臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第507號上 訴 人即 被 告 蔡朝雄上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣苗栗地方法院102年度易字第577號，中華民國103年3月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第596號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡朝雄係「理想土木包工業」之實際負責人（登記負責人為郭惠春），因承攬工程所需向賴雙錦借用「雄勇工程行」營業廠牌，並於民國99年7月30日起，陸續向林旻毅所實際經營「久川工程行」租借工程用鋼管支撐柱。其中自民國100年10月21日起所租用之鐵柱（鋼管支撐柱）則係使用於蔡朝雄以理想土木包工業名義向巨崙工程有限公司承攬國立聯合大學八甲校區圖資大樓新建工程之模板工程。詎蔡朝雄因資金周轉不靈，欲向前揭聯合大學之新建工程之第一承攬人興亞營造工程股份有限公司（下稱興亞營造公司）借款，明知其向林旻毅所承租之工程用鐵柱並非其所有，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，變易持有為所有之意思，以將其所租用而持有之鐵柱設定動產質權予興亞營造公司之方式，向興亞營造公司借款，而於100年12月29日，前往興亞營造公司在台中市○○區○○路○○○○○號8樓辦公處所，由蔡朝雄以「雄勇工程行」為借款人、「理想土木包工業」為連帶保證人與興亞營造公司簽立「借款抵押約定書」，將其向林旻毅承租而使用於聯合大學之新建工程之工程用鐵柱共6,400支，連同其所有之新料模版1,900坪、鐵柱1,600支、角材18,000支（起訴書誤載為1,800支）、鐵角材12,000支等物作為擔保品，向興亞營造公司借款新臺幣（下同）300萬元，並聲稱所提供之擔保品無任何債權，完全為其所有，且約定於未清償借款本利以前，如無興亞營造公司書面同意不得將前開擔保品運離，若無法清償全部債務，該擔保品無條件歸興亞營造公司所有等，而設定動產質權予興亞營造公司，處分其向林旻毅承租之前揭鐵柱。嗣林旻毅於101年間向蔡朝雄索討租金未果，發現前開其所有之鐵柱遭蔡朝雄質押予興亞營造公司，始知悉上情。
二、案經林旻毅訴由臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件認定事實所引用之供述證據（包含文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告蔡朝雄（下稱被告）於準備程序時對於該證據資料之證據能力均無意見，復經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官及被告表示意見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告蔡朝雄固承認伊係「理想土木包工業」之實際負責人，因承攬工程所需，向告訴人林旻毅承租工程用鐵柱，使用於聯合大學新建工程之板模工程支撐上，因為伊要發工資，要向興亞營造公司融資，才以向告訴人所承租之工程用鐵柱合計6,400支，連同其所有新料模版1,900坪、鐵柱1,600支、角材18,000支，向興亞營造公司質借300萬元等事實，惟否認有侵占犯行，並辯稱：伊在興亞營造公司工地的材料有1千萬元以上，向興亞營造公司借款時，只是是寫一個清單，列出大概的數量，後來來工地發生火災，鐵柱才損毀，伊沒有侵占的意思等語。經查：
㈠被告蔡朝雄係「理想土木包工業」之實際負責人，因承攬工
