臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第471號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 温森泉選任辯護人 陳俊傑律師上列上訴人因被告恐嚇等案件，不服臺灣苗栗地方法院 102年度易字第496號中華民國103年 1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第5630號、102年度調偵字第83號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於温森泉部分撤銷。
温森泉犯強制未遂罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯強制罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役玖拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、温森泉之母温林世妹（起訴書誤載為「溫」）與陳庚鳳同為苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號土地共有人之一，其中温林世妹持分為2460分之277、陳庚鳳持分為2460分之418，而陳庚鳳位於上開共有土地上之祖厝因年久失修而破損不堪，乃於民國98年間拆除，僅留下房屋之地基計畫重建。詎温森泉因認為其實際使用面積較其母温林世妹持分換算面積仍有不足，故多次向陳庚鳳探詢其持分換算可使用之面積，要求陳庚鳳協議出讓祖厝基地改由其使用，惟均遭陳庚鳳拒絕。嗣因陳庚鳳於100年3月 5日，僱請工頭邱猛森在與前開共有土地毗鄰之苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號土地上為興建房屋進行整地工程時，温森泉因見邱猛森所僱請之怪手司機必須通行其母温林世妹所有之苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號土地內之現有巷道，為達取得前開目的，竟基於強制之犯意，先於100年3月5日某時，在邱猛森雇用之怪手司機經由前開125地號現有巷道進入陳庚鳳所有之前開 128地號土地要進行整地工程時，以經過私人道路為由阻攔施工，怪手司機乃聯絡邱猛森到場處理，邱猛森到場後，温森泉即向邱猛森恫稱：「晚上之前一定要開出去，明天不可以開進來，不然的話，怪手就沒辦法出去」等語，致使邱猛森不敢繼續施工；待陳庚鳳接獲邱猛森通知，與其妻陳邱杞香、其子陳連振一同抵達現場後，温森泉即向陳庚鳳揚言：「要不要坐下來談，不然保證房子蓋不成，且讓怪手無法出去，不信可以試試看」等語，圖以此脅迫方式使陳庚鳳行出讓租厝基地與其使用之無義務之事。惟因陳庚鳳不願就範並於同日16時許立即報警處理，以致未遂。
二、温森泉明知苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號土地為其母温林世妹與陳庚鳳及其他17名共有人所共有，且各共有人在上開土地上各自築屋居住、各自為占有管領，對於其他共有人使用、收益各自占有之土地範圍，未予干涉，業已歷經多年，各共有人間已有默示分管契約之存在。而陳庚鳳在上開共有土地上經繼承而來之祖厝，因年久老舊損壞，乃將祖厝拆除，僅保留房屋基地及牆腳，以便就地整建，依上開默示分管契約，仍保有上開建物基地之使用、收益權，温森泉竟無視上開分管契約約定，因不滿陳庚鳳不願出讓前開管領之共有地與其使用，竟另外又基於強制之犯意，於100年4月24日某時，在上開陳庚鳳所管領之祖厝基地外圍，設立六支鐵柱，鐵柱下方以水泥固定，並在鐵柱間圍起黑色塑膠網圈圍面積為
55.42 平方公尺，以此強暴方式，妨害陳庚鳳對上開建物基地行使管領、使用之權利。
三、案經陳庚鳳之子陳連振告發臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查：本案證人陳庚鳳、陳連振、邱猛森、徐登輝、邱淵淇、邱梅釗、黃生華、邱梓增、曾佑文、蔡佩玲等人於偵查中以證人身分所為之證述，雖屬傳聞證據，然其等於偵查中所為證言均經具結，而被告温森泉及辯護人均未釋明上開證人之陳述有何「顯有不可信之情況」，且於客觀之外部情狀觀之，亦難認有何顯有不可信之情狀，依上揭規定，應認上開證人於偵查中經具結所為之證述，均得為證據。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：證人陳邱杞香、陳淑惠於審判外所為之陳述，雖係傳聞證據，然因被告及其辯護人於本院準備程序中均同意做為證據使用，且迄本案言詞辯論終結前，亦未主張有不得為證據之情形，並經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，亦得為本案之證據使用。
（三）末按刑事訴訟法第159條至第159條之 5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決參照）。查：苗栗縣頭份地政事務所函、土地登記公務用謄本、地籍圖謄本、土地所有權狀、土地登記第二類謄本、苗栗縣政府建照執照申請相關資料、苗栗縣警察局頭份分局函、南埔派出所警員夏健輝職務報告、現場照片、證明書等非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均得作為本案之證據使用。
