臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第493號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林炳陽選任辯護人 林益輝律師上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣南投地方法院101年度易字第717號中華民國103年1月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署101年度偵緝字第77號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林炳陽犯背信罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、林炳陽前於民國96年間因侵占案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度苗簡字第1051號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定，於97年4月8日易科罰金執行完畢，猶不知警惕。
二、林炳陽係南業興業有限公司（於97年3月10日設立登記，登記名義負責人為陳志誠，址設苗栗縣苑裡鎮○○里○○00○0號1樓，下稱南業公司）之實際負責人，向張吉村租用位於南投縣南投市○○路○○○號之部分空間作為廠房，供南業公司擺放離型紙原料、ＰＵ機械等作為製造皮革業務之處所。
林炳陽另與張吉村、謝進、陳東彬等人合作投資離型紙事業，由張吉村、謝進、陳東彬共同出資60萬元，交由林炳陽負責購入、付款、領貨後轉售等事宜，倘轉售後有獲利，再由每人均分四分之一之利潤。嗣後林炳陽向維新棉業股份有限公司（下稱維新公司）之負責人林維鐘購買離型紙41,810公斤，林維鐘分別於97年3月11日交付12,470公斤、97年3月12日交付14,310公斤、97年3月19日交付10,430公斤、97年4月10日交付4,600公斤，41,810公斤離型紙之貨款共計627,150元（計算式：41,810公斤每公斤15元＝627,150元），然林炳陽僅於97年3月17日、97年3月20日分別給付20萬元、20萬元，扣除之前交付之訂金1萬元後，尚欠217,150元（折合為14,476公斤離型紙之貨款，計算式：217,150元15元＝14,476公斤）。林炳陽收受離型紙後因未能轉售獲利，於97年5月間林炳陽與張吉村等人約定由張吉村、謝進、陳東彬分得其中四分之三約151,903碼，林炳陽則分得其中四分之一約50,641碼，均放置於南投縣南投市○○路○○○號廠房。
因林維鐘尚有217,150元貨款（相當14,476公斤之離型紙）未收取，林維鐘乃分別於97年5月29日、97年5月30日至上開廠房各載回離型紙3,930公斤、4,540公斤抵銷積欠之貨款，尚有相當於6,006公斤之貨款未能抵償（計算式：14,476公斤－3,930公斤－4,540公斤＝6,006公斤）。
三、林炳陽因南業公司需資金營運，遂於97年5月間邀約施振盛、廖本淵等人投資南業公司成為股東，三方復於97年5月27日簽立「合夥契約」，施振盛實際交付現金60萬元入股，並取得南業公司之油壓機1臺作為質押，廖本淵入股係以林炳陽之前向其購買尚未付款之ＰＵ主機1臺充作股本，林炳陽則以前述自張吉村、謝進、陳東彬等人分得之離型紙50,641碼中部分品質較佳之29,822碼離型紙列入南業公司之資產（下稱系爭離型紙），三人並同意系爭離型紙作為資產價值為894,660元（即29,822碼30元＝894,660元）。林炳陽於合夥契約第7條約定同意對外擔任合夥代表，對內擔任合夥事業體營業上一切生產、銷售事務之執行責任，為有執行權之合夥人，係為南業公司處理財產事務之人。惟林炳陽與施振盛、廖本淵簽立合夥契約後未久，南業公司即於97年6月間停止營業，林炳陽亦離開南業公司位於南投縣南投市○○路○○○號之廠房，且未依合夥契約第25條約定進行清算分配剩餘財產。
