臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第648號上 訴 人即 被 告 張仕賢上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第2660號中華民國103年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第21249號、102年度偵字第3120號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張仕賢有罪部分，撤銷。
張仕賢犯傷害罪，處拘役拾捌日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、張仕賢因代理其岳母鄭林麗珠對黃皇文、黃建文父親黃火旺之清償債務事件，聲請強制執行黃皇文之財產，因仍有未受償部分，而於民國101年9月27日早上9時8分許，與黃皇文並肩（中間隔著一張椅子）坐在臺灣臺中地方法院臺中簡易庭第二辦公室6樓的調解室內木桌的一側，就臺灣臺中地方法院101年度司中簡調字第432號清償債務調解事件，進行調解，黃建文則陪同黃皇文到場，並獨自坐在前開木桌後方的沙發上。詎張仕賢與黃皇文在調解過程中，一言不合，發生口角爭執，黃皇文突然起身，對張仕賢說：「你現是啥小（台語，意思是指：你現在要怎樣），並順勢將其與張仕賢之間的空椅拉開，握住該椅子的椅背而與地面呈45度之攻擊狀態，張仕賢見狀，基於防衛自己身體法益之意思，遂出手掐住黃皇文的脖子，以迫使黃皇文放下椅子，同時黃皇文為掙脫張仕賢的掐脖，因而出手劃向張仕賢的臉部，造成張仕賢臉部磨損與擦傷，待黃皇文掙脫張仕賢並短暫分離，而無肢體接觸後，詎張仕賢竟基於傷害他人身體之犯意，趨前以雙手抓扯黃皇文，黃建文見狀，先起身將倒地的空椅扶正，並基於傷害他人身體之犯意，繞至張仕賢的後方，以右手從後方勒住張仕賢的脖子，並往後拉扯靠向調解室內的牆壁，黃皇文見張仕賢遭黃建文從後方架住脖子勒住，拉向調解室牆壁的過程中，使力掙扎，企圖掙脫黃建文之壓制時，遂基於與黃建文傷害張仕賢身體之犯意聯絡，徒手抓扯張仕賢，張仕賢因而與黃建文、黃皇文在調解室內相互扯拉、攻擊，致使黃皇文受有胸壁挫傷之傷害，而張仕賢則受有頸及頭皮磨損或擦傷之傷害（黃建文、黃皇文均經原審法院各別判處拘役三十日確定）。
二、案經黃皇文訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，被告張仕賢於本院準備程序中，表示不爭執證據能力（見本院卷第53頁反面），且於本院審判期日，亦均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。至於本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官及被告張仕賢於本院審理期間對該等資料之證據能力亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，附此敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據上訴人即被告張仕賢（下稱被告）對於上揭時、地，因上開緣由進行調解過程中，與告訴人黃皇文（下稱告訴人）發生口角爭執，於告訴人突然起身，並對其說：「你現是啥小（台語，意思是指：你現在要怎樣）、順勢將椅子拉開及握住該椅子的椅背而與地面呈45度之狀態時，其即掐住告訴人脖子，迫使告訴人放開，告訴人因而伸手劃向其臉部，造成其臉部受傷，暨告訴人掙脫其壓制後，其又抓扯被告黃皇文的雙手，黃建文見狀，自其後方，勒住其脖子，並往後拉扯，後來形成三人相互拉扯狀態等情，並不爭執。惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：伊以雙手架住告訴人的脖子，將告訴人推開，是正當防衛；又伊與告訴人分開之後，伊為了防止告訴人繼續攻擊，始主動上前抓扯告訴人的雙手，也是正當防衛，後來伊遭告訴人、黃建文抓住、架住脖子時，並未反擊，自無互毆之情，況伊並無攻擊告訴人胸壁之行為，告訴人胸壁挫傷與伊無關云云。惟查：
(一)被告及告訴人於上揭時、地，發生肢體衝突後，均於當日前往大同診所驗傷，經診斷告訴人受有胸壁挫傷，被告則受有臉、頸及頭皮磨損或擦傷等傷害一節，有大同診所於101年9月27日出具之診斷證明書2份，以及被告臉部受傷照片4張附卷可稽（見101年度他字第6078號偵查卷第5頁、101年度偵字第21249號偵查卷第14頁、第19頁），足認被告及告訴人分別受有前揭傷害，均係因案發當日發生肢體衝突所致。
