臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第621號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 葉信村選任辯護人 王文聖律師被 告 郭興中上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第2162號中華民國103年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第15903號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告葉信村前為金棠科技股份有限公司（下稱金棠公司）之董事及實際負責人，被告郭興中前為金棠公司董事兼總經理，於任職期間均為受金棠公司委託處理事務之人。因其2人於民國94年間，以金棠公司名義，與新世膜科技股份有限公司（下稱新世膜公司）之董事長即郭興中之子郭其昌簽定股份轉讓協議書，將金棠公司名下所有780萬股新世膜公司之股票，以每股新臺幣（下同）10元之代價，出售予郭其昌，總應收價款計7800萬元。買賣雙方復於該協議書之第1條約定：「…買賣之價款共計新台幣柒仟捌佰萬元整，雙方同意由乙方（即新世膜公司）依下列時間支付予甲方（即金棠公司）：一、乙方已於94年6月8日先行自『新世膜科技股份有限公司』銀行帳戶匯付股款新臺幣伍仟伍佰柒拾貳萬貳仟貳佰貳拾捌元整予甲方銀行帳戶：中國國際商業銀行北台中分行﹝00000000000﹞，該款項視為乙方已支付之股款。二、其餘尾款新臺幣貳仟貳佰貳拾柒萬柒仟柒佰柒拾貳元整，乙方因擬向外募資建廠尚需時日，甲方同意給予乙方集資完成後，將上述款項無息匯入甲方指定之銀行帳戶，最遲應於95年6月30日前付清，逾期甲方有權解約並沒收已付之股款，乙方無條件返還前述讓渡標的股票」等內容。詎葉信村、郭興中竟共同基於損害金棠公司之利益及為郭其昌之不法利益之犯意聯絡，於95年6月30日尾款2227萬7772元之清償期屆至前，即於金棠公司之94年度財務報表中，提前認列2227萬7772元之損失，抵充掉該筆應收帳款，面對郭其昌屆期未依約支付尾款之情狀，亦未予以催討、求償，造成金棠公司受有2227萬7772元之實質損害，並使郭其昌獲得免付2227萬7772元買賣價金之利益。案經金棠公司提出告訴，因認被告葉信村、郭興中均涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人廖進豐及其他相關證人於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人之證言，經被告郭興中、被告葉進村、選任辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第72至73頁），其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之書證，係從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書、證明文書，查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
四、公訴人認被告葉信村、郭興中涉有刑法第342條第1項之背信罪嫌，係以：⑴被告葉信村於臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第9227號案件（下稱前案）偵查中之供述。⑵被告郭興中於前案偵查中之供述。⑶告訴人代表人廖訓誼於本案偵查中之指訴。⑷證人王紹楨於前案偵查中之證述。⑸證人郭其昌於前案偵查中之證述。⑹證人黃百祿於前案及本案偵查中之證述。⑺證人郭文村於前案及本案偵查中之證述。⑻證人廖進豐於前案及本案偵查中之證述。⑼金棠公司95年1月26日董事會議事錄、被告郭興中於95年3月15日辭職書影本、金棠公司95年6月30日之95年股東常會議事錄。⑽股份轉讓協議書、金棠公司93、94年度財務報表暨會計師查核報告影本等為證。訊據被告葉信村、郭興中均堅決否認有何背信犯行，被告葉信村辯稱：其未參與本案之交易，因為黃百祿、郭文村等人說郭興中有淘空公司的嫌疑，希望其趕快介入，所以其找王紹楨當金棠公司名義負責人，但實際處理金棠公司相關事宜的是郭興中及黃百祿，其未看過本案股份轉讓協議書；本案股份轉讓是黃百祿與郭文村處理的，他們有告知其，但其不知道詳細的細節；本案股份轉讓是黃百祿、郭興中及郭文村寫完股份協議書後，郭文村、黃百祿才拿給其看，當時股份轉讓協議書上還有蓋上大小章，郭興中也沒有在場，其對他們怎麼處理股份轉讓沒有意見，其只是做決策，他們先簽協議書，其是到94年9月才被告知等語。被告郭興中則辯稱：新世膜公司係由金棠公司於93年出資7800萬元，與其兒子郭其昌、女兒郭瑜珊各出資100萬元，合計以8000萬元設立，成立之初資金存款於兆豐國際商業銀行臺中分行，其與郭其昌並不知資金之運作情形，其於94年底要求取回新世膜公司印章、帳冊自行經營管理，發現帳戶存款已被盜領5572萬2228元，金棠公司為掩蓋盜領存款之事實，脅迫其簽署股份轉讓協議書，當時因其無銀行存款簿，無法確定存款餘額，故暫簽署無日期之股份轉讓協議書等語（參原審卷第68頁新世膜公司函，該函係被告郭興中以新世膜公司名義所發）；協議書上有保密條款，不能洩漏，因為在該協議的時候還未查2222萬7772元是不是還在戶頭裡面，所以那是初步協議，錢後來已經被領走了，該協議不存在等語。
