臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第601號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 林子文上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院 102年度易字第719號中華民國103年 3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵緝字第106號），一部提起上訴（即原審無罪部分），本院判決如下：
主 文原判決關於無罪部分，撤銷。
林子文犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、林子文曾於民國99年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於 99年5月3日，以99年度易字第607號刑事判決，判處有期徒刑 4月、4月，並定其應執行之刑為有期徒刑6月確定，又於同年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於99年11月22日，以99年度易字第2723號刑事判決，判處有期徒刑3月、3月、拘役50日，有期徒刑部分，並定其應執行之刑為有期徒刑5月確定，2案有期徒刑部分接續執行，於100年5月28日執行完畢（100年 5月29日接續執行拘役50日至同年7月17日）。詎林子文猶不知悛悔警惕，與綽號「阿德」之不詳姓名成年男子，共同謀議行竊他人財物花用，渠等為規避警方查緝，計劃先行竊取犯案用之交通工具，供渠等騎乘至犯罪現場，以掩飾渠等之身分，再動手在犯罪現場行竊財物，使警方即使調取犯罪現場附近的監視器畫面，亦僅能查得渠等騎乘贓車之畫面，無法因此查悉騎乘贓車並動手行竊者之身分。
謀議既定，林子文、「阿德」即共乘不知情之林子文母親陳素珠所有之車號 000-000號重型機車，先行尋找犯案用之交通工具，於 101年1月17日0時20分許，在臺中市○區○○街○○號前騎樓，發現黃秋霞所有之車號 000-000號重型機車停放該處，即與「阿德」共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，先將原騎乘之車號 000-000號重型機車停放在附近，再由林子文以自備的鑰匙（未經扣案）開啟該車號000-000 號重型機車電門而竊取之，作為渠等犯案之交通工具。嗣再與「阿德」共同意圖為自己不法所有，並基於竊盜之犯意聯絡，於同日 2時23分至27分間，與「阿德」共乘車號 000-000號重型機車，前往臺中市○區○○○○街○○○○號林威勳住處，配戴口罩作為掩蔽，並使用「阿德」提供可供兇器使用之扁鑽、螺絲起子（未扣案）等工具破壞大門鑰匙孔，侵入其內竊得林威勳家中之手提包 1個及現金約新臺幣（下同） 8萬元（林子文至林威勳住處所犯之攜帶兇器、毀壞門扇、侵入住宅竊盜罪部分，業經原審判處有期徒刑 8月確定）。林子文、「阿德」騎乘車號 000-000號重型機車，返回車號000-000號重型機車停車地點，欲換回車號000-000號重型機車之際，「阿德」為誤導警方查案之方向，刻意將車號 000-000號重型機車騎回原處停放，佯裝該重型機車並未失竊之假象，再與林子文共乘車號 000-000號重型機車離去。期間，因黃秋霞於該重型機車失竊後不久，即發現該重型機車失竊，並於同日 1時12分向臺中市政府警察局第三分局合作派出所報案；林威勳亦於同日 6時30分許，發現住處遭竊，而於同日 6時38分向臺中市政府警察局第二分局立人派出所報案，警方調閱比對相關監視錄影畫面後，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之供述證據，其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形者，原雖無證據能力，然既經當事人同意作為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年度臺上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第
166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。證人黃秋霞於偵查中在檢察官前所為陳述，已依法具結，被告未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人黃秋霞證詞有顯不可信之情事，被告並未聲請傳喚證人黃秋霞到庭作證，並主張進行交互詰問程序，實已充分保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經原審審理及本院審理時，將前開證人黃秋霞之偵訊筆錄，予以提示並告以要旨，則前開證人黃秋霞於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
