臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第508號上 訴 人即 被 告 蔣梓芳上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺中地方法院 102年度易緝字第214號，中華民國103年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 101年度偵緝字第1214號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院 97年度台上字第892號判決要旨參照）。
二、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）上訴意旨略以：被告失婚後尚有二名正值叛逆期之未成年子女需待撫養，且被告有與告訴人和解之誠意，並無脫嫌，請求查明被倒之帳款云云。
三、經查：
（一）被告因不服地方法院之第一審判決，於民國103年3月25日向原審法院聲明上訴並敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 162點），合先敘明。
（二）原審認定被告因送瓦斯認識經營機械代理之張裕豐，張裕豐得知被告離婚後自行撫養兩名幼子，有意出資幫助被告發展事業，因被告自稱熟悉麵粉業務，張裕豐即與被告於99年4月1日簽訂合夥契約書，約定合夥成立「豐達食品商行」（並無辦理商業登記），由張裕豐出資，被告受張裕豐之委託，全權負責經營麵粉買賣業務，包含麵粉進貨、麵粉銷售、向客戶收取貨款等工作內容，係為他人處理事務之人。張裕豐自99年4月1日起，陸續出資約新臺幣（下同）1 千萬元。惟被告利用張裕豐之信任，竟基於為自己不法之利益及損害張裕豐利益之犯意，而違背其應以善良管理人注意義務執行合夥業務之職責，於購入麵粉出售後，僅交付上無客戶全稱、負責人姓名、聯絡電話、地址之簽帳單第一聯予張裕豐作帳，然並未實際收回全部簽帳單上所列貨款，迨於 100年7、8月間，在張裕豐屢次催促下，被告不但未能按照簽帳單所載金額收回貨款，亦無法交代客戶資料，且拒絕帶領張裕豐向客戶查證銷售、貨款給付情形，逕逃逸無蹤。致張裕豐空有簽帳單一批，卻無從查證是否確實有銷售麵粉予各該客戶之事實，更無從依照簽帳單尋得客戶、回收帳款，經結算後張裕豐受有 750萬元左右之損害等情。
（三）被告於原審審理時固坦承其與告訴人張裕豐合夥作麵粉買賣生意，雙方約定由張裕豐為金錢出資，其則係勞務出資，負責業務及運送等外務，其與張裕豐間確有 750萬債權債務關係之事實，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：伊曾帶張裕豐去很多家客戶那邊確認過，伊係為擴大業務，貪圖陽光食品公司子公司即聯盛公司給的利潤較高，連續3個月將總價近 6百萬元之1萬2千5百包麵粉，送至該公司，不料遭該公司惡性倒債。一開始伊跟聯盛公司是現金交易，因該公司交易作風類似大賣場，自第 3個月起便將聯盛公司列為月結客戶，因出貨量大，對聯盛公司之出貨便不採簽單而改用送貨表紀錄，後來發現被倒債，伊還去聯盛公司附近等了幾天，卻因人去樓空收不到錢，事情發生後伊有將此事告知張裕豐，且豐達食品商行有會計小姐作帳，簽單也都交給張裕豐，伊並無將所收貨款挪用於私人用途云云。經查：
⑴按民法第 667條第1項、第2項規定，稱合夥者，謂二人以
上互約出資以經營共同事業之契約，其出資得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；又合夥人執行合夥之事務，應與處理自己事務為同一注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末，民法第672條、第540條定有明文。被告與告訴人張裕豐所簽定之合夥契約約定：「立約人（以下簡稱甲方）甲○○，立約人以下簡稱（乙方），茲因甲方向乙方遊說甲方自稱專長之麵粉買賣事宜有利可圖，遂請乙方出資全部，由甲方負責行銷（即合夥人兼經理人），損益二人共同分攤，並約定共同遵守如下：一、乙方以幫助甲方之意思讓其得以施展抱負，使甲方有自己之事業為出發點，願負責所有資金之籌措及財務、帳務方面之管理（新台幣伍佰萬元內）。二、甲方願以合夥人兼任經理人之意思，對合夥事業應忠實負責，不可有任何應收帳款不清不楚之情事發生，如有對於合夥金額款項有含糊、虛報不實等情事，願受法律最嚴厲之制裁。三、甲方應逐月向乙方（或其授權之人）殷實報告所有客戶資料及其進出貨數量，應收款項金額之繳納等有關本件合夥事項。四、甲方遇有任何業務上推展困難，得向乙方請益尋求解決之道，乙方負有共同解決之義務。