二、被告温森泉矢口否認有何前開強制之犯行，辯稱：㈠伊沒有恐嚇被害人陳庚鳳，100年3月 5日案發當日伊分別向工頭邱猛森及陳庚鳳溝通的真意，在於陳庚鳳於系爭共有土地上施工，必須經過伊母親所有之苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號土地，如大家不坐下協商系爭共有土地使用之面積，伊將依法行使前開 125地號土地所有權，排除邱猛森及陳庚鳳通行前開125地號土地至系爭共有土地施工之權利，此係正當權利之行使，並非以加害財產之危害通知他人；㈡伊係出於維護苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號土地之所有權，避免被認定為現有巷道或既成巷道，因而通知現場施工之邱猛森及建造人陳庚鳳，伊係出於防衛財產權之意思，伊所為僅係權利告知，並非出於恐嚇之意思，又伊亦未對在場之陳庚鳳或邱猛森為強暴、脅迫之行為，不符合強制罪之構成要件；㈢因為伊找陳庚鳳協商土地使用爭議的問題，陳庚鳳不跟伊講，所以伊於100年4月24日在陳庚鳳所管理之基地外圍設置鐵柱，用意是要宣示伊母親管領的範圍，伊的坪數不夠，希望陳庚鳳知道兩家土地是有爭議的，藉此來跟陳庚鳳取得溝通協調，並無強暴、脅迫之意思；㈣伊所設置之鐵柱完全不會影響到陳庚鳳土地的施工，因為伊是於100年4月24日傍晚用小鋼筋圍，100年4月26日早上，就被陳庚鳳拆除，他們平常住在屏東，伊設置鐵柱之時間只有一天半，他們都不在場，為何會影響施工，伊只是希望利用陳庚鳳拆屋重建這個時間點釐清共有地的使用範圍云云。經查：
（一）犯罪事實一部份：
1、被告其母温林世妹與被害人陳庚鳳同為苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號土地之共有人之一，其中温林世妹持分為2460分之277、被害人陳庚鳳持分為2460分之418，此有苗栗縣頭份地政事務所102年5月 8日頭地二字第0000000000號函暨檢附之土地登記公務用謄本、地籍圖謄本（見偵5630卷第87至98頁）、苗栗縣頭份地政事務所土地所有權狀（見偵5538卷第33頁）、土地登記第二類謄本（見偵5538卷第52至58頁）、頭份電謄字第020640號地籍圖謄本（見偵5538卷第59頁）在卷可稽，應堪認定。又苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號土地係被告之母温林世妹所有，此有苗栗縣頭份地政事務所102年4月26日頭地二字第0000000000號函檢送之土地複丈申請書、土地複丈圖、地籍圖重測地及調查（界址標示補正）表（見偵5630卷第78至83頁）在卷可稽，亦堪認定。而被害人陳庚鳳於100年3月 5日僱請工頭邱猛森，在苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號其所有土地上進行興建房屋之整地工程，業據證人邱猛森於偵查中證述綦詳（見偵5630卷第 109頁反面），並有苗栗縣政府建照執照申請相關資料（見偵5630卷第104至105頁）在卷可稽，被告對此亦不爭執，應堪認定。
2、被告於100年3月 5日，以通行其私人土地為由，阻攔邱猛森雇用之怪手司機施工，並對邱猛森恫稱：「晚上之前一定要開出去，明天不可以開進來，不然的話，怪手就沒辦法出去」等語，致使邱猛森不敢繼續施工，及對被害人陳庚鳳揚言：「要不要坐下來談，不然保證房子蓋不成，且讓怪手無法出去，不信可以試試看」等語，要求被害人陳庚鳳與其協調出讓租厝基地使用，被害人陳庚鳳不願配合而於同日16時許報警處理等情，業經證人即被害人陳庚鳳於偵查中證稱：伊本來申報100年3月9日要動工，所以100年3月5日要整地拆圍牆，被告就對伊說拆牆怎麼沒跟他說，後來被告就一直叫伊坐下來跟他談等語（見偵5630卷第
111 頁）及於原審中證稱：兩年前的事情很多芝麻細節，伊沒辦法記得一清二楚，伊只是講重點，被告有沒有講，主要是這樣，100年3月 5日邱猛森有跟伊說施工受到阻撓，請伊到現場去，伊就跟伊太太陳邱杞香、兒子陳連振去現場，伊到場時，被告就走過來說：「你拆那個圍牆怎麼沒有跟我講」，伊沒有回應，被告就說：「你要不要坐下來談」、「那你不坐下來談的話，我保證你的房子蓋不成，不信你試試看」，緊接著被告就對邱猛森說：「你明天不准再進來，要不然我要讓你怪手開不出去，不信你試試看」，被告有講說：「今天進來了就讓他做，那你不要再進來了，你再進來我絕對讓你出不去，我就住這裡，有事情來找我」，伊也沒有什麼應他，伊就靜靜的，伊太太還罵伊說「你不敢看他啊」，伊就這樣頭低低的，不理他，事情到這就是這樣，然後伊聽到了以後，看心裡怕怕不是辦法，所以就於當天15點多到派出所報案，報案完了又跑去找村長等語（見原審卷第123至138頁）綦詳，核與⑴證人邱猛森於偵查中證稱：100年3月 