四、嗣於98年1月23日林維鐘再向張吉村、林炳陽催討最後積欠之6,006公斤貨款，並與司機陳燈貴駕駛貨車至南投縣南投市○○路○○○號廠房，張吉村表示現場堆置屬於林炳陽所有之離型紙約6,750公斤，張吉村遂以林維鐘之行動電話向林炳陽詢問，得否讓林維鐘將現場屬於林炳陽所有之離型紙約6,750公斤載回以抵償積欠之貨款，林炳陽明知現場屬於其所有之離型紙，可能包括屬於南業公司合夥資產之系爭離型紙，且尚未經清算分配程序，林炳陽基於意圖為自己不法之利益（即清償其個人積欠林維鐘之貨款），而損害合夥人施振盛、廖本淵之利益，為違背執行合夥人任務之行為，同意林維鐘載回現場屬於其所有之離型紙6,750公斤，稍後林維鐘將6,750公斤之離型紙載往林炳陽當時位於苗栗縣之住處，林炳陽收受後再給付林維鐘168,100元貨款，事後林炳陽將6,750公斤之離型紙銷住大陸地區，致生損害於合夥人施振盛、廖本淵之利益。迄於98年6月間施振盛返回南業公司廠房查看，始知悉現場已無屬於林炳陽所有之離型紙，而提出告訴。
五、案經施振盛訴由南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：被告林炳陽（下稱被告）及選任辯護人對本案有關證據能力部分當庭明確表示沒有意見（見本院卷103年5月6日準備程序筆錄），且查：
一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人張吉村、林維鐘、施振盛等人於檢察官偵訊時所為之陳述，本院審酌上開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情上開證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及選任辯護人於本院審理時均未提出、主張任何可供證明上開證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以調查審認，足認證人張吉村、林維鐘、施振盛等人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，得為證據，而有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及選任辯護人表示意見。當事人均已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及選任辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告經本院所引用之檢察官偵查中及原審、本院審理時所為自白（包括部分自白）部分，被告及辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告經本院所引用之於檢察官偵查中及原審、本院審理時所為自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上列所述其他具證據能力部分之證據，均足認被告經本院所引用之於檢察官偵查中及原審、本院審理時所為自白（包括部分自白）部分，其與事實相符，自得為證據。
貳、關於實體認定部分：
一、訊據被告坦承伊於98年1月23日同意林維鐘與貨車司機陳燈貴至南投縣南投市○○路○○○號廠房載走其所有之離型紙約6,750公斤，林維鐘即將6,750公斤之離型紙載往伊位於苗栗縣住處，伊收受後再給付林維鐘168,100元貨款，事後伊將6,750公斤之離型紙銷住大陸地區等事實，惟矢口否認有不法意圖，辯稱：林維鐘於98年1月23日載走之6,750公斤離型紙，與屬於南業公司合夥資產之系爭離型紙無關，屬於南業公司合夥資產之系爭離型紙係遭張吉村變賣至越南地區等語；又辯護人為被告辯護稱：被告所經營的南業公司因經營不善，張吉村表示要投資，被告遂將廠房遷移到南投縣南投市○○路○○○號，被告放置在南業公司的離型紙有兩類，一類是向林維鐘買來的離型紙，一類是被告從苑裡搬來的離型紙，後來因為張吉村配偶反對而拆夥，97年5月間張吉村就把離型紙分成四等分，被告取得其中一等分，被告把從張吉村處分得的29,822碼離型紙和其他離型紙均放在一起，被告與施振盛的合夥契約資產表上之離型紙29,822碼，是比較好且有編碼的，98年1月23日林維鐘載走的離型紙並不是林維鐘賣給被告的離型紙，而是被告從苑裡搬來的離型紙。被告與施振盛簽訂合夥契約後，並沒有去搬動任何離型紙，離型紙都在張吉村持有當中，張吉村在台中地檢署亦自承把剩下離型紙都賣到越南地區，被告並未構成侵占、背信罪嫌等語。