五、經查：
（一）被告葉信村、郭興中對於本案之股權轉讓協議書均有爭執，是本案首應查明股權轉讓協議書之簽立過程：
１、證人即新世膜公司負責人郭其昌於原審審理中具結證稱：股權轉讓協議書（見100年度他字第2646號卷第6至8頁）是在金棠公司簽的，當時其服務於金棠公司擔任業務工程師，是金棠公司的會計人員陳微玉拿來叫其簽的，其只是當一般文件簽名，其是聽命於父親郭興中而簽名，簽名之日期是94年2月（嗣更正日期為95年3月），簽協議書時，不知道金棠公司跟新世膜公司股份買賣之事，只知道擔任新世膜公司掛名負責人，因為這事情都是父親郭興中在處理的；在偵查中提過新世膜公司都是郭興中、黃百祿、還有鉅眾的人在處理的，是因為任職於金棠公司，金棠公司當時的財務負責人是郭文村，黃百祿是財務協理，郭文村是財務經理；94年2月（嗣改稱95年3月）簽完這份股份轉讓協議書後就離職，然後到新世膜公司任職等語（見原審卷第168至178頁）。
２、證人廖進豐於偵訊時具結證稱：「（〔提示卷附新世膜科技股份有限公司股份轉讓協議書〕有無看過此份協議書？）有，這一份是葉信村叫我去簽，就在94年底簽的，當時郭興中還是金棠公司的總經理，我就從葉信村的辦公室拿到郭興中的辦公室給他簽，但郭興中沒有當場簽，隔了幾天後我再去跟他拿。」、「（該協議書中的金棠公司大小章是何人蓋的？）我不清楚，葉信村拿給我時就已經蓋好了，當時剩下郭興中及郭其昌的欄位還沒有簽，後來我去收時都已經簽好了。」、「（該協議書簽署之後，其中記載郭其昌應該在95年6月30日前將尾款付清，後來有無付清？）我印象中沒有付，後來還有展延，是葉信村叫我拿協議書去給郭興中，就直接將協議書的日期改為95年12月30日，卷附的這一份應該是更改之前的版本，還有改過的版本，我印象中我簽完之後，我拿回去給葉信村，他不在，我還有拿給葉信村的女性助理簽收，他的秘書好幾個，我忘記是哪一個。」等語（見100年度交查字第248號卷第23頁背面至24頁）。
３、證人廖進豐另於本院103年7月3日審理中具結證稱：94年間其在金棠公司擔任葉信村董事長特助，葉信村有將1份後面沒有日期的股份轉讓協議書，內容都已打好字了，要其拿給郭興中簽名，時間約是94年底即11、12月間，但詳細日期不記得，其拿給郭興中，本以為郭興中會當場簽名，但他當場沒有簽，說要看一下再簽，所以約幾天之後，其有催了他一、兩次，後來郭興中就拿給其1份已經用印蓋章之股份轉讓協議書，距離葉信村交給其約不到一週之時間，其於是就直接帶回來給葉信村，而其沒有看到郭其昌親自簽名蓋章，但郭興中拿給其時，他跟郭其昌的部分都已經簽名蓋章了；其不知道後來他們之間，為什麼有將還款期間做了調整，約於95年1月間，葉信村要其其把這份合約書拿回去修改，在該協議書第1頁處改了一個日期，即將尾款2227萬7772元從原來最後付清日為95年6月30日改成同年12月31日，其今天有把影本帶來（見本院卷一第157至159頁），修改處並蓋有王紹楨印章，過程是郭興中把他那份協議書帶到公司來，他想要修改最後匯款日期，其將協議書拿回去給葉信村修改，改完以後，其再把兩份已蓋用王紹楨印章的協議書再拿回去給郭興中用印，但他並沒有馬上用印，但其也不敢把協議書都交給他，這樣其手上就完全沒有東西，就留1份給郭興中，所以其還是帶1份協議書回來給葉信村，但當時葉信村人不在公司，所以其就交給他的秘書，因其怕秘書忘了拿給葉信村，所以請秘書簽收，該影本是簽收的資料，第1頁上面有秘書張雅惠之簽名；該協議書沒有重新再繕打1份，就是原來那1份去修改的，其不知道協議書上為何沒有填日期，郭興中、葉信村兩位在其任職期間，交情並不好，兩人每次開會都會吵架，只有透過其等屬下去做轉達的動作，就像葉信村要其拿協議書去給郭興中簽一簽，其拿去給郭興中簽時，他也是說看一看再說，其做職員的，沒辦法要求郭興中一定要簽，也只能先放在郭興中那邊，至於郭興中為什麼不在修改之內容簽名，應該是要問他，其不知道郭興中為什麼不簽名；另該由秘書簽收之協議書影本，在其離職時就交給廖訓誼了，後來檢察官偵查傳喚其作證時，其手上沒有這個資料，所以說不知道由誰簽收的，後因法院傳喚其來作證，其才會找廖訓誼要影本回來等語（見本院卷一第123至127頁）。
４、證人廖進豐前開於偵查及本院審理中之證言，互核一致並無矛盾之處，且與卷附修改前、後之股份轉讓協議書影本2份（100年度他字第2646號卷第6至8頁、本院卷一第157至159頁）內容相符，而觀之該2份股份轉讓協議書影本，除就第1條二部分之其餘尾款2227萬7772元最遲應於95年「6月30日」前付清，更改為95年「12月31日」前付清，並蓋上「王紹禎」印章外，其餘各手寫簽名筆跡、印章位置、蓋印方式經核對後均屬相同，可認證人廖進豐所述：股份轉讓協議書沒有重新再繕打1份，就是原來那1份去修改的等語，應屬可信。又修改後之股份轉讓協議書影本第1頁右上角，確有「簽收人：張雅惠」之手寫文字，被告葉信村於本院審理中亦供承：張雅惠確為其之秘書等語（見本院卷一第127頁背面），而證人廖進豐所述其從中轉交處理之過程，參酌證人郭文村於本院審理中亦證述：被告2人在金棠公司失和之情形（詳如後述），且該修改後之股份轉讓協議書影本僅為證人廖進豐留存之證明文件，是其上無被告郭興中之簽名或印文，亦非明顯違背一般常情。再者，證人廖進豐之證言，除就處理之日期有差異外，其餘與證人郭其昌所述，亦無相悖之處，是綜合上情，可認證人廖進豐之證言應與事實相符而可採信。
