臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第515號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 Defretiere Guillaume被 告 林孟瑾上列2 人共同選任辯護人 張慶宗律師
何孟育律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第1253號中華民國103年2月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第1492號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲0000 0000 （法國籍，中文姓名為連吉詠，以下以中文姓名稱之）係告訴人丙○○之夫，為有配偶之人。而被告乙○○亦明知被告連吉詠為有配偶之人。詎被告連吉詠及乙○○2 人竟於民國101 年12月17日23時許，在臺北市○○區○○○路○○○ 巷○○號被告連吉詠之租屋處內姦淫1 次，嗣經告訴人當場查獲。案經告訴人委由邢建緯律師訴請偵辦。因認被告連吉詠所為，係涉犯刑法第
239 條前段之通姦罪嫌；被告乙○○所為，係犯同條後段之相姦罪嫌云云。
二、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款定有明文。所謂未經告訴，包括不得告訴及未經合法告訴之情形在內。又犯刑法第239 條之通姦罪，須告訴乃論，其經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，同法第245 條第1 項、第2 項分別定有明文。而上開規定之縱容與宥恕，其不得告訴之範圍相同，如有告訴權人對於共犯中一人宥恕，按照告訴不可分之原則，對於其他共犯，自亦不得告訴。再配偶對於已經縱容或宥恕之姦罪，既不得告訴，檢察官據其告訴而起訴者，應依上開法條為不受理之判決。分別經司法院院字第2261號、第2383號解釋在案。另按刑法通姦罪及相姦罪，所謂之「縱容」，指配偶之一方於他方違犯第239 條之罪前，就通姦事實予以放任或容許之行為。「宥恕」，則指於他方通姦行為後，就該犯行予以寬容或原諒之行為。
三、被告乙○○、被告連吉詠於偵查、原審固坦承於上開時、地通姦、相姦之事實，惟被告連吉詠另辯稱：伊與告訴人有開放性關係之協議，告訴人與伊最好的朋友於去年夏天有發生性行為，告訴人於101 年4 月30日透過電腦網際網路臉書交談之方式，跟伊好朋友談及到不在乎與他發生性行為，只在乎可否跟喜歡的人發生性行為，之後告訴人與伊好友發生性行為一事，也被伊好友之太太發現等語（見原審卷第35頁）。是本案告訴人之告訴是否合法，應係以告訴人有無縱容被告連吉詠之通姦行為，而有不得告訴之情形存在為斷。經查：
㈠告訴人曾事前縱容被告連吉詠之通姦行為，業據證人謝珮旻
即被告連吉詠及告訴人之共同友人於原審審理時證稱：「（問：你認識被告連吉詠跟丙○○2 人多久？）我是2007年左右認識連先生，我是一個朋友介紹連先生，認識連先生以後再認識連小姐。」、「（這份聲明書的內容有談到『onseveraloccasions』，告訴人是在何時間、何場合告訴妳，她跟連吉詠有『coupon for open relationship』？）第一次是在他們的舊公寓，因為我認識她們有2 個地點，2 個家，一個是丙○○她姊姊的公寓，他們在剛回國的時候，約在2007、2008年那段時間，在丙○○姊姊的公寓在大墩路，丙○○當初有跟我提到他們有open relationship 我對這個定義沒有很確定，後來又有第二次是在外面，她有提到我想要跟誰有什麼關係，都無所謂，只要他們當面不會提到這個，這大約是2008、2009年，我們open relationship 會用英文講。