二、按合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇（民法第680條參照），該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體。如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪（最高法院90年台上字第6082號刑事判決要旨可資參照）。且按民法第667條第1項、第2項規定，稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，其出資得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；又合夥人執行合夥之事務，應與處理自己事務為同一注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末，民法第672條、第540條定有明文。
三、經查，依卷內被告於97年5月27日與施振盛、廖本淵簽訂之合夥契約載明：「立合夥契約人林炳陽（以下稱簡稱為甲方）、廖本淵（以下簡稱為乙方）、施振盛（以下簡稱為丙方），茲因甲方先前獨資經營之南業興業有限公司（以下簡稱為本事業體）為擴張事業特邀乙、丙方組識合夥營利，互約出資共同經營事業體，經全體人同意訂立合夥契約互應遵守條件列開於下：第一條、…………。第七條、本事業體經全體合夥人推舉甲、乙、丙三人共同執行之，其分擔合夥事務執行如下：一、合夥人甲、乙、丙共同擔任合夥會計，執掌金錢出納及有關本事業體業務之收支結算等事務之執行責任，並應於每月五日召開合夥人會議。二、合夥人甲除對外關係為合夥代表外，並擔任本事業體營業上一切生產、銷售事務之執行責任。……。第九條、執行合夥事務之合夥人，應以忠實及有相當之注意執行事務，如因故意或過失對於造成損害時，該合夥執行人應負其損害賠償責任。」（見99年偵字第338號卷第13、14頁）。是被告既與施振盛、廖本淵簽立合夥契約，被告自應遵守上開契約約定，以及民法有關合夥和所準用委任條文之規定，本件被告於合夥關係中係擔任有執行權之合夥人，被告為南業公司處理資產業務時，自應以善良管理人之注意義務為之，如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，自屬刑法背信罪所評價之範圍。
四、又刑法第342條第1項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院87年台上字第3704號刑事判決意旨參見）。經查，依卷內被告於97年5月27日與施振盛、廖本淵簽訂之合夥契約載明：「……第三條、合夥人互約出資之種類數量及其認股數如下：一、甲以現開設在南崗工業區廠內所設置動產機械器具及有關一切設備造作以及原動力電氣用水等設施全部（如附件一資產表）之所有權估價為140萬元整為出資認股140股。二、乙以ＰＵ主機1台為出借使用認股60股。三、丙以油壓機1台為出借使用認股60股。
為保障乙、丙方投資權益，全體合夥人同意本事業體每月給付租金各1萬8千元整。」（見99年偵字第338號卷第13頁）；另觀之卷內被告於97年5月27日與施振盛、廖本淵簽訂之合夥契約所附之資產表編號第16項為「離型紙29822Ｙ＊30，金額894,660元」（見99年偵字第338號卷第16頁），是系爭離型紙29822碼確實屬於被告與施振盛、廖本淵之合夥資產。
五、本件茲應審究者98年1月23日維新公司負責人林維鐘與貨車司機陳燈貴自南投縣南投市○○路○○○號廠房載走的離型紙6750公斤，是否係資產負債表上之系爭離型紙，經查：
（一）關於被告之供述：
① 被告於101年6月19日偵訊時供稱：「（你跟林維鐘買的那
批60公噸的離型紙是張吉村跟另二位股東出資買的，為何會把這批離型紙做為南業興業公司的而跟施振盛簽合夥契約？）我跟施振盛簽的合夥契約附的資產表編號16的離型紙上寫28,922碼，1公斤大約是4碼，所以資產表編號16上的這一批離型紙大約就是7.5公噸。（資產表編號16的離型紙只有7.5公頓，為何其金額是89萬多元？）我跟林維鐘買的離型紙有好有壞，我們把好的挑出來、當做我們合夥的資產，好的離型紙1碼是台幣20多元，所以算出來29,822碼大約是70多萬元，當時可能是用20多元或是用30多元去換算資產的價值。（資產表編號16的7.5公噸離型紙在何處？）就是被林維鐘載走的那一批。」（見101年偵緝字第77號卷第47頁）。