程所需向證人賴雙錦借用「雄勇工程行」營業廠牌，並於99年7月30日起，陸續向告訴人林旻毅及其所經營「久川工程行」租借工程用鐵柱，嗣因資金周轉不靈，於100年12月29日以「雄勇工程行」為借款人、「理想土木包工業」為連帶保證人簽立「借款抵押約定書」，向興亞營造公司借款300萬元等事實，已據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦白承認（見苗栗地檢102年度偵字第596號影卷第28頁背面至第30頁、第45頁背面至第45-1頁、臺中地檢101年度偵字第24146號影卷第7頁背面至第8頁、原審卷第32頁背面、本院卷第24頁至25頁、第53頁）；並經證人即「理想土木包工業」登記負責人郭惠春於偵查中陳稱：我與被告係夫妻關係，我在家負責開票，不負責工地工作，卷附「理想土木包工業」與「久川工程行」所簽立之鋼管支撐租賃合約書不是我簽的，是被告與告訴人林旻毅簽立的等語（見臺中地檢101年度偵字第24146號影卷第8頁背面、苗栗地檢102年度偵字第596號影卷第28頁背面）；另證人即「雄勇工程行」負責人賴雙錦於偵查時亦稱：我與被告係朋友，是被告租我的牌去承包聯合大學工程，被告一年給我10萬元，卷附100年12月29日「借款抵押約定書」上的簽名不是我簽的，「雄勇工程行」大小章是我交給被告使用等語（見苗栗地檢102年度偵字第596號影卷第45頁）。此外，並有前開鋼管支撐租賃合約書、久川工程行出貨明細、運送鋼管出貨單據、出貨明細、返料明細、收據、100年12月29日借款抵押約定書、本票等（見苗栗地檢102年度偵字第596號影卷第4頁至第5頁、第8-1頁、第10頁背面至第22頁、第24頁背面至第25頁、第33頁背面至第36頁、原審卷第35頁至第37頁）在卷可稽，足認被告上揭自白與事實相符，此部分事實，應堪認定。
㈡細繹卷附100年12月29日被告以「雄勇工程行」為借款人、
「理想土木包工業」為連帶保證人與興亞營造公司簽立之「借款抵押約定書」內容（見苗栗地檢102年度偵字第596號影卷第35頁背面），可知被告係以「雄勇工程行」名義向興亞營造公司借款300萬元，並提供國立聯合大學八甲校園圖資大樓新建工程工地內「新料模板1,900坪，鐵柱8,000支，角材18,000支，鐵角材12,000支為擔保品」，約定書中被告並「保證上開擔保品無任何債權，均為雄勇工程行所有」，且「同意本利未清償前，無興亞營造公司書面同意，不得將該擔保品運離工地」，「如未能將300萬元本利清償，其擔保品無條件歸興亞營造公司所有，並放棄所有權益及主張，如擔保品有損毀及短少，雄勇工程行負責無條件賠償」，復由「理想土木包工業」及「巨崙公司」擔任該借款抵押契約書之連帶保證人。再者，被告於102年4月25日偵查時亦自承：
前開借款抵押約定書係伊簽名沒錯，「賴雙錦」的名字也是伊簽的，是興亞營造公司會計叫伊簽的，該約定書也是興亞營造公司提供的，興亞營造公司叫伊把數量及資料寫清楚，告訴人租給伊的材料就是約定書上所稱「鐵柱」，現場1,600支鐵柱是伊的，其餘6,400支是林旻毅的；向興亞營造公司借300萬元只還180萬元，剩下120萬元是以伊現場的材料租給興亞營造公司折抵，至於告訴人的材料是伊向告訴人承租的等語（見苗栗地檢102年度偵字第596號影卷第45頁背面至第45-1頁），足見被告確實有於100年12月29日簽立上開借款抵押契約書，將其向告訴人所承租之6,400支鐵柱連同自己所有在工地之器具、材料作為擔保品，向興亞營造公司質借300萬元之事實。
㈢被告辯稱前開借款抵押約定書所載之擔保品僅係清單，列出
大概的數量，後來來工地發生火災，鐵柱才損毀，伊沒有侵占的意思等語。惟查：
⑴證人即興亞公司技師魏早勇於原審審理時具結證稱：100