」、「（講了這二次之後，還有無跟你提過？）最後一次我印象最深是在新家大昌路，她跟我說既然都有這個權利，她是說既然我們都有這個coupon為什麼我們不去使用它。」、「（你所說的地點是否為大昌街107 號8 樓、9 樓？）是，在8 樓客廳」、「（告訴人最後一次告訴你，她與連吉詠有開放性婚姻關係，她具體講的內容是什麼？）我印象最深是說，我們都有這個coupon為何不用，中間連先生也有強調過幾次，他也是說我在外面怎麼樣都沒有關係，因為他們已經有認可，他要跟誰交往，要跟誰睡。他們都是自由的，雙方都有提到這方面不成文的合約。」、「（你與告訴人、連吉詠分別都有談到開放性婚姻關係，但是他們二人都不會當面討論這件事情，為何你會有這個想法？）是丙○○跟我說只要我跟連吉詠當著面不會去講，假設我是丙○○你是謝珮旻，我們都有這個關係只要我們當面不要去講到都OK。」等語（見原審卷第155 至159 頁）。
㈡告訴人曾事前縱容被告連吉詠之通姦行為，亦據證人證人即
被告連吉詠與告訴人之共同友人法國籍Alexandre Ducrocq
（ 中文姓名：亞歷山大，以下以中文姓名稱之）於原審審理時證稱：「（你與連吉詠及丙○○是否認識？）我認識他們」、「（你第一次跟丙○○見面是在何時？）2006年7 月份假期，在連吉詠父母的家」、「（第二次與丙○○見面在何時？）2007年7 月份，也是在連吉詠父母的家，在法國的西部」、「（有無討論到要發生性關係的議題？）是的，我們在2007年有討論到這件事情」、「（請求提示今日當庭提出之臉書翻拍照片內容，2012年4 月7 日、14、15、16日，尤其是4 月30日，這些內容是否你與丙○○臉書的交談內容？）是的」、「（提示臉書翻拍資料2012年4 月30日照片編號10，至少你與連吉詠之間的關係都很清楚，你瞭解這是什麼意思嗎？）因為我知道他們從2006年開始，他們就有一個開放性婚姻關係」、「（你怎麼知道？）2006年我們就曾經談論到開放性婚姻關係，在2007年的時候，他們雙方都各自有男女朋友。我之所以得知，是因為丙○○在臉書上面告訴我很多次」、「（你剛才所談到的連吉詠與丙○○之間，有所謂的開放性性關係的婚姻關係，結婚後是否還保有這樣的約定？）我當然知道，從臉書2012年，我們還有在談論這件事情」、「（你跟丙○○在2012年4 月30日臉書資料談到有很多想要發生性關係的內容，在這次臉書交談之後，你們有無發生過性關係？）有的」、「（在何時、何地點發生性關係？）2012年7 月15日，在一個SPA 旅館，209 號房間，我到達旅館的時間是凌晨4 點50分」、「（你如何確定是在當天的凌晨4 點50分到達旅館？你有無證據？）因為我在去旅館的途中，我有跟丙○○有在傳簡訊，…」、「（根據你提供的通聯資料000000000 及000000000 ，各是誰的電話？）第1 組是我的電話，第2 個是丙○○的」、「（根據通聯資料，從7 月15日當天0 點14分到4 點48分46秒，你們2 位都有非常密集通話資料，是在講什麼？）我試著打電話跟她聯絡，我們在電話中有談到性的事情，在路上時，我是打電話給她，到正確的旅館時，我是傳簡訊給她，告訴他我已經到達」、「（你進入房間後，發生什麼事情？）我們聊了一下，然後有發生性關係，我就離開房間回我家」、「（你在跟丙○○發生性關係時，你是否知道丙○○已經有配偶？）我當然知道」、「（你既然知道，為何還發生性關係？）