五、本合夥契約如有未盡事宜，依民法有關規定，及誠實信用原則另行合議之」，有該合夥契約書在卷可參（見偵卷第15頁）。可知被告及告訴人張裕豐合夥經營麵粉業務，約定由被告以勞務出資，告訴人張裕豐以現金出資，被告且受有報酬，是被告應遵守上開契約約定，以及民法有關合夥和所準用委任條文之規定，應以善良管理人之注意處理麵粉買賣業務。經核對卷內單據，被告和告訴人張裕豐均一致陳稱豐達食品商行付款單（見偵卷第 16-27頁）係被告和告訴人張裕豐向麵粉大盤商進貨之付款憑證（見原審易緝卷第45、62頁），簽帳單（見偵緝卷第73-175頁）乃被告銷貨後所取回客戶簽收憑證，但不代表貨款已收（見原審易緝卷第45頁、第62頁反面），被告手寫客戶未收款資料（見偵卷第28、29頁）乃合夥結束時，被告依告訴人張裕豐要求憑記憶書寫尚欠貨款之客戶明細表（見原審易緝卷第45頁、第62頁反面）。足見被告係以購買麵粉之進貨事實要求張裕豐出資，惟被告自稱將麵粉銷售出去，卻空有上開簽帳單而未收回貨款。又被告交付簽帳單，卻拒絕報告客戶詳細名稱和貨款收取詳情（見原審易緝卷第63、65頁），僅交付上開聯絡資料不詳之簽帳單及未收款資料，導致告訴人張裕豐握有簽帳單卻無法回收帳款，依此，被告顯已違反民法第672條、第540條所規定執行合夥事務受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，及受任人應報告委任事務進行之狀況，於委任關係終止時，應明確報告其顛末等法定義務。
⑵被告雖辯稱遭草屯陽光公司子公司即聯盛公司倒帳 6百萬
元云云，然聯盛實業有限公司設在新北市○○區○○街○○號，所營事業項目乃文具用品、印刷品、卡片之買賣、與前項有關之進出口貿易業務，即聯盛實業有限公司各項有關業務之經營及投資，皆與麵粉、麵包廠無關，且早於91年7月1日解散，有該公司及分公司基本資料查詢資料存卷可考（見偵緝卷第58頁），檢察官並依照 101年度偵字第1449、2537號起訴書（見偵緝卷第49-57頁）所載，於101年11月 6日傳喚原為「陽光麵包廠」投資人之徐政雄，證人徐政雄於偵查中證稱：「陽光麵包廠共同股東除了我還有江汝平、陳文山、李文平，沒聽過聯盛實業有限公司，也不認識林得誠或林得偉及甲○○，不知道陽光麵包廠在埔鹽也有廠房，陽光麵包廠做到去年 7月底結束」等語（見偵緝卷第61頁正反面），稽以被告自稱銷售高達 6百萬元之麵粉予聯盛公司、草屯陽光公司，卻無法提供該主要客戶之地址、電話、負責人姓名以供查證，亦不認識證人徐政雄，且未對證人徐政雄前述證詞表示爭執（見原審易緝卷第67頁反面），則被告所述情節與檢察官查證結果顯有不符。被告既係豐達食品商行負責銷售和收帳款之人，卻無法提出完整之銷售清單、客戶名稱、地址及聯絡電話，且被告自稱被倒帳 6百萬元之客戶聯盛公司，就其公司相關資訊亦一無所知，復與登記在案之聯盛實業有限公司毫無關聯，是其所述顯異於常情，尚難採信。況被告交回全部簽帳單後，在自己不曾記帳之情況下，竟能單憑記憶，列出客戶未收款明細表，已屬可疑，而其中又無被告所稱之倒帳高達 6百萬元之聯盛公司，更徵被告辯稱係遭聯盛公司倒帳所致，應屬捏造之詞。
⑶被告又辯稱：伊曾帶張裕豐去很多家客戶那邊確認過，豐
達食品商行有會計小姐作帳，簽單也都交給張裕豐，伊並無將所收貨款挪用於私人用途云云。惟證人即告訴人張裕豐於原審審理時證稱：「我是代理一家公司賣機械，業務上我還可以，但是麵粉我完全外行。所有的資本都是由我出的，被告負責行銷、業務及收款。剛開始被告有收一些已收款回來給小姐，我認為被告很會做生意，就一直增資，到我發現不對，大概合夥6至8個月，我才開始涉入行銷業務範圍，那時要被告把錢弄回來，已經來不及了。我們有一個小姐在記帳，我也會看小姐記的帳，帳面上是很好看，但是只有簽單，所有的帳都有被告交給我的簽單，這些簽單只是說被告做的生意有簽單給我，貨款有沒有收我不知道，這個帳的管理，我一直要求被告，被告一直做不到，久了我就覺得不對勁。一開始被告先寫一份工程契約書，後來我們又寫了這一份合夥契約書，我們正式合作的時間就是99年4月1日，契約書第一條約定說我出資 5百萬元以內，然後因為進貨要付錢，出貨的錢收不回來，我只好想辦法再把錢拿出來，一直追加出資累積的。我們一開始約定若是被告有收到錢，就要拿回來給我，錢從我這邊出去，總是要收回來給我，我又不是錢很多，現在是帳上都賺錢，但是實際上有很多錢沒有收回來，只有簽單。收不回來的部分，我一直追問被告，後來被告當著我的面憑記憶寫哪些廠商欠我們貨款，我叫被告帶我去見客戶，如果是我們麵粉品質不良，我也願意折價，但是被告沒有一家帶我去，因為業務行銷都是被告在管理，我要被告將名片提供給我，但是被告只有給我客戶名稱不給我地址，我知道我已經遭被告牽著走，剛好有一、二張名片，我打電話到客戶那裡去問，客戶說錢早就收走了，我追問被告，被告也不給我答案，最後被告就當著我的面直接憑記憶寫一張廠商的欠款的清單，我去查帳發現有些廠商說錢已經收了，有些廠商說錢付了麵粉沒有送給他。最後收回來的