② 被告於101年7月26日偵訊時供稱：「南業興業公司分得的
50,641碼離型紙拿到何處？）50,641碼約11或12噸，要退給林維鐘的是15噸多，南業興業分到的離型紙都被林維鐘載走了。（林維鐘把從南業興業公司載的離型紙，載到你處時，這部分的離型紙仍屬南業興業公司的資產？）我認為私人出錢，把林維鐘載到我處的離型紙，這部分的是屬於我私人所有。」、「（你把你分到的50,641碼離型紙中的29, 822碼當做是你跟施振盛合夥的財產？）是。（這29,822碼的離型紙拿到何處？）被林維鐘載走了。」（見101年偵緝字第77號卷第68頁）。
③ 被告於原審準備程序時供稱：「系爭離型紙是公司欠林維
鐘的錢，所以我才依照林維鐘的指示把離型紙搬給他，他的意思就是說沒付錢他就會把東西搬回去，他後來又改變他的意思把東西載去我家，希望還是可以交易，我還是跟他說餘款217,150元沒有辦法給他，他就說沒關係可以寬限我幾天，之後我去籌錢只籌到168,100元，他就說餘額這樣就好了，剩下的49,050元就不再追討。」、「當時廠房內確實有系爭的離型紙，那時候也是屬於公司的，但是實際上並沒有付清，我並沒有跟他說錢已經付清，且這些資產表是會計打的，我不清楚。」、「（既然是公司的資產為何林維鐘可以經過你同意將離型紙載走？）我沒有權利同意，我只是公司其中一名股東，同意載走的人是張吉村，不是我，張吉村是將此部分的離型紙一半賣掉，一半讓林維鐘載走，不是我指示的。」（見原審卷第34、35、46頁）。
（二）關於證人張吉村之證述：
① 證人張吉村於99年2月4日偵訊時結證：「（你有跟林炳陽
去向林維鐘買離型紙？）去一趟，我跟另外二個股東一個姓謝，另一個姓陳，我們三人各投資20萬給林炳陽，去向林維鐘買離型紙，這批離型紙是私人買的跟南業公司無關，是載到南業公司去放。（陳燈貴在98年1月23日載走的離型紙是否是你們跟林維鐘買的那批？）部分是的，包括之前林炳陽從苑裡載過去的，但是陳燈貴載走的數量就是林炳陽所欠貨款的數量。」（見99年偵字第338號卷第32頁）。
② 證人張吉村於101年7月19日偵訊時結證：「林維鐘載走一
部分離型紙後，工廠還剩下約20噸的離型紙，這部分離型紙我把它賣掉了，因為這些離型紙是我的。」（見101年偵緝字第77號卷第87頁）。
③ 證人張吉村於101年7月26日偵訊時結證：「（那林炳陽可
以分到多少離型紙？）我們當時總共買到202,544碼的離型紙，總計支出離型紙的費用617,150元，運費加堆高機及工資總計是182,850元，加上617,150元是80萬，每一碼的成本是3.95元，我跟股東的公司叫芳昇公司，出資了60萬，可以分得151,903碼，202,544碼扣除151,903碼，剩餘的50,641碼是屬於林炳陽的南業興業公司所有。」（見101年偵緝字第77號卷第68頁）。
④ 證人張吉村於102年8月29日原審審理時結證：「（你有無
跟林炳陽一起去購買離型紙？）我有去看。離型紙也是他提議，說很便宜很好賺，我就出資60萬元給他去買。」、「（你是跟謝進、陳東彬一人出資20萬元給林炳陽，是何作用？）是要去買離型紙，他說那裡估計價值有60萬元。
（當時你們是跟林炳陽講好，你們出資60萬元，林炳陽有出資？）那時候他沒有錢，大部分都是我出資。」、「（既然林炳陽都未出資，你們出資60萬元買的離型紙要如何分？）我們都買進來放在工廠裡面，每天都有看到那些東西都在。（哪一部分是歸你們三人所有，哪一部分是歸林炳陽，是如何約定？）那時候約定是我們出資，他未出資。他說這個以後很好賺，他也參加股份四分之一，我們三份他是第四股就變成四份。」、「（它是放在何處？）它是放在我們共同使用的廠房裡面。」、「（林炳陽跟維新公司購買離型紙貨款都有付清？）我有跟他講，他說通通要現金，我就說用這60萬元跟維新公司買，他買了之後不是用現金是開支票付款。這段期間他還挪用這些錢去做其他用途。」、「（跟維新公司買的離型紙有無去付清？）沒有付清。」、「（按照你計算提出的資料，50,641碼是歸南業公司所有，這部分林炳陽有無取走？）有分開。他的部分他拿走，其他部分屬於我們的就把它分離。我們出資60萬就分151,903碼的紙歸我們，已經把它拿走。就是這兩個都把它分開了。」、「（98年1月23日維新公司有派他們公司車輛，到南業公司要取走離型紙，這件事情你知道？）磅單6,750公斤的離型紙這個我知道。（當時維新公司為何會來載6,750公斤的離型紙？）欠維新公司貨款。（誰欠他的？）南業公司欠他的貨款。（是誰答應讓維新公司載走？）他們一直要拿，我用林維鐘的電話打給林炳陽，他說要拿就給他拿，不夠從南業公司那邊拿去。」、「（你們購買離型紙有時候是用碼計算有時候是用公斤計算，它有無固定的換算方式，譬如說離型紙一公斤大概是幾碼？）它有換算出來，一公斤是3.95碼。（你們買的那一批是這樣？）是。（我剛問你98年1月23日，維新公司有把南業公司的離型紙載走。他是把歸南業公司林炳陽的部分，廠房裡面的離型紙全部載走都沒有剩？）是。」等語（見原審卷95頁反面至第99頁反面）。