（三）本案卷內所附之照片、監視器畫面，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機、攝影機鏡頭，透過該設備形成的畫面、影像映寫入光碟片，或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡、硬碟），然後還原於照片或播放設備上，故並不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，其內容上的一致性，是透過機械的正確性來加以保障的，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，而當事人對於卷內所附之照片、錄影，並未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決參照）。
（四）現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度臺上字第2860、6842號判決要旨參照）。卷附之秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院精神科司法精神鑑定報告書，為原審法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第 198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
（五）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告坦承有使用被害人黃秋霞所有之車號 000-000號重型機車作為代步工具，惟矢口否認有竊盜犯行，辯稱：只是暫時使用，並沒有要將該重型機車騎回家等語。
（二）惟查：㈠被告與「阿德」共乘被告母親陳素珠名下之車號 000-000
號重型機車，尋找犯案用之交通工具，於 101年1月17日0時20分許，在臺中市○區○○街○○號前騎樓，發現被害人黃秋霞所有之車號 000-000號重型機車停放該處，旋由被告以自備的鑰匙（未經扣案）開啟該重型機車電門而竊取之，作為渠等犯案之交通工具。嗣再與「阿德」於同日 2時23分至27分間，與「阿德」共乘車號 000-000號重型機車，前往臺中市○區○○○○街○○○○號林威勳住處，配戴口罩作為掩蔽，並使用「阿德」提供可供兇器使用之扁鑽、螺絲起子（未扣案）等工具破壞大門鑰匙孔，侵入其內竊得林威勳家中之手提包1個及現金約8萬元。被告、「阿德」復將車號 000-000號重型機車騎回原處停放，並騎乘車號 000-000號重型機車離去等情，業據被告於警詢、檢察官偵查、原審審理及本院審理時，均供承不諱（詳警卷第 3至7頁、第106號偵緝卷第39至40頁、原審卷第65、93、101頁、本院卷第 31至34頁），核與證人黃秋霞於警詢、檢察官偵查時證述該重型機車失竊情節（詳警卷第18至19頁、第10622號偵卷第 87至88頁）相符。此外；並有臺中市政府警察局第二分局立人派出所受理刑事案件報案三聯單、失車－案件基本資料詳細畫面報表、臺中市政府警察局第二分局刑案現場勘察報告、車號 000-000號重型機車現場地圖、車輛詳細資料報表、照片（含監視畫面翻拍照片）、臺中市政府警察局第三分局刑案現場勘察報告、光碟在卷可證（詳警卷第21至32、35、38至55、61至62頁、第 10622號偵卷第139至147、155至159頁、同偵卷彌封袋，堪認被告上開供承情節確與事實相符，堪予採信。
㈡被告雖辯稱：只是暫時使用車號 000-000號重型機車，作
為代步工具，並沒有要將該重型機車騎回家，據為己有之意等語，然查：
①按無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得
謂之「使用竊盜」，而認與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬「使用竊盜」而不構成竊盜罪，自非無疑；且竊盜罪為即成犯，不因事後返還所竊物品，而影響其犯罪之成立（最高法院86年度臺上字第4976號、83年度臺上字第6100號判決參照）。「使用竊盜」之所以有別於竊盜罪於竊取他人財物後，事後物歸原主之行為，乃因前者係自始即無不法所有意圖，因一時未能取得他人同意，暫時使用他人管領支配之物，事後即時歸還，後者則係意圖為自己或第三人不法之所有，破壞原持有人對於財物之持有支配關係，而建立新的持有支配關係，事後因某種原因，而歸還所竊取之物。二者事後雖均有物歸原主之客觀行為，然就其是否自始即有不法所有意圖，則迥然有別。而行為人是否自始即有不法所有意圖，雖屬其內心之狀態，然仍得由其表現在外的客觀狀態或物本身之性質加以綜合判斷，諸如有無就物為攸關權義或處分之行為、使用時間之久暫、該物是否因使用而產生耗損、是否事後為隱含某種不法的目的，而將所竊之物放回原處，並非意在歸還原物等。「使用竊盜」對原管領支配之人的法益，仍造成一定程度之損害（如使用竊盜期間，原管領支配之人無法使用該物之損害），僅因行為人自始無不法所有意圖，而成為竊盜罪之例外，因此其認定之標準不宜過寬，更不宜因行為人有歸還所竊之物，即逕予認定為「使用竊盜」，而忽略該行為對法秩序所造成之破壞。