5日伊有在陳庚鳳土地上興建房子，剛開始伊是叫怪手進去整地，後來被告就過來阻擋，被告叫伊怪手出去，否則到時怪手就出不去了，伊就叫業主過來處理，接著警察就來了；被告當時在陳庚鳳過來工地時，有對陳庚鳳說：「要陳庚鳳坐下來談，否則保證房子蓋不成，並且讓怪手無法出去，不信的話試試看」這些話；伊確實有聽到被告對陳庚鳳說那些恐嚇言語，後面也有阻擋怪手進出等語（見偵5630卷第 109頁反面、第110頁反面、第111頁）及於原審中證稱：伊於100年3月5日聘請怪手司機在苗栗縣○○鄉○○段○○○○號要興建房屋之土地上做整地工程，怪手司機先到場，後來怪手司機因被嚇到、有點怕，就趕緊打電話給伊，叫伊趕快過去，並跟伊講說有人阻擋說不能施工，伊就趕過去，路上伊有聯絡業者陳庚鳳，伊到場時被告也有在那邊，被告就跟伊講叫伊把怪手開出去、叫伊不能施工，被告說：「你經過我們的路，不能施工」，伊有拜託被告說既然怪手已經進來了，就讓伊好好施工，被告就跟伊講說：「晚上之前一定要開出去，明天不可以開進來，不然的話，怪手就沒辦法出去」，因為土地糾紛要叫陳庚鳳坐下來談，陳庚鳳沒有坐下來談，然後陳庚鳳跟陳連振一起過來時，被告有講說：「沒有坐下來談、要讓陳庚鳳的房子蓋不成」，當時陳庚鳳、陳連振父子都在場等語（見原審卷第 91至109頁）；⑵證人即被害人陳庚鳳之子陳連振於偵查中證稱：當時伊跟父親陳庚鳳站在一起，被告是對著我們二人說的；100年3月 5日我們怪手動工時，被告阻攔並對伊及伊父母、工頭邱猛森說：「要不要坐下來談，若不坐下來談，我讓你怪手及機具出不去」，所以伊會害怕；被告對我們講說「怪手要出入的路是我私人的，我可以不讓他們過，你們這樣進出會有問題」，他對陳庚鳳講：「你要蓋房子要跟我講」，講完之後轉頭對我們包商說：「你的怪手今天傍晚就要開出去，明天不要開進來，否則我不保證可以開得出去，我就住在旁邊，我讓你房子蓋不成」，這是我們第一次跟被告接觸等語（見偵5630卷第 110頁反面、偵
553 8卷第115頁、第150頁反面）及於原審中證稱：100年3月5日那時伊父親跟伊說怪手要進來整地，伊記得聽到父親接到工頭邱猛森打電話來說在處理時有碰到干擾跟阻撓，所以伊與父母親就到現場去，現場已經有怪手司機及邱猛森，之後被告就跟伊父親陳庚鳳講「你要蓋房子，你要不要坐下來談一下？」，當時伊與父母親及邱猛森四個人都在一起，距離相當近，然後伊父親就講說「我在我自己的土地上蓋房子，跟你有什麼關係？」，接著被告就對著我們這一群人講「好，那你認為沒有必要坐下來談，我保證你房子蓋不成，不信你試試看」、「你怪手今天傍晚前要開出去，不要再進來，我就住在隔壁」、「你有任何事情你可以來找我，你怪手要開出去」，所以我們事後就到南埔派出所去報警等語（見原審卷第110至118頁）；⑶證人即被害人陳庚鳳之妻陳邱杞香於警詢中陳稱：100年3月
5 日15時左右，被告叫囂說要不要坐下來談一談，當時有工人及怪手在整地如不坐下來談，我們回稱要談什麼？他不講，被告說如不坐下來談，讓我們房子蓋不成，路不讓我們通行，當時叫怪手馬上開走明天不可以開進來，有問題找被告，被告就住在這裡附近等語（見偵5538卷第22頁）相符，並有苗栗縣警察局頭份分局南埔派出所受理案件登記表（見偵5538卷第79頁）在卷可稽，應堪認定。衡以，證人邱猛森僅係受雇於被害人陳庚鳳之工頭，與被告間並無任何利益糾葛或土地糾紛，當無刻意誣陷被告之虞，是其證述內容當具有相當程度之可信度，證人陳邱杞香、陳連振雖為被害人陳庚鳳之妻、子，關係親密，然其等所為之證述內容，均與證人邱猛森之證述大致相符，並無刻意誇大渲染之情，自堪採信。被告辯稱證人陳連振證述不實在云云，既與現有事證不符，要屬無據。
3、按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，應由共有人全體共同協議訂定之，民法第820條第1項定有明文。依據現有卷證可知，被害人陳庚鳳與被告之母温林世妹及其他共有人就苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號共有土地，固未約定各自使用之特定部分，亦未曾簽訂分管契約，惟共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得認有默示分管契約之存在。觀諸被害人陳庚鳳於偵查中陳稱：雖然沒約定分管，但是大家都默示各自管領範圍沒意見，沒人對彼此蓋房子的範圍有爭議等語（見偵5360卷第28頁），核與⑴證人黃生華於偵查中證稱：伊是苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號土地共有人，伊是於69、70年間向江長妹購買木造房子跟土地持分，購入後有在增建房子，使用範圍就是依照原有的房子居住下來等語（見調偵卷第22頁反面）、⑵證人徐登輝於偵查中證稱：伊是苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號土地共有人，從伊祖父那一代的人就已經住在該處，使用範圍就從以前開始蓋房子就是在那邊使用，鄰居都沒有意見，每一戶使用的範圍，地坪都沒有變過，據伊瞭解，目前都沒有人反對，對於陳庚鳳拆掉房子後，使用原本的基地，我們鄰居都沒反應等語（見調偵卷第23頁）、⑶證人邱淵淇於偵查中證稱：伊是苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號之地主，伊也是共有人，伊在該土