因為我知道他們有開放性婚姻關係，而且我們之前經常討論過這件事情」、「（問：你所謂他們有開放性婚姻關係，是否指連吉詠與丙○○他們互相同意，可以跟配偶以外的人發生性關係？）是的」、「（丙○○前後跟你說過多少次？）在臉書上談論過很多次」、「（臉書圖片第14頁第4 格，內容是什麼意思？）在討論她與另外一個男人，不是連吉詠上床的情況」、「（你跟本案告訴人是否曾經為男女朋友？）沒有，是連吉詠介紹給我認識的」、「（你剛才在辯護人的詰問過程中，有一再表示你與告訴人有談到開放性婚姻關係，你們的意義是什麼？）就是他們可以各自跟其他人發生性關係，…，是我跟丙○○在臉書上有談到」、「（依你剛才回答律師所言，2007年連吉詠與丙○○是男女朋友關係時，你們就有談到開放性婚姻關係，是否實在？）是的，我跟他們度假時間在一起時，他們有討論過此事」、「（依照你剛才講說跟連吉詠與丙○○在渡假時有討論，為何你剛才回答說沒有跟連吉詠討論過，為何如此？）我剛才的意思是在臉書上我不曾跟連吉詠討論過我們各自的性關係，但是渡假的時候，我們有討論過。2007年時，連吉詠與丙○○及丙○○之友人發生3 Ｐ，所以丙○○討論她應該跟我及連吉詠同時發生性關係」、「（臉書資料，哪裡有提到開放性婚姻關係的用辭？）在臉書資料第10頁，丙○○提到與連吉詠的關係一切都很清楚，他們之間的性關係是不需要有謊話的，所以我認為他們有開放性婚姻關係。在第12頁有寫到有多次對夫妻可以這樣」、「（連吉詠有無跟你討論過他所謂的開放性婚姻關係？）對連吉詠與丙○○來說，開放性婚姻關係是正常的，意思是各自在結婚後，可以有各自的性伴侶。我們在度假時，3 人一起討論的」、「（所以連吉詠與丙○○討論時，還是男女朋友關係？）是的，但是在他們結婚後，丙○○在臉書上還一直有討論，…」、「（連吉詠有無跟你說過婚後他會允許丙○○跟其他男生發生性行為？）是的，在我們渡假期間，我們3 人在一起有講過這件事情」等語明確（見原審卷第76至81頁）。
㈢證人即告訴人丙○○於原審審理時雖證稱：伊與連吉詠之婚
姻沒有開放的性協議存在云云（見原審卷第200 頁）。然依據證人謝珮旻、亞歷山大2 人在原審審理時所為上揭具結證述，核與被告連吉詠之供述相符。此外，復有證人亞歷山大所出具之網際網路臉書交談對話列印資料（見原審卷第22至24頁、第94至114 頁）及中文翻譯資料（見原審卷第115 至
122 頁）、告訴人與證人亞歷山大合照（見原審卷第84頁）、告訴人所使用門號0000000000號行動電話與證人亞歷山大所使用門號000000000 號行動電話於101 年7 月15日之通聯記錄（見原審卷第85至93頁）等在卷可稽。而上開網際網路臉書交談對話列印資料確為告訴人與證人亞歷山大之通訊內容一情，亦據證人即告訴人丙○○證稱：「（這是否妳與亞歷山大的對話內容？審判長提示，並告以要旨）是。」、「（但你們於臉書上有談論到此事？）有談到性」等語（見原審卷第198 頁背面）。是依據告訴人與證人亞歷山大於101年4 月7 日、14日、15日、16日、30日，在網際網路臉書上諸多談及希望發生性行為之事，並有以文字並描繪想像彼此發生性行為過程之細節內容，均已超乎一般通常朋友間之對話交談，而近乎為男、女朋友或夫妻間之不為外人得知之交談對話，且渠等在對話過程中，告訴人更以PeiwenLien為名，向證人亞歷山大表示：「g （指被告連吉詠）need to sl
eep so he won't join us 」（見原審卷第102 頁），中文翻譯即告訴人表示：「G （指被告連吉詠）需要睡覺，所以他不會加入我們」（見原審卷第119 頁）。又對照告訴人與證人亞歷山大合照（見本院卷第84頁）、告訴人所使用門號0000000000號行動電話與證人亞歷山大所使用門號00000000