⑤ 證人張吉村於本院審理時結證：「（被告分得之50,641碼
離型紙放在何處？）放在南業公司。（97年間何時分的？）97年5月10日。（當時離型紙你們有無處理過？）有，有經過整理、包裝、檢驗，工資18萬多，都由林炳陽整理。（你分完之後東西都放在南業公司，被告有無將這些東西載走？）有，我交代林炳陽是60萬元，結果他開票給人家，支票沒有兌現，人家要來拿貨。」、「（98年1月23日林維鐘去現場，載回6,750公斤離型紙當時，你是否在場？）有。（是否你告訴林維鐘要載哪些離型紙？）有，我說裡面剩的東西全部都載走。（林維鐘當時有無說他要載完整的、沒拆封的？）沒有，東西他都載出去，載去哪裡我不知道，我只有過磅數量而已。（你們合夥買的離型紙，一部分分給被告林炳陽，一部分分給你們，分給你們的部分放在何處？）之後就隨便賣給別人，因為我們是外行的，就全部賣掉。（97年5月分好之後，你們分得之離型紙放在何處，是否與被告分得之部分放在一起？）有分開。」、「（是否知道被告將其所分得比較好的離型紙，與施振盛合夥之離型紙放在南業公司的廠房？）知道，他放在那邊移來移去，他工廠的東西經常在移動，我管我工廠的生產，沒有管那麼多，他有請小姐在算。」、「（那些離型紙被告有無搬走？）沒搬走的維新公司都載走了，剩下的都是我們的。」、「（維新公司載走的是分給誰的紙？）是分給林炳陽的紙。（你們分離型紙的時候，有無將四分之一交給被告林炳陽，還是都放在現場？）我有將林炳陽的部分隔開，大家都有做記號。」等語（見本院卷第85頁反面至87頁反面）。
（三）關於證人林維鐘之證述：
① 證人林維鐘於101年7月19日偵訊時結證：「（南業興業公
司共向你訂購幾批離型紙？）他只訂一批，即97年3月7日那批，分成好幾批交貨，交貨明細詳我今日庭呈的明細表，即97年3月11日交12,470公斤，97年3月12日交14,310公斤，97年3月19日交10,430公斤，97年4月10日交4,600公斤，總共是41,810公斤，每公斤15元，貨款總計是627,150元，訂購時有付訂金1萬元，97年3月17日跟97年3月20日各付20萬元，總計付41萬元，還有217,150元未付，折合計14,476公斤的貨應該要退還給我，所以97年5月29日退3,930公斤的貨，97年5月30日退4,540公斤的貨，尚欠我6,006公斤的貨。（你在97年1月23日有跟陳燈貴到南業興業公司載了6,750公斤的離型紙？）是。（為何林炳陽欠你6,006公斤，你載走6,750公斤？）因堆高機把貨品堆上貨車前，我不知貨是多少公斤，要把貨載到外面去過磅才知是6,750公斤。（你載6,750公斤後，南業興業公司還有無離型紙？）有。還有很多，剩下的貨比我載走的貨體積還要大。」（見101年偵緝字第77號卷第87頁）。
② 證人林維鐘於原審審理時結證：「（提示偵緝字卷第62頁
唯新公司的傳真資料，上面記載是剛剛提示那份合約書的出貨明細？）對。因為那時候帳未付完，所以後面才會退一些給我。就是他帳目未全部付清。我打電話給張吉村兩次，他跟我說沒錢要退貨，我才把一些貨退回來。（你們在出貨的過程中，是跟誰聯繫？）是張吉村。他在場就是他出給我的。（要付款是跟何人聯絡？）付款是林炳陽給我的。（要出貨是跟張吉村聯絡？）不是。因為我出貨過去，貨款沒有全部付，我才傳真這張給張吉村看，說還欠我多少錢。最後他提議說不付錢要退貨，我就跟林炳陽說公司要退貨，他跟我說張吉村在現場，我就派公司卡車去把它載出來。我有跟林炳陽講說這個東西我是賣給你不能又退回來，大家都已經協議好了，我也不能用。到後來尾款是林炳陽付給我。」、「就這張傳真紙記載，林炳陽還有217,150元款項未付，之後他有無再付這些錢？）林炳陽有付給我，但未付清。（他再付多少錢？是168,100元？餘額才會剩下49,050元是嗎？）應該是。