地上有房子，地坪是原本的，地上物有改建，伊祖父以前居住該處，就已經蓋了房子，我們後代使用的範圍就是依照祖先的範圍，陳庚鳳要拆掉他祖先留下的房子，我們也無權過問，他們要重建的話，伊也沒意見，伊覺得陳庚鳳在原基地上重建房屋，他不需要來跟我們所有地主談，因為他原本使用的地坪是祖先留下來的，只要不超過那個坪數就可以了等語（見調偵卷第23頁正面、反面）、⑷證人邱梅釗於偵查中證稱：伊是苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號土地的所有人，大家是鄰居，伊居住的房子有改建過，上一輩住了七、八十年，沒有什麼意見，不曾聽說發生什麼事，伊改建時，大家都沒有意見，如果陳庚鳳在原地改建房子，伊沒意見，以前老一輩留的地，各人的地各人蓋，伊沒意見等語（見調偵卷第24頁）、⑸證人陳連振於偵查中陳稱：被告用圍籬的手段強迫我們出面，雖然土地是共有的但是土地共有人都在各自所佔用的土地上蓋花園或房子，大家也都沒有意見，代表已經有默示的分管契約存在等語（見偵5630卷第54頁）相符，由此可知，各共有人就苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號共有土地之使用，均係依照歷年來祖先使用之範圍，各共有人在原先使用範圍內就地改建，從無其他共有人主張權利或干涉過，各共有人均係長時間持續基於排除他人使用而將各自使用之特定範圍之土地置於自己實力支配之下，足認被害人陳庚鳳與各共有人間應有默示分管之約定存在。從而，系爭土地之使用範圍，既係各共有人依據多年來之默示分管約定，則被告自無權因被害人陳庚鳳舊屋拆除重建，即要求被害人陳庚鳳必須出讓其原先祖厝建物所在之共有土地與其使用，是被告就此所辯，要屬無據。
4、對於被害人陳庚鳳所有 128地號土地所須通行之苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號温林世妹所有部分土地，是否為現有巷道或既成巷道一節，經本院向主管機關苗栗縣政府查詢結果，經苗栗縣政府函覆略以：「經調閱旨揭苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地，100年12月1日（庄）17號函使用執照所附之建築線成果圖說，127及128地號土地前於99年間向本府申請興建建築物，旨揭 125（部分）地號土地符合苗栗縣建築管理自治條例第5條第1項第 1款供公眾通行，具有公用地役關係之巷道及大法官釋字第 400號解釋略以：『....既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）』並於99年 2月11日府商建字第0000000000號函核准建築線成果圖說，此有苗栗縣政府103年11月3日府商建字第0000000000號函（見本院卷第147至154頁）在卷為憑；復經本院囑託轄區警員查證結果，認為：被害人陳庚鳳所有苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地，車輛通行須經前段125地號土地上之現有巷道外，無其他道路可供通行，此有苗栗縣警察局頭份分局103年10月23日份警偵字第 0000000000號函檢送之南埔派出所警員夏健輝103年10月 17日職務報告及現場照片（見本院卷第136至139頁）在卷為憑，核與證人邱猛森於原審中證稱：當初進去蓋房子只有一條道路等語（見原審卷第 103頁反面）相符；佐以，卷附之苗栗縣南庄鄉員林村村長邱梓增於100年2月 5日書立之證明書（見本院卷第157頁）內容記載：「苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○號土地上之道路為早在日據時○○○鄉○○路，於民國78年代由地主無償提供向南庄鄉公所申請村里小型工程補助拓寬成現在的三米寬產業道路無誤」，亦同此旨，由此可知，苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號部分土地確係供公眾通行多年之現有巷道，應屬無疑。再者，該現有巷道既已供被害人陳庚鳳及其他人通行多年所必要，且被害人陳庚鳳就其所有、與該地相鄰之苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，向苗栗縣政府申請建築許可（建照），業經審查符合，准予給照乙節，亦有苗栗縣政府99年 7月21日府商建字第0000000000號函（見偵5538卷第83至87頁）在卷為憑，可見被告於案發當時業已知悉該處為現有巷道，已供公眾通行所必要之情。按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第 767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已（最高法院84年度台上字第2153號民事判決參照）。位於前開 125地號土地上之現有巷道，既係供公眾通行所必要，被害人陳庚鳳亦僅通行使用，並無占有之行為，則被告自無權以不讓通行為由，阻撓被害人陳庚鳳在其私有土地上施工，藉以脅迫被害人陳庚鳳答應出讓其祖厝基地與其使用。是被告就此所辯，亦屬無據。