2、3百萬元，不是被告帶我去，是到最後我受不了，我介入之後，逼被告將錢收回來，最後累積收回抵我的出資款結算差額是 750萬元。被告沒有跟我說過，他遭倒帳的最多的是一家大約 6百萬元，而且每個月出貨我都有在看，我們沒有那麼大的客戶，我認為不可能，被告沒有跟我說過一家陽光麵粉廠、聯盛的，金六順我就有印象，我要求過被告帶我去拜訪這幾家大客戶，被告一直搪塞，被告告訴我的版本並不是倒帳，他是說麵粉品質不好，被倒帳這件事，被告合作期間從來沒有提過，最後才說，我要被告把錢收回來，他說收不回來，被告就跟我認錯，我說如果真的被倒帳，我可以原諒，但是帳交待的不清不楚怎麼可能認錯了結，我們只好公事公辦，被告後來人就跑掉了，只好以法律解決，」等語明確（見原審易緝卷第60頁反面-第 66頁）。被告係至張裕豐公司送瓦斯而認識張裕豐，張裕豐出於幫助被告創業之動機而出資合夥經營被告自稱熟悉、張裕豐不熟悉之麵粉業務，張裕豐之資力顯然較被告為佳，若非被告避不見面，張裕豐亦毋庸提起告訴以法律途徑解決合夥關係，是證人張裕豐所述，應無刻意誣陷被告之理。
⑷被告違反民法就合夥、委任關係所規定之法定義務，已如
前述，本件雖無證據認定被告係將收到的貨款侵占入己，然依照檢察官之舉證，足認被告確有意圖為自己不法之利益，及損害張裕豐之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於張裕豐財產之事實，堪予認定。因認被告所為，係犯刑法第342條第1項背信罪。又被告前因侵占、偽造有價證券等案件，經臺灣臺中地方法院96年度訴緝字第513號判決判處應執行有期徒刑2年確定，於98年7月21日因縮短刑期假釋出監，並於99年1月6日假釋付保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢， 5年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。經核原審判決詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，並無認定事實錯誤或違背法令之情形可言。
（四）被告上訴意旨稱：請求考量被告失婚後尚有二名正值叛逆期之未成年子女需待撫養，且被告有與告訴人和解之誠意，並未脫嫌云云。按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。查原審判決理由已詳予載明被告為累犯，應依法加重其刑，且審酌被告為五專後二年肄業之中年男子，離婚有二名未成年子女，與張裕豐合夥麵粉業務，受託銷貨收款，竟未能完成任務，並拒絕提供客戶詳細資料或偕同張裕豐查證銷售和收款情形，致張裕豐受有
750 萬元損害甚鉅之犯罪動機、目的、手段、已有一次侵占貨款之前科，品行不佳、告訴人具狀陳述之意見（見原審易緝卷第35頁），犯罪後於偵查、原審審理時兩度通緝到案，且否認犯行，迄今未與告訴人洽談和解，仍於原審審理時稱：「我是真的被倒帳，我真的很認真做，我沒有貪圖任何金錢，檢察官這樣就是認定被倒的錢也是要我負責，我認了，給我機會慢慢還，我身上真的沒有錢，我只有工作繼續做，把賺的錢拿來還，我還有兩個兒子要養，如果要負責被倒的錢，我就賠，但是我沒有犯罪」云云，犯罪後態度難謂良好等一切情狀，就其所犯背信罪，量處有期徒刑 1年10月。原審顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限。被告縱稱有有與告訴人和解之誠意，然被告若有意尋求和解，理應更積極主動，而非僅口頭稱有和解誠意，實際行動卻付之闕如，且迄今亦未提出雙方已達和解之證明，難認被告確有和解之意。是原審量刑刑度尚無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。因此，被告並未依法指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，尚非提起上訴之具體理由。
四、綜上所述，被告提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文中 華 民 國 103 年 4 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 林 三 元法 官 張 靜 琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 淑 芬中 華 民 國 103 年 4 月 28 日