（二）有關新世膜公司設立時之資金來源及之後處理情形，本院查明如下：
１、新世膜公司係於93年9月2日核准成立，此有公司及分公司基本資料查詢在卷可稽（見100年度他字第2646號卷第52頁、本院卷一第144頁）。又新世膜公司係由金棠公司於93年出資7800萬元，與被告郭興中之兒子郭其昌、女兒郭瑜珊各出資100萬元，合計8000萬元設立，成立之初資金存款於兆豐國際商業銀行臺中分行第00000000000帳號等情，此有兆豐國際商業銀行存款往來明細查詢1紙在卷可參（見101年度交查字第390號卷第37頁、原審卷第84頁）。
２、證人郭文村於本院103年7月3日審理中具結證稱：其於88年5月間進入金棠公司，89年1月1日至95年9月30日任職財務部經理，之後其離開1年半，又回到金棠公司當特助；卷附之股份轉讓協議書（見100年度他字第2646號卷第6至8頁）在其於95年9月30日離職之前都沒看過，即在其擔任財務部經理時都沒看過；金棠公司的大小章不是由其保管，其任財務部經理時，94年1月31日之前是黃百祿保管，94年1月31日之後是由葉信村保管，黃百祿當著郭興中、其及葉信村的面交出來的；關於新世膜公司的股權交易作帳的經過是由其處理，其作帳時沒有看過上開股份轉讓協議書，新世膜公司因為有3個股東，1個是金棠公司出資7千8百萬元，另外兩個是1百萬元與1百萬元，都是郭興中的兒子跟女兒，所以真的要講只有兩個股東，金棠公司之7千8百萬元與郭興中之2百萬元；新世膜公司是93年8月17日才設立、驗資，但在這之前，郭興中說要跟該美國一家公司買技術及設備，他急著要匯錢出去，所以在同年6月15日金棠公司借了一筆2千4百多萬元（即72萬元美金）給新世膜公司籌備處，隔日新世膜公司要去銀行匯款到美國，因為它是籌備處不是公司，銀行不能匯款，同年6月16日新世膜公司又將這筆錢匯給金棠公司，請金棠公司代新世膜公司匯款，金棠公司就匯這筆款至美國，有匯款水單為憑，這筆款項在同年12月21日新世膜公司再匯還給金棠公司，所以新世膜公司剩下5千5百多萬元；卷附之金棠公司之兆豐國際商業銀行存款往來明細查詢單（見原審卷第84頁），其中編號3即93年6月16日這一筆匯款2426萬7600元，是金棠公司借給新世膜公司籌備處的錢，新世膜公司本來要自己去銀行匯到跟它簽約的某美國公司，可是新世膜公司當時還沒成立，所以沒辦法匯款，而編號4即93年6月16日新世膜公司又匯了2426萬7600元給金棠公司，請金棠公司代它轉匯給美國之某公司，其當時在轉匯的水單上，都有註明這是新世膜公司匯的，不是金棠公司，表示匯款人雖是金棠公司，但是代新世膜公司匯款的，卷附之中國國際商業銀行匯出匯款申請書、賣出外匯水單及手續費收入收據（見本院卷一第145至146頁），就是金棠公司代新世膜公司匯給美國某公司的72萬美金，其在附言註明是新世膜公司匯款的，並不是金棠公司匯款的；另外兆豐國際商業銀行存款往來明細查詢單編號7、8、9即93年8月17日這3筆，就是入股金，新世膜公司是當天才驗資成功，所以資本金是8千萬元，編號7之7千8百萬元是金棠公司匯款，這是金棠公司的入股金，編號8郭其昌之1百萬元、編號9郭瑜珊之1百萬元，是郭興中的入股金，而編號11即93年12月21日之2426萬8000元，因金棠公司於93年6月16日借2千4百多萬元給新世膜公司，這筆錢就是新世膜公司還給金棠公司的借款，與認列損失之2227萬7772元無關，而編號13即93年6月8日5569萬8993元這一筆，就是葉信村跟其說這些錢就全部就當作賣價，新世膜公司就全部賣給郭興中，金棠公司就不投資了，所以這一筆錢就匯到金棠公司當作賣價等語（見本院卷一第113至114頁、第117至119頁）。
３、證人郭文村之上開證言，與其於本院審理中所提出之中國國際商業銀行匯出匯款申請書、賣出外匯水單及手續費收入收據各1紙（見本院卷一第145至146頁）互核無訛，而該筆美金72萬元之匯款，係於93年6月16日匯往美國，受款人為NL CHEMICAL TECHNOLOGY INC，匯款人雖為金棠公司，但於匯款申請書之附言欄記載「NEW CENTURYMEMBRANE TECHNOLOGY PREPARATOVY COMITEE」，而NEWCENTURY MEMBRANE TECHNOLOGY CO.. LTD確為新世膜公司之英文名稱一節，亦有經濟部國際貿易局提供之廠商基本資料1紙在卷可按（見本院卷一第147頁），可證金棠公司確有代新世膜公司匯款美金72萬元至美國NL CHEMICALTECHNOLOGY INC之事實。再從兆豐國際商業銀行存款往來明細查詢所示，編號3所示於93年6月16日匯入2426萬7600元於該新世膜公司帳戶，編號6所示於同日再立即匯出，且上開匯往美國之匯款日期亦為93年6月16日，綜合以觀，可認該編號3所示於93年6月16日匯入之2426萬7600元，確為金棠公司出借予新世膜公司之款項，當日新世膜公司並有匯出，金棠公司並立即代為匯款，且依前揭賣出外匯水單及手續費收入收據所載，該次匯款產生400元之交易費用，二者相加共為2426萬8000元，此金額亦與上開存款往來明細查詢編號11所示，新世膜公司於93年12月21日轉出之2426萬8000元完全相符，足認該編號11之金額，為新世膜公司就其於93年6月15日之借款所為之清償匯款，與本案之新世膜公司股份轉讓無關。