5、對於被告之犯罪動機，依據證人邱梓增於另案偵查中證稱：被告、陳庚鳳都有來找伊，最先是陳庚鳳來找伊，說工程車進出的道路是被告的土地，但被告不讓工程車進出，請伊幫忙協調，希望被告可以讓他通行，之後伊就去找被告商談，被告就要求使用上述的空地，之後雙方沒有達成協議，被告就將該通道封住，陳庚鳳的工程車是借用鄰居的農地勉強通行等語（見本院卷第131頁反面至第132頁），對照被告於偵查中供稱：伊當天有跟工頭說，陳庚鳳動工的範圍有一些是我們的，陳庚鳳說他們蓋的範圍少於他們持分，伊認為是多，所以伊請他們應該跟伊談，但是他們不要，而他們施工會經過伊母親私有地○○段 000地號土地，所以伊才跟施工工頭邱猛森說如果陳庚鳳不坐下來談，伊不會讓施工者經過伊母親私有地等語（見偵5630卷第28頁）、於另案偵查中供稱：伊與陳庚鳳的土地是相鄰與共同使用，但因為伊的房屋土地缺了一塊，陳庚鳳卻多出了一小塊，伊才去想與對方協商該塊土地的利用等語（見本院卷第 131頁）及其後於本院準備程序中供稱：伊當時會去找陳庚鳳，因為 129地號是共有地，伊的目的就是要找陳庚鳳協商；但陳庚鳳手一揮就說沒什麼好談的，不願意跟伊協商等語（見本院卷第65頁反面）可知，被告施用前開手段，係為逼迫陳庚鳳與其協調並同意出讓祖厝基地與其使用之目的，而非係基於恐嚇危害他人財產安全之犯罪。
6、按刑法第 305條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言，如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304條之強制罪，而非同法第305條之恐嚇安全罪（最高法院72年度台上字第5618號判決意旨參照）。
被告先後對邱猛森、被害人陳庚鳳出言恫嚇之行為，均係為脅迫被害人陳庚鳳出讓其原先所管領使用之共有土地予其使用，而被害人陳庚鳳既係依照各共有人多年來各自管領使用之土地範圍進行房屋重建工程，並無出讓共有土地予被告使用之義務，則被告出言恐嚇之行為，顯已以脅迫手段，使被害人陳庚鳳行無義務之事，自應該當於強制罪之犯罪構成要件，而非恐嚇危害安全罪。
7、被告雖以前詞置辯，惟：⑴被告雖辯稱證人陳連振於案發當天不在場，伊根本就沒見
過他云云。然證人邱猛森、陳庚鳳均於原審中明確證稱陳連振有在場等語（見原審卷第 95、123頁），且觀諸證人陳連振於偵查及原審中之證述內容，核與證人邱猛森、陳庚鳳等人之證述內容大致相符，若非在場親身參與何能就細節部分之陳述，毫無出入之情！再者，證人陳連振雖就案發當天究竟係由屏東直接前往案發地點或由桃園前往案發地點、當天係由其開車或由其父陳庚鳳前往案發地點之細節問題，記憶不清（見原審卷第 116頁反面），而與證人陳庚鳳明確證述當天由屏東上來、其與陳連振輪流開車之情（見原審卷第121頁、第129頁正面、反面），明顯有所出入，然證人陳連振業已交代其記憶不清之原因，係因當時要拆鄰居圍牆時有受到干擾、有去澄清，理論上應該在桃園的機會比較大（見原審卷第 116頁反面），而證人陳庚鳳亦於作證之初即表示對於細節無法記得一清二楚（見原審卷第 123頁），且該部分細節與本案之犯罪構成要件事實間並無任何之證據關連性存在，是縱證人陳連振、陳庚鳳就此細節所為之證述有不一致之情形，亦不影響渠等其他證述之可信度。況且，被告並未提出其他相關反證，推翻證人邱猛森、陳庚鳳之前開證述，以資證明證人陳連振於案發當時不在場之情，尚難僅以證人陳連振、陳庚鳳就前開無關犯罪構成要件之細節問題證述有所出入乙節，即行認定證人陳連振不在場、證詞不可信。是被告就此所辯，要難採信。
⑵被告辯護人雖聲請傳喚證人即苗栗縣政府工務處道路管理
科蔡佩玲，欲證明苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地在100年3月5日時並非指定建築線之現有巷道。然依①苗栗縣0000000000000道000000000000號函（見偵52卷第9至10頁）認為：旨案系爭道路，係本府99年2月11日99商建字第0000000000號指定建築線，係屬「苗栗縣建築管理自治條例」之現有巷道；②苗栗縣0000000000000道000000000000號函（見原審卷第 159頁）亦認為：本案依據本府99年 2月11日99商建字第0000000000號指定建築線，係屬「苗栗縣建築管理自治條例」之現有巷道；核與證人即苗栗縣政府建築管理及國宅科科長曾佑文於另案偵查中證稱：（苗栗縣政府99年7月21日府商建字第0000000000 號函所載「未連接建築線，所以用其他道路作為進出使用」）這就是 128地號土地未連接公眾通行的現有巷道，但 128地號附近最近的現有巷道就是在橫跨126、125、127 地號的現有巷道；本案是由伊同事徐美雲承辦的，她至現場看後認係現有巷道等語（見本院卷第 179頁反面）相符，由此可見，主管機關自始即認定苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號土地上之巷道係屬現有巷道無訛。