②被告於警詢時陳稱：我與「阿德」共同竊取車號000-00
0 號重型機車的目的，是準備要偷東西等語（詳警卷第5頁）；於檢察官偵查時亦陳稱：是「阿德」說要換1台機車，行竊才不會被發現，我們在臺中市○區○○○ ○街○○○○號林威勳住處行竊財物後，由我騎乘車號000-000號重型機車載「阿德」離去，快到臺中市○區○○街時，我下車換「阿德」騎，「阿德」把該車放在原來行竊地點停放，我就騎車號 000-000號重型機車，載「阿德」離開，在迴轉時被拍到等語（詳第 106號偵緝卷第40頁）。以被告與「阿德」前往臺中市○區○○○ ○街○○○○ 號林威勳住處行竊財物之前，已先共乘不知情之被告母親陳素珠所有之車號 000-000號重型機車，顯然渠等並不缺乏交通工具，渠等事先共同竊取車號000-00
0 號重型機車的目的，是為避免警方日後調閱林威勳住處附近之監視器畫面，得依渠等騎乘之交通工具車牌號碼，追查出渠等至林威勳住處竊盜財物之犯行，且由被告所述內容可知，其與「阿德」應係在林威勳住處行竊財物後，被告騎乘車號 000-000號重型機車，搭載「阿德」欲返回車號 000-000號重型機車停放處，換乘車號000-000號重型機車之際，「阿德」始心生將車號000-000號重型機車騎回原處停放，佯裝該重型機車並未失竊之假象，以誤導警方辦案方向之計，渠等竊取車號000-
000 號重型機車，自始即有不法所有之意圖，且已破壞原持有人黃秋霞對於該重型機車之持有支配關係，而建立新的持有支配關係，其事前並無在使用後會歸還車號000-000 號重型機車之意。而竊盜罪為即成犯，被告與「阿德」以此不良動機，竊取車號 000-000號重型機車，並該將重型機車置於自己實力支配之下，該竊盜犯罪即已既遂，縱被告與「阿德」事後將該重型機車騎回原處，並不影響渠等竊盜犯罪之成立，遑論被告與「阿德」事後雖將該重型機車騎回原處，然此動作並非意在歸還該重型機車，而係欲將警方查證犯罪之方向，誤導至車號 000-000號重型機車之所有人或使用人，干擾警方辦案之正確性，若非渠等騎乘車號 000-000號重型機車之畫面為監視器所攝得，渠等計畫即已得逞。渠等事後將該重型機車騎回原處，既無歸還該重型機車之本意，自難與「使用竊盜」混為一談。
㈢被告雖提出其於100年8月17日經鑑定為中度精神障礙之中
華民國身心障礙手冊，主張其有中度精神障礙，然被告於原審審理及本院審理時，在法庭均能針對問題回答，提出辯解，且與「阿德」係為前往臺中市○區○○○○街○○○○號林威勳住處行竊財物，而行竊上開重型機車以避免員警查緝，此實非中度精神障礙者所能為，且經原審囑託與秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院對被告實施精神鑑定，其鑑定結果亦認為：「綜合被告精神疾病史及晤談之結果，就精神醫學之觀點，被告於當兵時可能因有精神症狀而被驗退，長期人際、社會、職業及家庭功能不良，被告數次於精神科住院治療，診斷皆為精神分裂症，被告自述平日時即使有服用精神科門診用藥，仍持續有幻覺干擾。被告於心理測驗時魏式智力分數為53分，智能反應與理解能力明顯較正常人下降，然其於會談及心理測驗中多次眼神分散去注意陪同而至之警員之反應，於陳述精神症狀時內容相當籠統，會談時未發現明顯語無倫次、答非所問、思考鬆散等跡象，且魏式智力分數與被告於會談中表現明顯不一致，顯有相當高可能性刻意答錯致魏式智力分數下降之情形。被告對精神症狀內容含糊不清，於此次案件前後，被告對精神症狀干擾無法交待清楚。綜合本次會談及心理測驗評估，認為被告於此次案件前後雖有精神症狀，但未嚴重到對外界現實判斷及理解力明顯減弱之程度。」等語，有該院102年11月22日濱秀（醫）字第0000000號函附之該院精神科司法精神鑑定報告書在卷可證（詳原審卷第82至85頁），亦與本院認定互核相符，足可認定被告雖有精神症狀，但行為時並未有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依辨識而行為之能力的情形；亦無因上開原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，附此說明。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告與「阿德」共同竊取車號 000-000號重型機車之竊盜犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