另外，再從股份轉讓協議書第1條：「二、其餘尾款新臺幣貳仟貳佰貳拾柒萬柒仟柒佰柒拾貳元整，乙方因擬向外募資建廠尚需時日，甲方同意給予乙方集資完成後，將上述款項無息匯入甲方指定之銀行帳戶，最遲應於95年6月30日前付清，逾期甲方有權解約並沒收已付之股款，乙方無條件返還前述讓渡標的股票」所載可知，若編號11之2426萬8000元為股份轉讓價金之一部分，則股份轉讓價金於94年6月8日應已全部給付，即無上開協議書第1條、二約定之必要，從此亦可證明該筆2426萬8000元係新世膜公司清償先前向金棠公司之借款，並非股份轉讓之價金。則原審認定於94年6月8日前，金棠公司除已取回匯入新世膜公司之投資7800萬元，甚至連案外人郭其昌、郭瑜珊出資之各100萬元，亦遭金棠公司匯回，金棠公司在新世膜公司可謂毫無出資部分，尚有誤會。
（三）有關金棠公司93年度及94年度財務報表暨會計師查核報告之製作過程，先臚列此部分相關之證言如下：
１、證人郭文村於本院103年7月3日審理中具結證稱：郭興中原是金棠公司之董事長兼總經理，93年6月金棠公司有辦理大型的現金增資，取得約15億元之現金，幾乎是葉信村投入的，所以從那時起，郭興中負責業務跟技術，葉信村負責管理跟財務，他們2人有時候意見不一致，葉信村後有跟其說，他已經跟郭興中講好，新世膜公司全部歸郭興中，金棠公司也不要投資了，他讓郭興中去經營新世膜公司，葉信村就掌管金棠公司，這個股權交易完之後，94年6月8日葉信村就跟其說，現在新世膜公司剩下5千5百多萬元，就以那個金額作為賣價，等於金棠公司投資的7千8百萬元之股本，就用5千5百多萬元處理掉，那個時候沒有憑證，可是葉信村是老闆，老闆這麼講，其只能形式上作帳，所以在94年6月8日其作這個帳只是根據葉信村講的，因為當時新世膜公司只剩5千5百多萬元，本來股權買賣應該是郭興中要拿錢出來，可是郭興中個人也沒錢，所以他就先把新世膜公司的錢拿來作股款，自己先墊，然後再還給金棠公司；所以其於94年6月8日其作的帳，就是把這筆5千5百多萬元長期投資沖掉，等到同年12月15日，葉信村拿股票買賣證券交易稅單給其，其看稅單上面賣價是7千8百萬元，所以當天其又把賣價沖回來，故在其之日記帳有一個其他應收款2千2百多萬元，把股票交易其又把它沖回來，金棠公司對新世膜公司還有2千2百多萬元的應收款，隔年會計師要來查帳後，因有4個大問題要跟公司溝通、討論，其與會計師蕭珍琪、葉信村、廖進豐於95年5月19日一同討論，討論完之後，葉信村跟蕭珍琪決定要把該筆股權交易還有2千2百多萬元之應收款打掉，即等於賣價就是5千5百多萬元，金棠公司對該2千2百萬元就沒有權利，其原來作帳的意思，股權賣價是7千8百多萬元，是沒有虧損的，還有應收款2千2百多萬元，但因蕭珍琪與葉信村決定要打掉，會計師叫其等要作調整分錄，其就依據老闆指示及蕭珍琪會計師之決定，認為其作帳就有根據，就可以免責了，就於94年12月30日又把這一筆應收款沖掉，就是把應收款貸方沖掉，所以等正式的財務報表出來，等於已經沒有應收款了，等於這一筆股票的賣價只有5千5百多萬元，而不是7千8百萬元，要如此處理財報，會計師才會簽證，不然會計師不簽證，財報就出不來了；會計師查核報告（100年度他字第2646號卷第13頁）最下面之第3點，記載「認列之處分損失計0000000元」，在其原作的紀錄認列為應收款，後來是葉信村跟蕭珍琪會計師決定要打掉，其實這個損失不只227萬多元，因為前一年度還估列了2千萬元之損失，所以總共損失是2千227萬多元，這是會計原則，93年度會計師查核完之後有討論，會計師也建議要調整，所以有2千萬元列為投資損失，這也是蕭珍琪會計師要金棠公司調整的，會計師全部都有參與；依據會計原則，所有資產在年底一定要估價，估價如果價值高於成本，就不用列損失，有利益也不認，可是基於保守穩健原則，有損失要先認，93年時因已經投資新世膜公司，匯了2千4百多萬元去美國，可是什麼都沒看到，所以會計師看93年度的帳，說這要估列一些損失，會計師無從去評價這2千4百多萬元到底有無價值，所以他就抓一個整數即2千萬元，剩下的差額227萬多元就放在94年度認列；因為新世膜公司如果有賺錢，金棠公司佔97.5％，其要認列利益，如果虧錢，金棠公司要虧97.5％，所以當時蕭珍琪會計師在查金棠公司帳時，因為新世膜公司沒有幾筆交易，其不可能再花一筆錢請會計師去替新世膜公司出一個報告書，查帳要1、20萬元，因新世膜公司之財報沒有會計師查證，所以蕭珍琪會計師才會對此部分出保留意見；於95年1月郭興中完全離開金棠公司，葉信村就全部掌管金棠公司，是金棠公司之實際負責人，95年6月30日下午2時之94年度的股東大會，就是葉信村主持的，金棠公司開股東會蕭珍琪會計師每一年都一定會列席，葉信村當時用十幾個人頭進來，包括以前的董事長王紹楨到後來的林金閣都是人頭，這兩個人都沒有到公司來過，都是葉信村在發號施令，包括每一次的股東會都是葉信村主持，掛名的負責人從來都沒有一個出現等語（見本院卷一第113至122頁）。