至於，苗栗縣政府認定前開 125地號部分土地係屬現有巷道之法律依據，依據證人曾佑文於另案偵查中證稱：既成道路依大法官釋字第 400號解釋，供不特定人通行，要有必要性非僅為通行的方便，且須不知其起始；苗栗縣對現有巷道的認定是比既成道路寬，成立的條件比較廣，若是符合釋字第400號的定義，就是依苗栗縣建築管理自治條例第5條第1款的認定；苗栗縣所指現有巷道，除該條例第5條第 1款，還包括原為私設道路，但經土地所有權人出具供不特定人使用的同意書，第 3款就是捐出來給政府，通常會用到第4款的情形相當少，第4款是在保障過去通行權益不受影響；現有巷道是指供公眾通行的道路等語（見本院卷第179頁），對照苗栗縣政府103年11月3日府商建字第0000000000號函（見本院卷第147至154頁）認為：「..旨揭125（部分）地號土地符合苗栗縣建築管理自治條例第5條第1項第1款供公眾通行，具有公用地役關係之巷道...」，可知主管機關認定為現有巷道之法律依據，係根據苗栗縣建築管理自治條例第5條第1項第 1款之規定。被告辯護人雖提出證人即苗栗縣政府公務處道路管理科臨時工程助理員蔡佩玲於另案偵查中證稱：基本上，只要指定過建築線就是現有巷道，本件是苗栗縣建築管理自治條例第5條第1項第4款的情形等語（見本院卷第238頁），然觀諸苗栗縣建築管理自治條例第5條第 1項第4款係規定「本自治條例所稱現有巷道包含下列情形：...於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定（示）建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通安全及市容觀瞻者。」，而系爭現有巷道係於99年 2月11日始經指定建築線，明顯與該規定不相符合，證人蔡佩玲前開證述之正確性即有可疑，且與證人曾佑文之前開證述不相符合，證人蔡佩玲對此亦無法提出相關法令規則或函示見解為其依據，則其所為證述，自難資為有利於被告之事證，更無傳喚到庭作證之必要。復以，本院依據現有事證，認為苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號土地上之道路，既經主管機關苗栗縣政府認定係屬「現有巷道」，不論其是否符合大法官解釋所稱之「既成道路」要件、或在案發時是否為指定建築線之現有巷道等等，均不影響其係供公眾通行之目的，被告自不得擅自圍堵已成之現有巷道，阻攔被害人陳庚鳳通行。是以，本院認為被告辯護人聲請傳喚證人蔡佩玲，欲證明苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地在100年3月5日時並非指定建築線之現有巷道部分，應無調查之必要性存在，附此敘明。
8、從而，被告以言語脅迫被害人陳庚鳳使其行出讓祖厝基地之無義務之事未遂等情，應堪認定。被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。
（二）犯罪事實二部分：
1、被告於100年4月24日某時，在苗栗縣○○鄉○○段 ○○○號共有土地上被害人陳庚鳳所管領之祖厝基地外圍，設立六支鐵柱，鐵柱下方以水泥固定，並在鐵柱間圍起黑色塑膠網圈圍等情，業據證人即被害人陳庚鳳於偵查中證稱：當時圍籬的鋼釘固定在伊原本損壞房屋的基地上，再圍上黑色的圍籬等語（見偵5538卷第 145頁）及於原審中證稱：
被告用六根鋼筋跟黑色塑膠圍籬圍起來的土地是伊的祖厝；被告就是利用圍籬的手段強迫我們出面跟他談，要伊讓出伊那塊共有地等語（見原審卷第127頁、第135頁反面）綦詳，核與⑴證人即被害人陳庚鳳之女陳淑惠於警詢中陳稱：被告所圍籬之土地已損害到伊爸爸陳庚鳳在苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號土地之合法使用權利；被告在伊爺爺遺留下的房子地基上圍圍籬，在伊個人記憶中該房舍是伊爸爸已使用40幾年有餘等語（見偵5538號卷第24、25頁）、⑵證人陳連振於偵查中證稱：我們到現場發現圍籬不是臨時性，以水泥將鋼釘固定之後，破壞我們的牆角，將黑色圍籬繞在鋼釘上等語（見偵5538卷第 145頁反面）及於本院中陳稱：我們原先舊有管領的範圍是在 129地號共有土地上，舊房子拆掉要整平，就會使用到 129地號土地我們原先管領的部分，所以被告設置鐵柱的行為會影響到我們的施工等語（見本院卷第66頁反面）相符，並有地籍圖謄本（見偵5360卷第11頁）在卷為憑，核與被告於警詢中供稱：該圍籬係伊於100年4月22日所設置，高一米的塑膠黑色圍籬網，長約15米，鐵柱直徑3公分，高1米多約六根等語（見偵5538卷第27至28頁）及於偵查中供稱：伊設置的黑色圍籬及鐵柱，鐵柱下方是以水泥固定，黑色圍籬是塑膠的，鐵柱下方有用水泥固定，但不是每一根鐵柱都用水泥固定，有些是直接插在泥土裡，總共差不多有五、六根鐵柱等語（見偵5630卷第53頁正面、反面）相符，應堪認定。
2、又被告在前開被害人陳庚鳳所管領之祖厝基地外圍，以六支鐵柱、黑色塑膠網實際圈圍之面積，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官囑託苗栗線頭份地政事務所測量結果，被告圈圍面積為 55.42平方公尺，此有臺灣苗栗地方法院檢察署履勘現場筆錄（見偵5630卷第85頁）、履勘現場照片（見偵5630卷第86頁）、苗栗縣頭份地政事務所102年5月8日頭地二字第 0000000000號函暨檢附之土地複丈成果圖（見偵5360卷第87、99頁）、被告設置圍籬之現場照片（見偵5538卷第51、64頁）、臺灣苗栗地方法院檢察署勘驗筆錄（見偵5538卷第102頁）、苗栗縣頭份地政事務所101年1月19日頭地二字第 0000000000號函檢送之土地複丈成果圖（見偵5538卷第103至104頁）在卷可稽，被告對此亦不爭執，亦堪認定。
