臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第362號上 訴 人即 被 告 劉瑞祥選任辯護人 張繼準 律師
黃建閔 律師蔡其龍 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院102年度易字第764號，中華民國103年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵緝字第42號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉瑞祥共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年。緩刑伍年，緩刑期內並應向被害人李志文支付如附件即臺灣彰化地方法院103年度移調字第31號調解程序筆錄所示之損害賠償。
犯 罪 事 實
一、劉瑞祥於民國（下同）90年10月下旬某日時，因需錢花用，透過報紙廣告聯繫自稱係址設彰化縣彰化市○○○路○○巷○○號「安泰代書事務所」銷售主任「余錦龍」之真實姓名年籍不詳成年男子，劉瑞祥並無買受不動產意願，竟與「余錦龍」共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由劉瑞祥擔任買受人以獲取不動產所有權之財產上不法利益，透過不知情之該事務所業務專員「楊登林」居間仲介後，於90年11月4日某時，在上址「安泰代書事務所」內，由劉瑞祥向李志文佯稱欲購買李志文、李新泣與呂國興所共有，均以呂國興之女呂雅惠（現改名為呂亘珸）為登記名義人之彰化縣○○鄉○○段第1252、1252-1、1253-5、1253-8、1252-3、1253-6、1251-13地號土地（末3筆之應有部分分別為65分之6、302分之21、315分之21，餘為全部）及門牌為彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○○號之建物，李志文因而陷於錯誤，於90年11月9日某時，在上址「安泰代書事務所」內，與劉瑞祥簽訂上述不動產買賣契約，約定總價新臺幣（下同）266萬元，李志文併交付上述土地及建物之所有權狀、印鑑證明書、戶籍謄本予劉瑞祥及「余錦龍」，並支付仲介費2萬6000元予「楊登林」，劉瑞祥則交付前由「余錦龍」事先提供之簽約金16萬元予李志文作為買賣價金之一部，並簽發面額250萬元之本票1紙予李志文收執；劉瑞祥繼之提供相關證件會同「余錦龍」前往亞太商業銀行股份有公司（現更名為元大商業銀行股份有限公司，下稱亞太商銀）彰化分行申辦額度為190萬元之房屋貸款，並利用不知情之該事務所僱員楊銀貞（現改名為楊湣淨，下稱楊銀貞）將「余錦龍」交付之相關文件於90年11月13日上午9時許，持至彰化縣溪湖地政事務所申辦上述不動產所有權移轉登記及抵押權設定登記等事宜，並於90年11月15日辦竣而得逞，劉瑞祥旋於同日陪同「余錦龍」至亞太商銀領取190萬元貸款後即逃逸無蹤。嗣「楊登林」於90年11月16日（週五）、同年月19日接獲「余錦龍」通知不用到事務所上班，起疑到場發現事務所搬遷一空，立即向李志文通報此情，李志文始知受騙。
二、案經李志文訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查本件證人李志文、楊銀貞於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌上開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人等均知悉據實陳述以免觸犯偽證罪，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其等供述之真實性，又無受其他不當外力干擾，且本案當事人及辯護人於本院審理時亦均未主張任何可供證明上開證人之陳述有何「顯有不可信之客觀情況」，足認上開證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，均得為證據。
二、再刑事訴訟法第159條之5第1項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據」，第2項規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本件除上述說明一外，本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，被告及辯護人於本院審理時均表示無意見，同意有證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
貳、本院得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告劉瑞祥（下稱被告）於本院審理中坦承不諱，並為認罪之答辯（見本院103年6月17日審判筆錄）。查被告並無購買不動產意願，為獲取金錢，如何透過報紙廣告認識上揭安泰代書事務所「余錦龍」、「楊登林」等人，如何與告訴人李志文以266萬元締約購買上揭不動產，如何將「余錦龍」事先備妥之訂金16萬元及面額250萬元之本票1紙交告訴人李志文收執，又如何辦妥上述不動產所有權移轉登記及抵押權設定登記後，如何提領抵押貸款190萬元等情，迭據被告於偵訊、原審供述明確（見102年度偵緝字第42號卷第19、153、156頁，原審卷第14、29頁、第42頁背面至第43頁、第44頁背面至第45頁），核與證人即告訴人李志文、證人即安泰代書事務所之僱員楊銀貞分別於偵查中證述之情節相符（見90年度他字第1730號卷第1至2頁、第62頁背面，102年度偵緝字第42號卷第35頁、第117頁），並有上述土地及建物之不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本各1份、本票1紙、「余錦龍」與「楊登林」之安泰代書事務所名片各1張（見90年度他字第1730號卷第4至45頁）、上述土地及建物之異動索引資料及土地登記申請資料各1份（見102年度偵緝字第42號卷第39至108頁）、亞太商銀申辦抵押貸款申請書等相關資料1份（見102年度偵緝字第42號卷第123至132頁）在卷可稽，堪信被告之自白與事實相符。
至告訴人李志文於偵查中具狀指稱本案起因於「楊登林」之仲介，則「楊登林」與「余錦龍」有何往來關係，其等間有無共犯關係一節，依告訴人李志文於偵查中指述：伊於90年11月4日透過「楊登林」介紹而認識「余錦龍」，於90年11月9日與被告劉瑞祥簽訂上述土地及建物之買賣契約後，仲介人「楊登林」於90年11月16日、同月19日接獲「余錦龍」通知不用上班，前往事務所查看後，見該事務所關門遷走，「楊登林」即通知伊偕同前往查看並報警處理等情（見90年度他字第1730號第1至3頁刑事告訴狀），可知「楊登林」發現「余錦龍」逃逸無蹤後立即主動通知告訴人，則衡諸常情，「楊登林」若明知被告與「余錦龍」間詐欺之事，豈可能未與被告、「余錦龍」等人一同逃匿以躲避制裁，應無主動通知告訴人自曝犯行之理，尚難遽以「楊登林」居間仲介本件不動產買賣，即遽認其與被告、「余錦龍」有犯意聯絡或行為分擔，附此敘明。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、新舊法比較之說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，下列關於本件被告論罪科刑所應適用之刑法條文，業於94年2月2日修正公布，且依刑法施行法第10條之1規定，於00年0月0日生效施行。茲分述如下：