２、證人郭文村於本院103年10月16日審理中具結證稱：調整分錄彙總表（見本院卷一第155頁）不是其製作的，這是會計師給公司的，其於94年作的帳有一筆應收帳款，其他應收款2200多萬元，會計師查完帳之後要進行討論，其作的帳會計師不同意，所以大家就於95年5月19日討論6個項目，討論完認為其他應收款還有2200多萬元討論完之後就下這個結論，會計師事務所就作這3張表有關6個會計分錄交給金棠公司，請金棠公司配合調整，所以只要金棠公司的數字，會計師不同意，他就不簽那張會計師意見書，其之調整分錄一定要配合他的數字，然後金棠公司去登帳，他才願意在會計師查核報告書上蓋章，這樣財務報表才做得出來，而這張調整分錄彙總表是會計師事務所交給其的，然後其根據這張資料作轉帳登錄；94年期度末查核討論會議之參與人，就金棠公司的部分就是被告葉信村跟其，再加上會計師蕭珍琪和1個領組等語（見本院卷二第54至55頁、第57頁）。
３、依告訴狀所附金棠公司93年度及94年度財務報表暨會計師查核報告節本影本（見100年度他字第2646號卷第12至13頁），可知金棠公司於93年度即將對於新世膜公司長期股權投資以權益法認列投資損失為2000萬元。對此，證人蕭珍琪會計師於原審審理中具結證稱：「（這份查核報告上面講說『民國93、94年度採權益法評價之長期股權投資，係未經會計師查核之財務報表評價，本會計師並未查核該等財務報表…』，所以你只能依照『金棠公司』的相關報表資料來看，第13頁部分有一個『長期股權投資採權益法認列之投資損失明細』部分，『新世膜科技股份有限公司』有列投資損失2千萬元？）是。」、「（這個投資損失是『金棠公司』提供資料給你，還是『新世膜公司』？）這個數字我沒有查，所以這個我無從表示意見，出保留意見。」、「（你所謂『保留意見』是否就是指這個投資損失2千萬元？這個投資損失2千萬元怎麼來的？）所以根據第12頁會計師意見的話，這個我是沒有查。」、「（這個是『金棠公司』提供給你的資料，你才列進去投資損失的，還是有一個資料來源？）嗯，是。」、「（這部分等於是『金棠公司』自己的概算數字？）等於公司自己概估數這樣。」、「（是『金棠公司』給你的資料？）對。」、「（所以投資損失認列2千萬元？）對，但是我無從確認，所以在會計師查核報告，就針對這一段，會計師出保留意見這樣子。」、「（在你們的會計準則裡面，所謂的『投資損失』是指什麼？）我們會計準則『投資損失』，舉例如我帳上原來的投資金額多少，然後，概估一般，就說上面投資下面這家公司，我原來的投資金額多少，現在它的價值剩多少，這中間的差額，叫做『投資損失』，但是這個金額是沒有查的。」等語（見原審卷第123至124頁）。
４、證人蕭珍琪於本院103年10月16日審理中具結證稱：其有於93年、94年和95年為金棠公司辦理相關財務簽證事宜，其約於93、94年左右認識葉信村，因當時金棠公司股權有辦理增資，其應該曾經就金棠公司與財務會計相關的事情，跟葉信村一起開會、討論過，至於接掌金棠公司董事長一職的王紹楨，其印象中應該是在開股東會的時候看過，至於是否曾就金棠公司財務會計相關的事情和王紹楨一起開會、討論過，其則不敢確定，因為當時王紹楨比較少碰這一部分；就金棠公司出售新世膜公司股權7800萬元的這件事情，其跟金棠公司何人討論過，要看93、94年的財會主管是誰，一般來說，其一定會跟當時的財會主管討論，因為當時金棠公司已經改朝換代，而之前大部分都是郭文村或黃百祿跟其聯絡，另外可以去看一下93、94年財報上的用印人是誰，便可確定當時的財會主管是何人；其在製作本件的查核報告時，金棠公司應有提供新世膜公司的財務報表給其，但其不確定是何人將財務報表交給其；95年5月間時，就金棠公司出售新世膜公司股權的這件事情，當時金棠公司出售新世膜公司的股權以後，價款經過很久都還沒收回來，所以基於會計師保守原則，應該是轉列損失比較算是允當表達，因為財務報表是金棠公司要負主要責任，而財務報表編寫出來是否允當表達是會計師的責任，在其查帳時，這筆款項還沒收回來的時間是經過太長了，所以這筆應收帳若還一直掛在帳上的話，對於一個報表而言，這筆帳可能是虛的，所以才會轉損失，充其量只向金棠公司管理財會部門提出建議，所以應該是向郭文村建議製作調整分錄彙總表，這樣才能避免資產負債表的資產虛增現象，只是帳面上的損失，其上次在地方法院審理中，檢察官提供給其看的書面資料上，有記載其提醒公司要盡快去催收這筆帳款，而為了財務報表允當表達，所以先行轉列損失；金棠公司調整分錄彙總表（見本院卷一第155頁）上，有關代碼7541投資損失部分，借方金額是1976萬6000元，一般而言，就是「原始的投資成本」跟「被投資公司的股東權利乘上我們的持股比例」的價差就是投資損失，這會考慮到以前已經認了多少，或是還有其他的，若是有跨年度的話，就會有這個問題，假設是93年度跨到94年度，93年投入，然後94年處分，而93年已經承認了一部分，承認的那一部分已經是概估的，等於全部應該承認多少扣掉已概估數，就會變成在次年度要承認；另該彙總表另有數字是2204萬3772元，在會計法上，這個損失並不是代表金棠公司出售新世膜公司股權的實際損失，但關於公司的確切損失有多少還要考慮一個部分，因為出售新世膜公司的價款，已經先行轉列損失了，一般在實務上出售股票，通常在當天或1、2天後股款就會收回來，但因為時間已經拖很長了，因此本案售股之後收回來多少就是確切損失；95年5月19日其有參與金棠公司94年度期末查核後討論會議（見本院卷一第153頁到第154頁），出席查核會議應該沒有出席簿，該次與會人員是何人，其忘記了，不確定在場人員是有何人，葉信村有無出席其也不敢確定，至於公司掛名的董事長是否會參加期末查核後討論會議，是由公司決定，但這麼多年來，沒有任何一家公司的查核後會議是需要簽名的；另外其想補充說明，關於該次會議紀錄的「討論事項」中有一段內容，記載「貴公司於本期出售新世膜科技之股權予鑫碁水科技，並已辦理過戶登記完成，截至94年12月31日止，出售價款2204萬3772元均尚未收回。