我記得是幾萬元未付，我有交代小姐不要緊，剩下那些不要付了。」、「（所以你是在98年1月23日從南業公司那裡把離型紙載走，先放在維新公司的廠房？）不是。就直接到林炳陽家裡。（他那時候還未付款，為何你會把從南業公司載回的離型紙，放到林炳陽苑裡的家裡？）因為我放在我這邊，我還要請堆高機還要一次的運費，最起碼要5千至1萬元，所以我還沒有去載我就有跟他講，那時候已經成交了你不要這樣。他說不要緊他會慢慢付給我，叫我先載去他那邊。因為又一次很麻煩，所以我就直接載到他那邊去。（為何不就放在南業公司，還要載到苑裡？）南業公司沒有錢給我，我才載出來。是張吉村講的他不付款了。」、「（98年1月23日要去載離型紙的時候，你說是跟張吉村聯絡，當時是如何說的，有講好要載多少數量的離型紙，還是只要是廠房裡面就全部載走？）我只有跟他講說，你全部離型紙都退給我，因為你沒辦法整個付。他也事先跟我講好，退紙給你，沒辦法付錢。（他欠的是部分款項，就21萬多元，當時你跟張吉村講的是說，放在哪一個地方的紙全部載走，還是有講好要載多少數量的紙？）我們去的時候，他把大支的留下，小支才退給我。他已經用好這一堆，跟我說這一堆是你的。（去載紙你有過去？）我在現場。他就跟我講這堆是要退給你們，裡面一堆在旁邊一堆，外面一堆比較好的都沒有退給我。我有跟他講推出來的不是我的貨，我的貨比較小的，他說沒關係不要緊拿出來就好了。（當場誰說這一堆要退給你？）張吉村。（林炳陽有在場？）他沒有在場。不過我有打電話給他，說我車子已經到了，要開始裝貨。（林炳陽說什麼？）他說叫我拿出來，我已經跟他講說，我載出來的這些貨，你要幫我處理掉，他說好，他要負責處理，我一定要載到他家。我總不能放到我這裡。他有跟我講說他沒有現金，我說你哪時候要還，他說盡可能處理。（張吉村在場有無說，為何說這一堆不能載，那一堆不能載？）我跟他說你跟我拿大支的，退小支的給我，他說沒辦法，公司排這樣。我不拿也白不拿，我拿出來是小支的。我進貨是大支好的，他退小支的給我，我要載貨的時候跟他講，他明細做好了是小支的，不是正常的，等於是好的他拿去。（張吉村拿去？）我不知道誰拿。（張吉村把好的留下來？）對。把小支的退給我。我也是接受，我進貨都有號碼，他退給我的沒有。（你說張吉村讓你載走的是沒有號碼？）少部份而已，不到一半。我說大支好的你拿走，我拿小支的，他說公司規定如此，你要拿就拿沒辦法。我覺得被倒都一樣，隨便有就好了。」（原審卷第102頁反面至106頁）。
（四）關於證人施振盛之證述：
① 證人施振盛於原審審理時結證：「（依照資產表上面記載
，離型紙有29,822碼，當時就這個部分，有無向林炳陽確認？）當時這些東西有在廠房裡面，我也有看到，當時林炳陽有向我們介紹為資產表上面各項的品項在廠房的什麼地方，也有指出離型紙是公司的資產。」、「（當時被告是否有跟你說離型紙是他自己跟張吉村之間的買賣與南業公司無關？）在我們討論是否要合夥之時，被告有告訴我，原本這些離型紙是他跟張吉村合資去購買的，之後買回來再依照個人出資按照比例分配，個人把個人的部分取回，在南業公司的離型紙是被告分配所得，為他所有，要列為南業公司的資產，當時我也有問離型紙買賣的款項是否付清，被告也表示都付清了。」（見原審卷第118、119頁）。
② 證人施振盛於本院審理時結證：「（被告與你合夥的財產
你有無全部看過？）有。（有無看到離型紙？）有。（離型紙放在何處？）在南業公司在南投的廠房後面。（當時離型紙的外觀如何？）不是很清楚，有的是整捲的。（有無裝箱的？）沒有，都是整捲的。（中間有無鐵管？）忘記了。（都是好的，還是有處理過的？）整捲的，有一些可能沒有整捲。（97年5月27日簽合夥契約書之後，你有無再進入南業公司？）有。」、「（你去的時候是否都有看到離型紙？）都有看到離型紙。（簽約之後多久才沒有看到離型紙？）我是聽另一位股東通知我之後才進去裡面看的。（是什麼時候？）被載走是1月23日之後。（是1月23日之後，人家通知你離型紙已經被載走了？）是。（在1月23日之前，你有無進去南業公司看，在還沒有被通知之前多久，你去南業公司還有看到離型紙？）我忘了，因為我們合夥大約不到一個月或一個多月，林炳陽就捲款潛逃了，之後就把機器放在那個地方。（5月27日簽合夥契約之後多久就沒有看到被告了？）簽完以後應該一、二個月。（這一、二個月當中，你有無進入南業公司？）有。（當時離型紙是否都還在？）當時屬於公司資產的29,822碼離型紙，整堆都放在後面，都還在。」、「資產負債表上的離型紙只有寫29,822碼，是否表示該碼數之離型紙作為你們公司的資產？）是。（有無限定哪幾綑或哪些編號？）沒有特定編號，當時東西放在廠房後面。」（見本院卷91頁至93頁）。