0 號行動電話於101 年7 月15日之通聯記錄（見原審卷第85至93頁）等，均足以印證告訴人、被告連吉詠及證人亞歷山大等人之交情匪淺，且告訴人與證人亞歷山大於101 年7 月15日在法國有彼此電話聯繫見面等情，應堪予採信。故證人丙○○雖證稱：伊與亞歷山大談論關於性的事情，只是抒發壓力云云，顯與常情不符，不足採信。再參以告訴人與證人亞歷山大談論到如彼此發生性行為及過程細節時，均不避諱提及被告連吉詠，亦不擔心被告連吉詠可能因此知悉而有產生不悅之情形。此顯與通常夫妻間負有守貞義務而無特殊協議或縱容配偶與他得與他人發生性行為關係之情形，迥然迴異。再者，對照證人謝珮旻係被告連吉詠與告訴人之2 個證婚人中之一，而證人亞歷山大係被告連吉詠與告訴人之共同好友等情觀之，渠等2 人實無特別迴護被告連吉詠之必要。
故證人謝珮旻、亞歷山大之證述，核與事證相符，足堪採信。
㈣另證人洪菁珮為告訴人自幼之好友，期間雖有中斷聯繫，惟
期後擔任告訴人與被告連吉詠結婚之證人，且自告訴人與被告連吉詠結婚育有子女後，多有與告訴人聯繫之情形，顯見證人洪菁珮與告訴人交情頗深，告訴人始會於面對人生重大之結婚、懷孕、育子等問題時，均會尋求證人洪菁珮之意見，惟告訴人並未曾對證人洪菁珮談及開放性婚姻，夫妻雙方於婚姻關係存續中而各自與配偶以外之人為性交等內容一情，固據證人洪菁珮於偵查及原審審理時證述在卷。然對於開放性婚姻一事，並非每一個人觀念上均能接受，衡情一般人倘欲談論此事，僅會對能接受此事之友人談及，而證人謝珮旻與告訴人同為有外國男友之經歷，證人亞歷山大則與告訴人事涉曖昧，詳如前述，故告訴人對證人謝珮旻、亞歷山大
2 人談及開放性婚姻一事，即與常情相符，自難以告訴人未曾對證人洪菁珮談及開放性婚姻一事，遽行推認證人謝珮旻、亞歷山大2 人證述不實。檢察官上訴以告訴人未曾對證人洪菁珮談及開放性婚姻一事，指摘證人謝珮旻、亞歷山大2人證述不實，自難採信。
㈤綜上，既然被告連吉詠與告訴人間早有「開放之性婚姻關係
」約定，其等對於配偶與第3 人發生性行為一事，相互應有「縱容」之情形存在，在此情形下，揆諸前開說明，並依刑法第245 條第2 項之規定，告訴人對於被告連吉詠之通姦行為，應不得提出告訴。而既然告訴人已不得對被告連吉詠提出通姦罪之告訴，依刑事訴訟法第239 條第1 項告訴不可分之規定，自亦不得對被告乙○○提出相姦罪之告訴。
四、綜上所述，告訴人對於被告連吉詠之通姦行為已有事前之「縱容」行為，依刑法第245 條第2 項之規定及刑事訴訟法第
239 條第1 項之規定，均應已不得對被告連吉詠及乙○○提出通姦及相姦罪之告訴，是告訴人之告訴權應已喪失，故本案告訴人對被告連吉詠提出通姦罪之告訴，對被告乙○○提出相姦罪之告訴，自不生告訴之效力，從而其提起本件告訴，核非適法，自應為諭知不受理之判決。本件告訴人既已對被告連吉詠「縱容」而對被告乙○○、連吉詠均喪失告訴權，自無須再論及告訴人是否曾對被告乙○○「宥恕」而喪失告訴權一情。原審判決此一部分論述雖屬贅詞，然原審以本件未經告訴甚明，乃不經言詞辯論，依刑事訴訟法第303 條第3 款之規定，諭知不受理之判決，經核原判決並無違誤，檢察官以前詞提起上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回，被告連吉詠部分則不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民法 官 楊 文 廣上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 103 年 5 月 14 日