（一）核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告與綽號「阿德」之不詳姓名成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告曾於99年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於 99年5月3日，以99年度易字第607號刑事判決，判處有期徒刑4月、4月，並定其應執行之刑為有期徒刑 6月確定，又於同年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於99年11月22日，以99年度易字第2723號刑事判決，判處有期徒刑3月、3月、拘役50日，有期徒刑部分，並定其應執行之刑為有期徒刑5月確定，2案有期徒刑部分接續執行，於100年5月28日執行完畢（100年5月29日接續執行拘役50日至同年 7月17日）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告前受有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。被告雖主張其為中度智能障礙，於為本件犯行時，因上開原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，請求依刑法第19條第 2項之規定，減輕其刑。然被告雖有精神症狀，但行為時並未有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依辨識而行為之能力的情形；亦無因上開原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，業如前述，無從依刑法第 19條第2項規定減輕其刑，附此說明。
（二）被告與「阿德」共同竊取車號 000-000號重型機車之竊盜犯行，並非「使用竊盜」，業如前述，原審以被告所為係屬「使用竊盜」，無不法所有之意圖，而為被告無罪之判決，自有未當。被告既係竊取車號 000-000號重型機車，置於自己實力支配之下，其竊得之財物自已包括該重型機車油箱內之汽油，檢察官以被告取得車號 000-000號重型機車，供為作案工具使用，嗣後雖歸回原位，然被告明知機車行駛須耗用汽油，仍擅自使用被害人的重型機車，等同用機械將該汽油置於自己實力支配之下，仍屬刑法上之竊盜罪為由，提起上訴，雖僅論及被害人竊取重型機車油箱內經被告耗用之汽油，然被告實係竊取車號 000-000號重型機車（含油箱內之汽油），且起訴書亦係論述被告竊取車號 000-000號重型機車，檢察官上訴理由雖未週延，但並非無理由，且原審有關無罪部分，既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
（三）爰審酌被告有多次竊盜之刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，堪認其品行不佳，此次再犯竊盜犯行，益見其並無悛悔向上之心，被告竊取之重型機車價值雖不高，然被告竊取該重型機車的動機及目的，在於掩飾其另案竊盜犯罪之身分，事後將重型機車騎回原處，並非意在減低犯罪所造成之損害，而係刻意誤導警方偵辦方向，企圖嫁禍他人，犯罪惡性相較於單純竊取機車之竊盜犯罪更形重大，其法治觀念薄弱，且不知尊重他人之財產權，犯罪動機、目的難謂正當，並斟酌被告僅有高中肄業之教育程度，有其個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可稽，擔任臨時工，經濟狀況係屬貧寒（詳警詢筆錄），目前確有精神疾病之身心狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（四）被告所有供行竊車號000-000號重型機車之自備鑰匙1支，既未經扣押在案，且非違禁物，縱未予沒收，對社會治安亦無疑慮，為免日後執行之困難，爰不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第 1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲法 官 陳 得 利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 103 年 6 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法施行法第1條之1中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年 6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。