(二)被告與告訴人於案發當日，因臺灣臺中地方法院101年度司中簡調字第432號清償債務事件，在該院臺中簡易庭第二辦公室6樓的調解室內進行調解，兩人比肩而坐，黃建文則陪同告訴人到場，獨自坐在後方的沙發上，調解過程中，被告與告訴人一言不合發生口角，告訴人突然起身，對被告說：「你現是啥小（台語，意思是指：你現在要怎樣），並順勢將被告與告訴人之間的空椅子拉開，復握住該椅子的椅背而與地面呈45度之狀態時，被告即出手掐住告訴人的脖子，俟告訴人遭壓制而彎腰，並鬆脫握住空椅的手，被告即與告訴人短暫分離，而無肢體接觸後，被告再次主動上前靠近告訴人，伸手拉扯告訴人的雙手，而與告訴人互相拉扯，黃建文見狀，起身將倒地的空椅扶正，再繞至被告的後方，以右手從後方勒住被告的脖子，並往後拉扯靠向調解室內的牆壁，被告遭黃建文架住脖子往後拉扯倒退時，告訴人則極力拉扯被告，防止被告掙脫，被告與告訴人及黃建文因而在調解室的一角彼此互毆、拉扯等情，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官、原審法院勘驗案發當日在調解室內之監視錄影光碟無誤，並有勘驗筆錄、被告所提案發當日在調解室內之監視錄影畫面翻拍照片共91張、原審法院擷取監視錄影畫面照片44張附卷可稽（見102年度偵字第3120號偵查卷第8頁、原審卷第43頁至第88頁、第126頁至第140頁），且告訴人亦不否認確有對被告說：「你現是啥小（台語，意思是指：你現在要怎樣）等語，再參以：⑴與證人即案發當日到場之調解委員葉榮郎證稱：「我有看到有人被勒住，但是不知道是誰勒住誰，只看到他們拉扯在一起」、「（在他們發生爭執當時，2邊是否看起都非常兇？）是。當時2邊態度都很不好」等語（見101年度偵字第21249號偵查卷第95頁反面）；⑵依監視錄影畫面翻拍照片所示，其後三人確呈互毆狀態（詳後述），是上開事實，應堪認定。
(三)按「刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中，而被害人仍有受侵害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害」（最高法院90年度台上字第4175號判決意旨參照）。又按對於現在不法之侵害，固得主張正當防衛，以為排除，但必其侵害確係發生於現在始有其適用，若侵害已成過去，則其加害行為即無正當防衛之可言（77年度台上字第144號判例參照）。揆諸上開最高法院判決、判例意旨，苟不法之侵害業經防衛人之防衛行為排除而成過去，自非屬現在之侵害，倘防衛人對侵害行為人再施加防衛行為，而損害侵害行為人之法益者，自不得依刑法第23條正當防衛之規定主張阻卻其行為之違法性。對於被告掐住告訴人脖子之行為，是否構成正當防衛，關鍵在於此行為是否為「現在之侵害」，本院以為「由被告與告訴人於原審法院調解過程中，先是兩人一言不合發生口角，繼而告訴人突然起身，之後並對被告說：你現是啥小（台語，意思是指：你現在要怎樣），及順勢將被告與告訴人之間的空椅拉開，復握住該被拉開之椅子的椅背而與地面呈45度之狀態等情觀之，告訴人、被告二人毗鄰而坐，足見二人極為靠近，且該距離為在可被攻擊及受控制之範圍內，其後告訴人上述相繼所顯現之口角衝突、嗆聲、起身作勢、持握椅子之角度，逐步漸進轉變為攻擊之姿，顯已處預備攻擊之最後階段，且該不法攻擊之勢持握在告訴人可控制範圍及在持續進行中，此與一般作勢無漸進行為及未達預備攻擊之最後階段明顯不同，依一般社會人士合理通念，足認告訴人對被告已具有強烈攻擊之意，復參酌當時兩人距離為伸手可及，從口角至告訴人持該椅子呈攻擊之姿，僅約2秒之時間（見原審卷第46-49頁），及被告當時手無寸鐵、告訴人手握椅子，又在狹小空間，被告身體顯處於告訴人傷害範圍之內，堪認告訴人為此項舉動時，被告之身體係處於受威脅之狀態、其身體之危害已迫在眉睫，依一般客觀社會通念，足認被告確面臨告訴人之現時不法侵害，堪以認定。」至最高法院27年上字第2879號判例雖著有：「刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言。本件被告因見被害人身帶尖刀勢欲逞兇，即用扁擔打去，奪得尖刀將被害人殺斃，是被害人只帶刀在身，並未持以行兇，即非有不法之侵害，被告遽用扁擔毆打，不得認為排除侵害之行為」之意旨，惟本判例之加害人與被害人間衝突似未若本件已達密接之程度，且其等所處空間及所持用兇器之接近性、急迫性等客觀因素亦與本案不同。故前述判例事實顯與本件基礎事實不盡相同，尚難比附援引該判例意旨，而認定本件並無現時不法之侵害。是被告辯稱：伊判斷告訴人手握椅背之行為，是要對伊進行攻擊，為了保護自己的安全，避免遭到告訴人持椅子向伊砸擊，故伊以雙手架住告訴人的脖子，將告訴人推開，屬正當防衛等語，依上開客觀存在之情況觀之，應堪採信。是被告此部分掐住告訴人脖子之行為，並不構成犯罪，合先敘明。從而，本院認定被告是在告訴人掙脫壓制之後，再度上前靠近告訴人，並出手拉扯告訴人時，始生傷害之犯意（詳後述）。