年12月29日借款抵押契約書，係被告要向興亞營造公司借款300萬元，並提出契約書上所載之材料作為抵押品，這件事是工地主任黃俊龍跟我提報後，我再轉知給公司負責人，之後公司負責人同意，才有後續簽立借款抵押約定書、開立本票這件事；另契約書所示這些材料是抵押給興亞營造公司，不是租給興亞營造公司，是雄勇工程行、蔡朝雄他在聯合大學工程裡有施工，工地材料是他的，所以他跟我們公司借款時，以上開材料抵押先預支工程款；抵押內容鐵柱8,000支、角材18,000支、鐵角材12,000支作為擔保品，是蔡朝雄自己提出來的，這些材料數量有在工地與蔡朝雄確認清點過，蔡朝雄提供作為擔保品時，也有跟興亞公司說這些材料都是他的，就是抵押約定書的第二段等語（見原審卷第54頁背面至第56頁）。另證人黃俊龍亦於原審證稱：我是興亞公司在聯合大學八甲校區圖資大樓工程的工地主任，被告蔡朝雄是巨崙公司承攬包商，負責代工、連工帶料，被告有派一堆工人來做，但是後來工資發不出來，就透過巨崙公司向我們公司借款來發放工資，不然工程進度會落後，然後我就把這件事跟公司主管即證人魏早勇報備，請魏早勇轉達公司；被告後來有去興亞營造公司簽立100年12月29日借款抵押約定書，以現場材料作為抵押來借款，被告只有這個財產可以來做質押；被告借完款之後，興亞營造公司有傳真這份約定書來工地，並要我們特別注意材料不要被運走，後來告訴人有來聯合大學工地，說被告有跟他租借鐵柱，就是約定書上面的鐵柱材料，也有拿出租賃契約，以被告欠租金為由要運走該鐵柱，但我們公司不同意，所以沒有讓告訴人運走等語（見原審卷第64頁至第67頁）。再於本院審理時結證：被告後來沒有完成工程，興亞營造公司只能轉包請他人繼續使用被告留在工地的材料器具施工，期間被告及告訴人曾運出905支鐵柱，101年10月10日發生火災，鐵柱損壞4,095支，至工程結束，被告仍未還款，興亞營造公司就變賣剩下的3,000支等語（見本院卷第50頁背面）。復經本院函詢興亞營造公司該借款抵押約定書事宜，經該公司函覆以：
「賴雙錦（雄勇工程行等）於100年12月29日向本公司簽立借款抵押約定書乙紙，所抵押之鐵柱8,000支抵押品，已屬本公司財產。後因賴雙錦（雄勇工程行）、連帶保證人蔡朝雄（理想土木包工業）及連帶保證人任培忠（巨崙工程有限公司）無依約履行完成向本公司承攬之「國立聯合大學八甲校區圖資大樓新建工程」之模板工程及清償借款，依借款抵押約定書所立「其擔保品無條件歸興亞營造工程有限公司所有」之約定，該抵押品鐵柱8,000支留由工程施工使用，經耗損後約餘3000支勘用，於102年6月間已變賣償抵賴雙錦（雄勇工程行）向本公司所借支未償還金額及折抵本公司另雇工班進場施作之費用。」等情，亦有興亞營造公司103年5月23日興工字第000000000號函在卷可稽。由上開證人魏早勇、黃俊龍之證述及興亞營造公司函可知，被告係因資金周轉不靈、發不出工資，方透過證人黃俊龍、魏早勇向興亞營造公司預支300萬元工程款紓困，並於100年12月29日簽立卷附「借款抵押約定書」，將其向告訴人所承租之工程用鐵柱6,400支，連同其所有之新料模版1,900坪、鐵柱1,600支、角材18,000支及鐵角材12,000支等聯合大學大樓新建工程工地之現場材料作為擔保品，約定於未清償300萬元本利以前，如無興亞公司書面同意不得將前開擔保品運離，若無法清償全部債務，該擔保品無條件歸興亞公司所有。且其後被告未依約清償向興亞營造公司之借款，該供擔保之抵押品即遭興亞營造公司處分，用以償還被告之欠款。從而，被告辯稱「借款抵押約定書」所載擔保品僅係清單等語，顯係事後卸責之詞，洵不足採。
⑵按稱動產質權者，謂債權人對於債務人或第三人移轉占有
而供其債權擔保之動產，得就該動產賣得價金優先受償之權。民法第884條定有明文。依前開借款抵押約定書、興亞營造公司函及證人魏早勇、黃俊龍所證情節，可知被告係以上開6,400支鐵柱作為擔保品之一，向興亞營造公司借款300萬元，應堪認被告與興亞營造公司簽定該借款抵押約定書之真意是以將上開6,400支鐵柱設定「動產質權」予興亞營造公司，故始有「同意本利未清償前，無興亞公司書面同意，不得將該擔保品運離工地」，「如未能將300萬元本利清償，其擔保品無條件歸興亞公司所有，並放棄所有權益及主張，如擔保品有損毀及短少，雄勇工程行負責無條件賠償」之約定。另如前所述，該6,400支鐵柱係被告向告訴人承租者，則被告依法僅能占有使用該鐵柱，並無處分之權利至明。按刑法侵占罪之「易持有為所有」，係指基於合法原因取得動產之占有，在占有持續中，就標的物訂立在民事關係會發生所有權變動之契約或為處分行為，如買賣、設立負擔、消費、贈與等。準此，被告以向告訴人承租6,400支設立動產質權（即設立負擔）予興亞公司，並約定如被告未能清償所有債務，該鐵柱所有權即無條件歸興亞公司所有，則被告就其持有6,400支鐵柱，顯有變易為所有而予侵占處分之意思，此亦可由被告於前揭借款抵押約定書聲明「保證上開擔保品無任何債權，均為雄勇工程行所有」之事實，而可得知被告於與興亞營造公司簽立該借款抵押約定書時，確已有將前揭向告訴人租用之鐵柱，視為己有而予以處分之意，被告辯稱無侵占犯意，自不足取。