3、依據⑴被害人陳庚鳳於偵查中陳稱：被告後來一直要伊把房屋基地給他，伊不同意等語（見偵5538卷第72頁反面）、⑵證人陳連振於偵查中陳稱：被告將我們的地用黑色圍籬圍起來，讓我們無法行使權利，就是讓我們無法施作土木工程的權利等語（見偵5630卷第53頁），對照被告於偵查中供稱：伊所圍的地方是陳庚鳳家老房子所在地，伊父親交代，土地是公同共有，使用上有爭議，當時房子還在時我們不方便講什麼，等他拆完之後伊就想找他溝通，但對方不理睬，所以伊就先將地圍起來，這樣對方就一定會出面與伊談，如果不圍的話，對方一定不理伊；伊當時想說伊家少了10幾坪持分，圍圍籬想讓他們好好談等語（見偵5630卷第53頁正面、反面、偵5538卷第129頁反面），可知被告設置鐵柱及黑色塑膠網圍籬之目的，確實係為阻礙被害人陳庚鳳在系爭土地上進行房屋重建工程，其行為業已造成被害人陳庚鳳對系爭土地行使管領、使用權利之妨害。
4、按刑法第304條第1項所謂強暴，雖非以被害人之自由，完全受其壓制為必要，且亦不以直接施諸於他人為必要，若間接施之於物體而影響於他人者亦屬之，惟仍以其手段依客觀觀察足認有以相當程度有形力之行使，致特定人意思決定自由受限為要，非不必對被害人施以強暴或脅迫行為，即足以構成強制罪。是行為人對於被害人之強脅行為與其妨害他人權利之行使間，具有內在之密切關係及特定之時間關係為強制罪之先決條件，即強暴、脅迫行為必須係行為人為達妨害他人行使權利之手段。觀諸現有事證，被告設置鐵柱圍籬之行為，雖並未直接施諸於被害人陳庚鳳，而係間接施之於物體，然因時值被害人陳庚鳳房屋重建工程施工期間，此有被害人陳庚鳳提出之苗栗縣政府99年7月22日核發之建造執照（見偵5630卷第 194至195頁）在卷為憑，而被告實際圈圍之面積多達 55.42平方公尺，衡情以觀，確實足以造成被害人陳庚鳳對於系爭土地行使管領、使用權利之影響。從而，被告對被害人陳庚鳳所管領使用土地施加強暴設置鐵柱圍籬之行為，既已使被害人陳庚鳳權利行使之意思決定自由受到限制，自己該當於強制罪之犯罪構成要件。
5、被告雖以其設置鐵柱圍籬時，被害人陳庚鳳不在場，不會影響施工為由，主張與強制罪之「強暴」要件不相符合。惟按刑法第304條第1項稱「強暴」者，乃以實力不法加諸他人之謂，惟不以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之（最高法院86年度台非字第
122 號判決意旨參照）。且上開圍籬之設置，係不法腕力之實施，未拆除前，被告利用上開圍籬實施不法腕力之狀態一直存在，嗣被害人陳庚鳳要行使權利時，亦因此而受強制。本案既已認定被害人陳庚鳳就其原有祖厝所在之共有土地，依據各共有人間之默示分管約定，擁有獨立管領、使用之權利，且斯時被害人陳庚鳳正在房屋重建之施工期間，被告以設置鐵柱圍籬之強暴方法，妨害被害人陳庚鳳對系爭土地之管理、使用權，自係以強暴方法加諸於被害人陳庚鳳。是被告就此所辯，亦與現有事證不符，要難採信。
6、從而，被告以設置鐵柱圍籬之強暴手段，妨害被害人陳庚鳳行使管理、使用其祖厝所在基地之權利等情，應堪認定。被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。
（三）綜上所述，被告所犯前開強制未遂、強制既遂等犯行，應堪認定。被告前揭所辯，均係事後卸責之詞，要難採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、法律適用：
（一）犯罪事實一部分：
1、被告先後以言語恫嚇邱猛森及被害人陳庚鳳，脅迫被害人陳庚鳳行出讓其所管領使用之共有土地予其使用之無義務之事，而被害人陳庚鳳既係依照各共有人多年來各自管領使用之土地範圍進行房屋重建工程，並無出讓共有土地予被告使用之義務，惟因被害人陳庚鳳未因之而答應出讓土地予被告使用，被告之行為應係已著手尚未達於使人行無義務之事之程度，自屬未遂。是核被告就犯罪事實一之所為，係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪。
2、按法院之審判，固應以檢察官起訴之犯罪事實為其審判之範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用刑罰。倘法院就檢察官起訴之同一社會事實審理結果，認被告所犯罪名與檢察官起訴之罪名不同，自得變更起訴法條而為審判，無訴外裁判之違法可言（最高法院99年度台上字第4031號判決參照）。本院經審理結果，認為被告就檢察官起訴之犯罪事實一部分，其所犯罪名應係刑法第304條第2項之強制未遂罪，而非檢察官起訴之刑法第 305條恐嚇罪，並於審理期日已告知被告此部分罪名之變更，使被告充分行使防禦權，爰基於社會基礎事實同一之前提下，逕予變更起訴法條。
3、按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。被告脅迫被害人陳庚鳳行無義務之事，既因被害人陳庚鳳未答應而未果，為未遂犯，爰依法予以減輕其刑。