爰建議貴公司應儘速向鑫碁水科技收回交易款項，以維護貴公司的款項權利。基於上述說明，本期擬將該款項全數列為處分投資損失。」所以剛才有提到在其查帳時那筆款項還沒有收回來，基於保守原則，其建議金棠公司應該趕快去收回，然後將該筆帳款先轉列損失；另郭文村於本院作證說，有關金棠公司出售新世膜公司股權未收回的2000多萬元，在95年5月19日其跟葉信村決定要將這一筆款項打掉部分，應該不是事實，前半段的過程其不知道，另外應該還有1張證券交易稅的稅單，對其而言那是比較有公信力的，其看到的證券交易稅單上是7000多萬元，所以帳上的應收帳款是沒有收回來的，因此其才會提醒公司要去追討這筆款項；又郭文村所述，是其跟被告葉信村要「打掉」，打掉等於賣價就是5500多萬元，金棠公司就沒有權利了部分，也應該不是事實，在會計上的意思是這筆帳款掛在帳上，但在應該收回來的時間點卻尚未收回，所以轉列損失，但在民法上是可以收這筆款項的，且其看到稅單上是7000多萬元，其也有提醒公司要去催收這筆款項，因為證券交易稅單上是7000多萬元，正常情況下會請被投資公司出具經查核後的財務報表，因為其是查金棠公司，新世膜公司是另外一家公司，金棠公司投資新世膜公司佔百分之97左右，所以新世膜公司能出具經會計師查核後的財務報表，對其而言比較具有公信力；會計師查核後的成果是會計師的查核意見，而在資誠會計師事務所之會計師查核報告（100年度他字第2646號卷第12頁）第三段有記載：「如財務報表附註四（七）所述，貴公司民國94年度及93年度採權益法評價之長期股權投資，係以未經會計師查核之財務報表評價，本會計師並未查核該等財務報表。民國94年度及93年度依據該等未經會計師查核之財務報表所認列之投資損失分別為00000000元及0000000元。」由此可知，這部分其沒有查了，所以其在會計師查核報告第四段中表示「依本會計師之意見，除第三段所述採權益法評價之長期股權投資及被投資公司之相關資訊，若能取得各被投資公司同期間經會計師查核簽證之財務報表而可能需作適當之調整外」，其他是允當的，所以針對這部分其沒有表示意見，是出具保留意見，即指其並沒有認定或認同，因為其沒有取得充分的資料；其在製作本件查核報告時，有看到的一張證券交易稅單上面寫的數字7千多萬元，且有看到協議書上記載，要過了一段時間以後才付款，如果其知道協議書和買賣契約書上其實有分兩期交付股票價款，而且第2期是在95年6月才要交付2000多萬元，其有可能建議金棠公司的人員在93年就提列為損失，一般而言，若是股票已經過戶的話，通常款項已經清償才是合理的，所以其才會建議公司要去追討這筆款項，但在財務報表上基於保守起見才會轉損失，若是公司已經將款項追回來的話，就轉收入；在會計學上如果交易是採分期付款，而後續的付款期限尚未屆至，那出賣人可以就後續還未付款的部分提列損失，若是款項收不回來的話可以提列損失，因為有意願不等於有能力，所以對會計師進行查帳而言，這是兩碼子事，其會去判斷，假設這一筆款項在93年度或94年度已經轉列損失，但若是現在有收回來的話，就轉收入，對於未知的事實可以提列損失，例如判斷債權人沒有能力付款，可以先轉列損失，等到債權人實際付款後，再轉收入即可；在民法上這筆債權一直到現在都還存在，然後公司要繼續去追討，假設帳上對方欠公司2000萬元，但以前已經轉列損失了，若現在該筆2000萬元已經全數收回來，那就將2000萬元轉收入，若只是收回500萬元的話，就將500萬元轉收入；關於會議討論事項實際上的結論，就如金棠公司94年度期末查核後討論會議記錄所載（見本院卷一第153頁），有關2204萬3772元股價沒有收回要列為投資處分損失此觀點和作法，應該是其建議金棠公司的；在該次會議「討論事項」第（一）點中的應收帳款，其建議將該款項全數提列備抵呆帳，但「討論事項」第（二）點中的應收價款其卻建議將該款項全數列為處分投資損失，是因為第（一）點中的應收帳款對象，是公營單位的臺灣自來水公司，倒帳機率比較低，就損益表而言，還是有轉列損失，因此保守起見上，若應收回卻未收回的話，還是會先提列損失，但在民法上還是有求償的權利，該次會議上作成調整的結論，財務報表在調整前是公司製編的，調整後即經會計師查核後，比較符合一般公認的會計原則；關於新世膜公司的股權交易案，其出具保留意見，是因會計師是在取得充分資料的情況下出具會計師的查核意見，在這份報告要出來以前，針對這一部分還沒取得充分、適切的資料，所以其就出具保留意見，若是報告的時間往後延，所取得的資料更多，可能會計師出具的意見就會不一樣等語（見本院卷第二第44至51頁）。
（四）就上開證人之證言，可整理出下列幾項爭點，本院分述如下，並分別說明得心證之理由：
１、就被告葉信村是否有參與95年5月19日之金棠公司94年度期末查核後討論會議部分：
⑴證人郭文村先於本院103年7月3日審理中證稱：其與會計