（五）依上開被告之供述及證人張吉村、林維鐘、施振盛之證述可知，張吉村與謝進、陳東彬等人於97年3月間各出資20萬元（合計60萬元）交付給被告，由被告向林維鐘購買離型紙41,810公斤（約202,544碼）欲轉售得利，97年5月10日四人拆夥後被告分得其中50,641碼，張吉村與謝進、陳東彬等人分得151,903碼，被告分得的50,641碼部分與張吉村分得的151,903碼部分在現場有分開堆置並做記號；被告於97年5月27日將自張吉村處分得之50,641碼中較好部分的29,822碼，作為與施振盛、廖本淵合夥事業之資產（即系爭離型紙），系爭離型紙僅集中放置在南投縣南投市○○路○○○號廠房後方某處，未在系爭離型紙上標示係屬於南業公司之資產，亦未在資產表上加註系爭離型紙之編號；惟因被告並未將張吉村交付之60萬元全部支付離型紙貨款，僅交付其中41萬元予林維鐘，是張吉村認定尚積欠林維鐘之217,150元貨款應由被告負責償還；是98年1月23日林維鐘與貨車司機陳燈貴至南投縣南投市○○路○○○號廠房欲載回張吉村拒絕付款部分的離型紙，張吉村將廠房內認定係屬被告所有的離型紙6750公斤交由林維鐘處理，並當場以林維鐘之行動電話告知被告並徵求被告之同意，經被告表示同意後即交由林維鐘過磅載回，且張吉村將最後一批屬於被告所有之離型紙全部交由林維鐘載回後，南投縣南投市○○路○○○號廠房內已無任何屬於被告所有之離型紙。而依證人施振盛所述，其於97年5月27日簽立合夥契約書之後之一、二個月內進入南業公司查看，當時系爭離型紙均還堆置在廠房後方，到98年1月23日之後再進入南業公司查看始發現不見；又依證人林維鐘所述，98年1月23日張吉村推出來的離型紙僅少部分沒有編號，另依證人張吉村所述，98年1月23日載走的離型紙部分是向林維鐘買的那批，部分是之前林炳陽從苑裡載過去的，是張吉村於98年1月23日交由林維鐘與貨車司機陳燈貴載回屬於被告所有之離型紙，應該包括部分系爭離型紙，況且被告於偵訊時曾自白承認合夥契約所附資產表編號16的系爭離型紙28922碼就是98年1月23日林維鐘載走的離型紙。
被告明知屬於合夥資產之系爭離型紙，仍放置在南投縣南投市○○路○○○號廠房內由張吉村保管，於98年1月23日當張吉村以行動電話詢問其意見時，被告未阻止張吉村交付廠內屬於被告所有之離型紙予林維鐘載回，亦未表明須保留屬於合夥資產之系爭離型紙，任由張吉村將廠房內最後剩下屬於被告所有之離型紙全部交由林維鐘載回，不僅使南業公司現存資產減少，南業公司之合夥人亦喪失未來可清算分配離型紙之期待利益，皆為財產或利益之損害。被告違背其他合夥人委託其行使合夥執行人職權任務之行為，致生損害於南業公司其他合夥人，堪以認定。
三、另「侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符。」；「侵占罪之主觀要件，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，如僅將持有物延不交還，不能遽論以該罪。」；「刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。」（最高法院19年上字第1052號、23年上字第1915號、68年臺上字第3146號判例意旨參照）。從而，侵占罪之成立，首須以「持有他人之物」為前提，且主觀上須有「變易其原來之持有意思而為不法所有之意思」；客觀上有「擅自處分自己持有他人之物之行為」，始與該罪之構成要件相當，否則即尚非逕得以刑法上之侵占罪相繩。經查，依證人施振盛之證述：「（在1月23日之前，你有無進去南業公司看，在還沒有被通知之前多久，你去南業公司還有看到離型紙？）我忘了，因為我們合夥大約不到一個月或一個多月，林炳陽就捲款潛逃了，之後就把機器放在那個地方。（5月27日簽合夥契約之後多久就沒有看到被告了？）簽完以後應該一、二個月。（這一、二個月當中，你有無進入南業公司？）有。（當時離型紙是否都還在？）當時屬於公司資產的29,822碼離型紙，整堆都放在後面，都還在。（你說後來一個多月被告就離開了，找不到林炳陽嗎？）是。」等語（見本院卷第92頁至反面），是被告自97年5月27日之後一個多月即離開南業公司之廠房，於98年1月23日當日亦無在南業公司廠房現場，系爭離型紙自非屬於在被告持有當中之狀態；又被告於98年1月23日自林維鐘處收受6,750公斤之離型紙，係以168,100元向林維鐘買回，主觀上並無不法所有之意思，是本件被告之犯行與侵占罪之構成要件不符，自無法以業務侵占罪相繩。