⑶按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人之物，有變易持
有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年台上字第675號判例）。故被告於將上開6,400支鐵柱以簽定借款抵押約定書，而欲設定動產質權予興亞營造公司時，其侵占之行為即已完成，縱其後被告上包巨崙公司與興亞營造公司終止承攬契約，或上開鐵柱事後因101年10月10日聯合大學發生火災而有部分毀損，均與被告上開侵占行為之成立無涉。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告侵占犯行事證明確，洵堪認
定，應依法論科。又被告雖聲請訊問陳長堯，以證興亞營造公司有同意其將材料運出工地等情，然如前所述，侵占罪係即成犯，於被告將該鐵柱設定動產質權予興亞營造公司時，其侵占之行為即已完成，其後興亞營造公司縱曾經同意被告將所設定之部分材料，同意被告運出上揭聯合大學新建工程之工地，亦無礙於被告應負侵佔犯行之認定，本院認應無調查之必要，附此敘明。
三、論罪科刑：按業務上侵占罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，不能論以業務上侵占之罪（最高法院78年度台上字第4983號判決意旨參照）。查被告係因與告訴人間有租賃關係，方持有上開6,400支鐵柱，並非係因執行業務受告訴人委任而持有，故核被告所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第335條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告之前有二次公共危險案件，經法院各判處罰金8萬元及拘役45日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行尚可，被告貪圖不法利益，恣意將向告訴人承租之6,400支鐵柱侵占入己，視誠信如無物，亦不知尊重他人財產權益，且迄今仍否認犯行，未見悔意，於原審準備程序時雖與告訴人以282萬元達成和解，然尚未給付任何和解金額予告訴人即毀諾，（參見原審調解紀錄表及審理筆錄，見原審卷第14頁、第96頁、第97頁背面），足見被告犯後態度惡劣，且造成告訴人財產損失嚴重（此參告訴人林旻毅到庭陳述，其損失不含被告所積欠之租金，僅以每支鐵柱平均350元、6,400支計算，共224萬元），兼衡被告係因資金周轉不靈、發不出工資，為向興亞營造公司借款300萬元紓困，始出此下策之犯罪動機，暨其國中畢業智識程度，現從事油漆工作，尚有年邁母親需其扶養之生活經濟狀況，及其犯罪手段、目的、品性等一切情狀，量處有期徒刑1年，以示懲儆。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴未提出任何有利之事證，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 胡 忠 文法 官 林 源 森以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 103 年 6 月 24 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。