師蕭珍琪、葉信村、廖進豐於95年5月19日一同討論等語，又於本院103年10月16日審理中證稱：94年期度末查核討論會議之參與人，就金棠公司的部分就是被告葉信村跟其，再加上會計師蕭珍琪和一個領組等語，就其所述之參與人部分已有出入。再參照卷附之金棠公司94年度期末查核後討論會議紀錄（見本院卷二第153頁），載明與會人員為「金棠：王董事長紹禎、廖副理進豐、郭經理文村、葉董事長信村、黃監察人文杰」、「資誠：蕭會計師珍琪、顧熒芳領組」，亦均與證人郭文村上開證言有所不符。再者，依證人蕭珍琪所述：其應該曾經就金棠公司與財務會計相關的事情，跟葉信村一起開會、討論過，至於接掌金棠公司董事長一職的王紹楨，其印象中應該是在開股東會的時候看過，至於是否曾就金棠公司財務會計相關的事情和王紹楨一起開會、討論過，其則不敢確定，因為當時王紹楨比較少碰這一部分；95年5月19日其有參與金棠公司94年度期末查核後討論會議，出席查核會議應該沒有出席簿，該次與會人員是何人，其忘記了，不確定在場人員是有何人，葉信村有無出席其也不敢確定，至於公司掛名的董事長是否會參加期末查核後討論會議，是由公司決定等語，是其亦不能確定被告葉信村是否有參加，且參酌其證述當時名義上董事長王紹楨比較少碰觸財務會計此部分，而上開期末查核後討論會議紀錄卻案外人王紹禎有參與此次會議，亦與常情有違，則被告葉信村是否有參與本次期末查核後討論會議，尚屬有疑。
⑵另外，須特別強調，不論依證人郭文村、蕭珍琪所述或上
開期末查核後討論會議紀錄所載，足可認定被告郭興中並未參與該次期末查核後討論會議，甚且依證人郭文村於本院103年7月3日審理中所述：95年1月郭興中完全離開金棠公司，葉信村就全部掌管金棠公司，是金棠公司之實際負責人等語，並有金棠公司於95年1月27日解除被告郭興中總經理職務，由被告葉信村接任總經理之董事長室令1紙存卷可稽（見100年度他字第2646號卷第89頁），可認金棠公司上開期末查核後討論會議，被告郭興中完全未參與亦不知情，則起訴意旨所稱：被告郭興中「於金棠公司之94年度財務報表中，提前認列2227萬7772元之損失，抵充掉該筆應收帳款」云云，即與案內事證不符，自難採信。
２、本案縱認被告葉信村有參與上開期末查核後討論會議，則此時須再進一步探討，有關金棠公司93年度及94年度財務報表將尾款2227萬7772元認列為損失，是否致生損害於金棠公司之財產或其他利益：
⑴依證人郭文村之上開證言，其認為：上開期末查核後討論
會議決定要把該筆股權交易還有2千2百多萬元之應收款打掉，即等於賣價就是5千5百多萬元，金棠公司對該2千2百萬元就沒有權利等語。而證人蕭珍琪則認為：在財務報表上基於保守起見，如果交易是採分期付款，而後續的付款期限尚未屆至，那出賣人可以就後續還未付款的部分提列損失，但若是現在有收回來的話，就轉收入，對於未知的事實可以提列損失，例如判斷債權人沒有能力付款，可以先轉列損失，等到債權人實際付款後，再轉收入即可；在民法上這筆債權一直到現在都還存在，然後公司要繼續去追討等語。是其兩人之證述意見南轅北轍，完全相反，而經本院命其2人對質後，其2人仍為與原先相同之證述（見本院卷一第58頁背面至60頁）。
⑵本院則參酌所得稅所法第49條規定：「（第1項）應收帳
款及應收票據債權之估價，應以其扣除預計備抵呆帳後之數額為標準。（第2項）前項備抵呆帳，應就應收帳款與應收票據餘額百分之一限度內，酌量估列；其為金融業者，應就其債權餘額按上述限度估列之。（第3項）營利事業依法得列報實際發生呆帳之比率超過前項標準者，得在其以前三個年度依法得列報實際發生呆帳之比率平均數限度內估列之。（第4項）營利事業下年度實際發生之呆帳損失，如與預計數額有所出入者，應於預計該年呆帳損失時糾正之，仍使適合其應計之成數。（第5項）應收帳款、應收票據及各項欠款債權有左列情事之一者，得視為實際發生呆帳損失：一、因倒閉逃匿、和解或破產之宣告，或其他原因，致債權之一部或全部不能收回者。二、債權中有逾期兩年，經催收後，未經收取本金或利息者。（第6項）前項債權於列入損失後收回者，應就其收回之數額列為收回年度之收益。」是依該條第5項之規定，於此情形得視為實際發生呆帳損失，且依同條第6項之規定，於列入損失後收回者，應就其收回之數額列為收回年度之收益，是證人蕭珍琪之證述，核與上開法律之規定相符，應可採信。再按「民法第343條規定：債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅。故免除債務，須債權人向債務人表示免除其債務之意思，債之關係始歸消滅。若向第三人為免除之意思表示者，債之關係並不消滅。
」（最高法院98年臺上字第2245號民事判決意旨參照）。
是證人蕭珍淇會計師在94年度及93年度財務報表暨會計師查核報告上，建議將2227萬7772元認列為損失，屬於該年度財務報告之一種表達方式，並無向債務人為免除債之意思表示，並不生債之關係消滅之效力，在財務報告記載和債務免除此二者迥然不同，金棠公司仍可向新世膜公司進行追償，並不因該筆應收款已列為損失而影響金棠公司之債權。從而，上開金棠公司財務報表將尾款2227萬7772元認列為損失，並不會致生損害於金棠公司之財產或其他利益，核與刑法第342條第1項背信罪之構成要件不該當。
⑶本案告訴代理人韓銘峰律師具狀略以：按「各項債權之評
