劉家倫上開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪之理由：㈠按刑法第 214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。
又地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度台非字第278 號判決意參照）。核被告黃秋菊、劉福享及劉家倫所為，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。現今地政事務所之公務員，係以電腦登記方式，將申請人之土地登記事項登載於職務上所掌土地登記之電磁紀錄準公文書上，是起訴書認被告黃秋菊、劉福享及劉家倫使不知情之承辦地政登記業務之公務員將前揭不實事項登載於其職務上掌管之土地及建築改良物登記簿上，尚有未洽，然因被告黃秋菊、劉福享及劉家倫所犯仍係刑法第 214條之罪，起訴法條尚無錯誤，並無變更起訴法條之問題。
㈡被告黃秋菊、劉福享及劉家倫就前開使公務員登載不實之犯
行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告黃秋菊、劉福享及劉家倫利用不知情之代書房德境代為辦理前開土地所有權移轉登記，為間接正犯。
四、原審經審理結果，認被告黃秋菊、劉福享、劉家倫罪證均明確，適用刑法第28條、第214條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告黃秋菊與告訴人黃國書、黃國修為姊弟關係，遇有遺產衍生土地紛爭時，本應平心靜氣、相互體諒解決糾紛，竟與被告劉福享、劉家倫共同以虛偽買賣方式行使優先承買權，藉此將告訴人黃國書、黃國修前開土地之應有部分逕行移轉登記於自己名下，使不知情之東勢地政事務所承辦公務員將此不實事項，以電腦登記方式登載於職務上所掌土地登記之電磁紀錄準公文書上，足以生損害於地政機關對於土地登記之正確性及公信力，觸犯本罪，並造成雙方更大嫌隙，終至難以化解，又被告黃秋菊、劉福享及劉家倫雖於偵訊及本院審理中均否認犯行，但考量本案土地屬因繼承所生之財產糾紛，牽涉利害關係及複雜之情感糾葛，暨考量本案係由被告黃秋菊、劉福享及劉家倫共同謀議，參與程度均屬相同等一切情狀，均量處被告黃秋菊、劉福享及劉家倫有期徒刑 3月，併均予諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告黃秋菊、劉福享及劉家倫上訴雖仍執前詞否認犯罪，惟其否認犯罪為不可採，已如前述，上訴意旨雖仍以被告黃秋菊行使優先承買權亦係行使土地法第34條之 1所賦予之權利，豈能將被告依法律所為正當權利之行使解為使公務員登載不實；一般不動產之買賣，買方固應先未備妥價款，或向金融機構融資貸款，然本件共有土地之共有人黃秋菊與劉福享、劉家倫間，乃配偶、母子之關係，關係至親，非一般陌生人間之買賣可予比擬，原審未深究被告三人關係及買賣過程來龍去脈，被告黃秋菊事前未備妥資金，並無給付買賣價金之打算，遽為論斷被告黃秋菊無買受系爭土地之真意而應負使公務員登載不實罪責，實屬率斷，並偏離偏離社會常情及經驗法則等語，然以，被告黃秋菊主觀上既無優先承買之真意，本質上已非正當權利之行使，豈能再以權利行使之外觀卸責；再者，土地法第34條之1第1項規定雖係為避免少數共有人阻礙土地流通及經濟發展所為之立法，然該法文既基於上開目的例外允許以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意而得處分其他共有人之應有部分，依上開規定出賣他人應有部分及行使優先承買權者，即應嚴格遵守法律規定，並依約履行，豈能以買賣之名行贈與之實，變相剝奪他人之權利，此情縱於父母子女至親之間，亦非法之所許，所辯自無理由，被告等以否認犯罪為由提起上訴，均難認有據，渠等上訴均應予駁回。至原審判決之理由雖誤以為代書房德境以被告劉福享、劉家倫名義為提存人，為告訴人所提存之提存金來源係由被告劉福享、劉家倫先行支付，並據此析論：「被告劉福享及劉家倫於未取得任何土地及地上物價款之情形下，竟仍願意為證人黃國書及黃國修先行辦理提存，益徵被告劉福享及劉家倫提存價款之目的，僅係配合被告黃秋菊虛偽行使優先承買權，進而辦理土地所有權移轉登記至被告黃秋菊名下，堪認被告黃秋菊、劉福享及劉家倫彼此間確無買賣上開土地之真意存在」等語，然被告黃秋菊自始未備妥被告劉福享、劉家倫可取得之土地及地上物價款，且未曾將該筆款項交付被告劉福享及劉家倫，既如前述，縱被告黄秋菊有提供支票供被告劉福享、劉家倫依土地法第34條之1執行要點第9點規定，將證人黃國書及黃國修可取得之對價各29萬9715元提存於法院，仍無從據此認為被告黃秋菊係基於買賣之真意，而行使共有人優先承買權，已如前述，是原審判決理由就此之誤認，對本案被告等成立犯罪之認定並無實質之影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 103 年 6 月 26 日