(四)依上說明，告訴人從被告壓制中掙脫之後，被告再度靠近告訴人，並與告訴人發生拉扯之際，黃建文繞至被告的背後，從被告的後方架住被告的脖子往後拉扯，被告遭黃建文強力拉扯至調解室牆壁的一側，形成被告、黃建文、告訴人相互拉扯與互毆的場景。因「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權」，最高法院30年上字第1040號著有判例可資參照。被告與告訴人相互拉扯過程中，被告再遭黃建文自後架住脖子強拉至調解室的一側，並形成三人相互拉扯，而無從分辨何方為不法侵害之互毆行為，依上開說明，自均不得主張正當防衛，是被告自應構成刑法第277條第1項前段之傷害罪。
(五)雖被告辯稱：伊與告訴人分開之後，伊為了防止告訴人繼續攻擊，始主動上前抓扯告訴人的雙手，也是正當防衛，後來伊遭告訴人、黃建文抓住、架住脖子時，亦未反擊，並無互毆之情，況伊並無攻擊告訴人胸壁之行為，告訴人胸壁挫傷與伊無關云云。然觀諸案發當日監視錄影光碟翻拍照片，可知案發當日上午9時9分43秒起至同日9時10分16秒止，被告與告訴人黃皇文、黃建文等3人均處於相互拉扯與扭打之情形（見原審卷第56頁至第72頁、第130頁至第133頁），而其等3人之所以相互拉扯與扭打，乃因被告於推開告訴人，告訴人與其所持之椅子已脫離，且告訴人未再趨前之際，被告乃先行主動接近、並抓扯告訴人的雙手（見原審卷第52頁至54頁）)，繼而黃建文自後方架住被告的脖子，漸次發展成為三人相互扭打之情況；據此，被告於推開告訴人，告訴人並與其所持之椅子脫離，且告訴人未再趨前時，告訴人上開持椅欲攻擊之迫切侵害已成過去，被告再趨前拉扯即無正當防衛之可言，其後並形成三人拉扯扭打，即屬無從分辯何方為不法侵害之互毆行為；再者，是否為現在不法侵害是依客觀情形來判斷，而非取決於行為人主觀上是否認為存在防衛情況。是被告上開辯稱其行為符合正當防衛及並無互毆行為云云，並無足採信；至於被告雖辯稱：伊並無攻擊告訴人胸壁之行為，告訴人胸壁挫傷與伊無關乙節。然被告與告訴人、黃建文漸次發展成三人互相拉扯扭打之情況，已如上述，又告訴人黃皇文於原審陳稱：其胸部之傷，是第二次發生衝突時，我們三人在牆邊角落互相拉扯推擠的時候，被被告撞到的等語（見原審卷第111頁），經核與原審卷翻拍光碟照片相符（見原審卷第63、64頁），且告訴人因與被告相互拉扯與扭打而受有胸壁挫傷之傷害，亦有診斷證明書1份在卷可憑（見101年度他字第6078號偵查卷第5頁），是被告辯稱：未攻擊告訴人胸壁之行為，告訴人胸壁挫傷與伊無關云云，亦不足採信。再告訴人的受傷部位，既然係穿著衣服遮蔽的胸部，則其於案發當日接受檢察官偵訊時，顯露在外的臉部或其他外觀，未見任何傷勢，自屬當然之現象，被告於原審質疑告訴人案發當日接受檢察官偵訊時，無法從外觀看出任何傷勢為由，主張告訴人並未因相互拉扯而受傷，亦屬無據，而無可採，附此敘明。
(六)綜上所述，本案事證明確，被告上揭關於本案傷害犯行之所辯並不足採，其傷害之犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、本案之罪名核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。至於起訴意旨認被告於上開時、地，因告訴人持椅欲攻擊時，遂出手掐住告訴人的脖子等事實，亦屬傷害告訴人之一部分行為，而認被告此部分亦涉有傷害罪嫌，惟被告此部分之行為，屬正當防衛而屬不罰行為，已如上述，是此部分爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷改判之理由
(一)原審認定被告罪證明確而予科刑，固非無見。惟查，被告第一次出手掐住告訴人的脖子並將之推開部分，核屬正當防衛，原審誤認係錯覺防衛，自有違誤，被告此部分之上訴自有理由，至於其他所辯雖無理由，然原審判決既有上述瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告為成年人，應知現代民主法治社會中，對於任何糾紛之解決，應本諸理性、和平之手段與態度為之，且進入法院的調解室，本應遵守調解委員的指示與秩序，卻僅因債務糾紛，即貿然使用暴力手段，造成黃皇文受有前揭傷害，破壞社會安寧秩序，且易造成在法院的調解室內，亦可擅自使用暴力之錯誤與負面形象，惟念及被告張仕賢並無犯罪之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚佳，告訴人所受傷勢，尚屬輕微，以及係一時情緒失控與衝動下而犯本件傷害犯行，並斟酌被告之犯罪動機、犯罪手段、犯罪所造成危害等一切情形，爰量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪法 官 吳 進 發以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 瑞 芳中 華 民 國 103 年 8 月 19 日