四、綜上所述，足認被告上開所辯顯係臨訟卸責之詞，要無足採，本件就被告所為背信部分已事證明確，犯行洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第342條第1項於103年6月18日修正公布，修正後法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以下罰金，其罰金刑及併科罰金刑提高為新台幣50萬元以下。經比較結果，以行為時舊法有利於被告，應適用修正前行為時舊法。
二、核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。公訴人認被告係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，惟業務侵占罪以意圖為自己不法之所有而侵占自己業務上持有他人之物為要件，而本案被告犯行未符業務侵占構成要件，已如前述，是公訴人認被告所為係犯業務侵占罪，容有誤會，惟公訴人所稱該業務侵占之行為與本院所認定之背信行為，其基本社會事實同一，爰變更起訴法條。
三、被告前於96年間因侵占案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度苗簡字第1051號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，於97年4月8日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再因故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審法院因認被告所為，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。原審認定被告所為係犯刑法第336條第2項之業務侵佔罪，惟查被告自97年5月27日之後一個多月即離開南業公司之廠房，於98年1月23日當日亦無在南業公司廠房現場，系爭離型紙自非屬於在被告持有當中之狀態；又被告於98年1月23日自林維鐘處收受6750公斤之離型紙，係以168,100元向林維鐘買回，主觀上並無不法所有之意思，自不符侵占罪之構成要件，無法以業務侵占罪相繩，業如前述，原審判決誤認被告係犯刑法第336條第2項之業務侵佔罪，自有違誤。檢察官上訴理由主張被告未與被害人和解，否認犯行難認犯後態度良好，請求撤銷原判決加重量刑，未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由，檢察官此部分之上訴並無理由，又被告上訴否認犯行亦無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告前有侵占之前科（見卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告犯罪時未受刺激，被告犯罪動機及目的係為清償其個人積欠林維鐘之貨款，而損害合夥人施振盛、廖本淵之利益，犯罪之手段實值非難；又衡酌其係因南業公司已形同解散，急於處理個人債務，而昧於違背任務之行為，造成南業公司合夥人利益之損害；再考之被告係高中畢業之智識程度、生活勉持之家庭經濟狀況（見101年偵緝字第77號卷第16頁），暨被告矢口否認犯行，於犯後態度無法為有利之考量，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、修正前第342條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄法 官 廖 穗 蓁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 成 育中 華 民 國 103 年 10 月 30 日【附錄論罪科刑法條】修正前刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。