4、又被告為達脅迫被害人陳庚鳳出讓共有土地予其使用之同一目的，先後出言恐嚇證人邱猛森及被害人陳庚鳳之行為，係於密接接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯而為包括之一罪。
（二）犯罪事實二部分：被告在被害人陳庚鳳所管領使用之前開共有土地外圍，設立鐵柱，鐵柱下方以水泥固定，並在鐵柱間圍起黑色塑膠網，妨害被害人陳庚鳳及其家人管領、使用該建物基地之權利，自係以強暴方法加諸被害人陳庚鳳妨害其行使權利，是核被告就犯罪事實二之所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。
（三）被告前開二次犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、本院之判斷：
（一）原審就被告所為犯罪事實一之犯行，認為事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告於100年3月 5日先後以「把怪手開出去，否則到時怪手開不出去」、「坐下來談，不然保證房子蓋不成，且讓怪手無法出去，不信可以試試看」等語脅迫邱猛森及被害人陳庚鳳，其主觀目的，均係為脅迫告訴人陳庚鳳與其協調並出讓其所管領使用之共有土地之無義務事之同一目的，並非單純圖以恐嚇證人邱猛森或被害人陳庚鳳之財產安全，原審未及詳察，遽論以恐嚇罪責，其認事用法即有違誤；⑵被告為達脅迫被害人陳庚鳳出讓共有土地予其使用之同一目的，先後出言恐嚇證人邱猛森及被害人陳庚鳳之行為，係於密接接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯而為包括之一罪，原審論以數罪，其認事用法亦有違誤。被告仍執前詞為由，就此部分提起上訴，否認犯罪，為無理由（詳如前述）；檢察官以原審量刑過輕為由，就此部分提起上訴，亦無理由。至於，被告以前開二次行為，應係接續犯之包括一罪，原審予以分論並罰，亦有誤會為由，提起上訴，就此部分，為有理由（業如前述）。
（二）又原審就被告所為犯罪事實二之犯行，未予詳察，細心勾稽，遽為無罪之諭知，自有未當，檢察官就此部分提起上訴，指摘原判決不當，為有理由。
（三）原審判決就犯罪事實一、二部分既有前開違誤，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於上開部分予以撤銷改判。爰審酌本案係因被告眼見被害人陳庚鳳就苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號共有土地上之祖厝，欲要求被害人陳庚鳳與其協調並出讓部分共有土地與其使用，因遭被害人陳庚鳳拒絕，被告為達目的，乃先對被害人陳庚鳳所僱請之工頭邱猛森及被害人陳庚鳳本人分別以前開言語脅迫，要求怪手不得通行其母所有苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號已供附近居民通行之現有巷道土地，進入施工為由，迫使被害人陳庚鳳與其協調並出讓共有土地與其使用，惟因被害人陳庚鳳報警處理，因而未遂；被告不思循合法管道，亦未顧及被害人陳庚鳳之意願，竟擅自在被害人陳庚鳳原祖厝所在之建物基地以鐵柱搭配黑色塑膠網之方式設置圍籬，致使被害人陳庚鳳及其家人無法管理、使用該建物基地，以圖迫使被害人陳庚鳳出讓共有土地與其使用，被告未顧及共有人在系爭共有土地上已有多年之分管默示，多年來各共有人在各自原有建物基地上重新改建使用，並無異議，僅因圖取被害人陳庚鳳原先使用之共有土地，即先後以前開強制之犯行，欲逼迫被害人陳庚鳳同意其無理之要求，其行誠屬可議，且因被告阻擋邱猛森怪手進入施工之行為，已造成被害人陳庚鳳之房屋整建工程之延宕，而被告於犯罪後猶飾詞狡辯，否認犯行，毫無悔意，以致無法徵得被害人陳庚鳳之諒解，考量其係大學畢業、現為退休教師之智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並合併定其應執行之刑，併予諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆
（五）查：被告行為後，刑法第50條業經總統於102年1月23日以總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自同年1月25日起生效施行；惟因被告所犯前開強制未遂、強制二罪，均屬得易科罰金及易服社會勞動之刑，不論依修正前、後刑法第50條之規定，對於被告定應執行之刑並不生影響，故無庸為新舊法之比較適用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第304條第1項、第2項、第25條第2項、第51條第6款、第41條第 1項前段，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘法 官 巫 淑 芳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧 威 在中 華 民 國 103 年 12 月 24 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。