㈠修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為正犯。」修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正（最高法院97年度臺上字第37號判決參照），於本案被告犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告。
㈡查修正後刑法第33條第5 款規定罰金刑為新臺幣1 千元以上
，以百元計算之，而修正前則規定罰金為1 元以上，且以銀元為計算單位，經依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，以及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算後，罰金刑則為新臺幣30元以上，經比較新、舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告。
㈢被告行為後，103年6月18日刑法第339條第1項、第2項修正
公布為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」、「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」，經比較新、舊法之結果，修正前之法律較有利於被告。
㈣按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑
無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂，有最高法院95年度第8次刑庭會議決議、97年度台上字第4829號刑事判決可資參照。經整體綜合比較全部罪刑之結果，本案適用95年7月1日施行之刑法規定，並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利既遂罪。檢察官起訴書認被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟被告係與「余錦龍」共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告擔任買受人而獲取不動產所有權之財產上不法利益，已見前述，起訴法條容有未洽，惟其基本社會事實相同，起訴法條應予變更。被告與「余錦龍」間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又其等利用不知情之楊銀貞遂行上開犯行，為間接正犯。至檢察官起訴書認被告與「楊登林」間亦有犯意之聯絡及行為之分擔一節，惟無證據足資證明「楊登林」係知情或參與上開詐欺犯行，附此敘明。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告所為係犯刑法第339條第2項之詐欺得利既遂罪，已見前述，原審卻認係犯同法第339條第1項之詐欺取財罪，自有違誤；又被告於本院審理中已經認罪，並與告訴人達成和解，原審未及審酌此部分被告犯罪後態度，亦有未合。被告提起上訴加以指摘，非無理由，且原審判決有上開可議之處，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告與「余錦龍」共同行騙，危害財產安全及社會秩序之穩定，應受非難，兼衡被告智識程度不高、被害人所受損害非輕，上開不動產亦因銀行行使抵押權而遭拍賣，迭經轉手多人，已難追回，有上述土地及建物之異動索引在卷可查（見102年度偵緝字第42號卷第40至81頁），而事發後被告逃匿多年，迄本院審理時始與告訴人達成和解之犯後態度及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另按中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，該條例第5條定有明文。被告係於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前之91年3月25日，經臺灣彰化地方法院檢察署以彰檢朝揚緝字第388號發布通緝在案，且未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，遲至102年1月7日為警緝獲歸案，有上開通緝書及同署102年1月9日彰檢文偵揚銷字第39號撤銷通緝書各1紙在卷可證（見102年度偵緝字第42號卷第28、29頁），揆諸上開規定，本案無從適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，附此敘明。
五、被告前無犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，本院審酌被告於本院審理中已經認罪，並與告訴人達成和解，其為圖一時之利益致失慮罹犯本件刑典，經此偵審科刑程序後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年。另按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款亦有明定。本院為確保被告於緩刑期間，能確實履行其所承諾之賠償金額，以收緩刑之功效，爰依前揭規定，併諭知被告應向被害人支付如附件（即臺灣彰化地方法院103年度移調字第31號調解程序筆錄）所示之損害賠償；又依同法條第四項規定，此項諭知得為民事強制執行名義，且被告倘未履行本院諭知緩刑期間之負擔而情節重大者，檢察官得聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明（依最高法院95年第8次刑事庭會議決議：犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，此部分並無比較新舊法適用之問題）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、修正前刑法第339條第2項、刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 楊 文 廣法 官 鄭 永 玉上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 粟 儀中 華 民 國 103 年 6 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。