價應以扣除估計之備抵呆帳後之餘額為準，並分別設置備抵呆帳項目；其已確定為呆帳者，應即以所提備抵呆帳沖轉有關應收帳款之會計項目」商業會計法第45條第1項定有明文；次按「其他應收款：…（二）決算時應評估其他應收款無法收回之金額，提列適當之備抵呆帳，列為其他應收款之之減項；但其他應收款如為更明細之劃分者，備抵呆帳亦應比照分別列示。」此亦經商業會計查核準則第15條第2項第6款明文規定。又會計師查核簽證財務報表規則第20條第1項第4款規定：「會計師查核簽證財務報表，應先就財務報表所列各科目餘額與總分類帳逐筆核對，總分類帳並應與明細帳或明細表總額核對相符後，再依下列程序查核：…四、查明備抵壞帳提列金額是否適當。」據此，對於應收款項評估有無法回收之可能情形者，應提列適當之備抵呆帳項目；確定無法回收者，則應以所提列之備抵呆帳項目沖轉，會計師並應查核提列備抵壞（呆）帳是否適當，絕無將應收帳款逕列為「處分損失」之規範及餘地。揆諸前揭商業會計法、商業會計處理準則及會計師查核簽證財務報表規則之規定，如證人蕭珍琪及被告葉信村認該其他應收款2200餘萬元，有無法回收之可能情形者，依法應提列「備抵呆帳」，會計師並應查核提列「備抵呆帳」是否適當，始足適法，斷無捨此作帳及查核法定原則，將應收款項去化消失而逕列處分損失之理；證人蕭珍琪及被告葉信村所作成之期末查核會議結論，係將「其他應收款」剔除，全部改列「投資損失」及「處分投資損失」，並非認有無法回收可能而依法提列「備抵呆帳」之作為，顯然於法無據，有違前揭商業會計法及會計師查核簽證財務報表規則甚明；且證人蕭珍琪於該次期末查核後討論會議中，就如同金棠公司對自來水公司之應收款項，認無法確定回收可能性，其建議該應收款項應全數提列備抵呆帳，足徵，證人蕭珍琪明知應收帳款有收回疑義，應以「提列備抵呆帳」之處理方式，而非可逕列處分損失至明，然證人蕭珍琪與被告葉信村之會議結論，既不是在承認「其他應收款」存在之前提下建議提列備抵呆帳，而是將原有「其他應收款」全部消滅不存在，逕行改列為處分損失之科目，足徵該會議結論係以「新世膜股權交易價金為55,722,228萬元」為基礎而調整財務報表分錄科目甚明，足徵證人蕭珍琪在二審證稱「價金收不回來改列損失」云云，除與前揭相關法律規定及會計準則相違外，證人蕭珍琪更是在明知相關規定之情形下故意為錯誤不實的證述內容，且與先前一審之證述自我矛盾，委無足採；又財務簽證與稅務簽證係不之會計師簽證事項，故本案之財務簽證應適用一般公認會計審計準則規定處理，而與所得稅法第49條之規定毫無關連云云。
⑷就告訴代理人上開意見，本院認為：「備抵呆帳」於所得
稅法第49條第1、2、3項，及商業會計法第45條第1項均定有明文（條文內容詳見前述），所得稅法第49條第1、2、3項為原則性規定，商業會計法第45條第1項則為記帳方法之事務性規定。綜合以觀，係指對於應收帳款及應收票款債權之估價，應以其扣除預計備抵呆帳後之數額為標準，且該備抵呆帳應就應收帳款與應收票據餘額百分之一限度內，酌量估列，並須設置備抵呆帳項目，待已確定為呆帳，應即以所提備抵呆帳沖轉有關應收帳款之會計項目。是「備抵呆帳」係指對應收帳款、票款債權之預估準備發生呆帳數額，並非指真正發生呆帳，此與所得稅法第49條第5項規定「視為實際發生呆帳損失」之情形不同，且後者列入損失後收回時，依同條第6項之規定，應就其收回之數額列為收回年度之收益，亦與前述「備抵呆帳」處理之方式略有不同。而依證人蕭珍琪所證述內容，其應係以「視為實際發生呆帳損失」之方式處理，並非以告訴人代理人所稱之「備抵呆帳」方式為之，且依前述有關「備抵呆帳」之說明，該「備抵呆帳」處理過程亦與本案無關。又「財務報告簽證」與「營利事業所得稅申報簽證」性質固有不同，前者規定在公司法第20條，後者規定在所得稅法第39條，但兩者相同之處，在於均涉及營利事業之盈餘、虧損，不論是會計年度終了或是申報營利事業所得稅，皆必須對營利事業之資產為估價，包括對流動資產之估價、運送品之估價、短期投資有價證券之估價、應收帳款及應收票據債權之估價（此部分即有備抵呆帳、視為實際發生呆帳損生適用之情形）、固定資產之估價及折舊、遞耗資產之估價、無形資產之估價、轉投資之估價、遞延費用之估價等等，而此均規定在所得稅法第3章第4節，至於商業會計法則無上開之規定。且觀之商業會計法，其係有關商業從事會計事項之辨認、衡量、記載、分類、彙總及據以編製財務報表之商業會計務處理之法律，多屬商業會計之事務處理性規定，是以就營利事業盈餘、虧損有關之資產估價，仍應依所得稅之規定為之，並不因其為「財務報告簽證」或「營利事業所得稅申報簽證」而有不同，從而告訴代理人上開意見均難憑採。
３、本案縱認證人蕭珍琪上開所述：如交易是採分期付款，而後續的付款期限尚未屆至，出賣人可就後續尚未付款的部分提列損失，若日後應收款有收，就轉收入，在民法上此債權仍存在，公司要繼續去追討等語，不足採信。然依證人郭文村於本院103年10月16日審理中所述：會計師事務所就作這3張表有關6個會計分錄交給金棠公司，請金棠公司配合調整，所以只要金棠公司的數字，會計師不同意，他就不簽那張會計師意見書，其之調整分錄一定要配合他的數字，然後金棠公司去登帳，他才願意在會計師查核報告書上蓋章，這樣財務報表才做得出來等語。證人蕭珍琪於同日審理中亦證稱：關於調整分錄彙總表真的不是證人郭文村製作的，是其查帳後將覺得不適當的部有分列出來跟金棠公司討論，並提出其之建議以後，接著才會有查核後會議，因此針對這一部分，剛才證人郭文村的回答是正確的等語（見本院卷二第58頁背面）。證人2人之證述相符，應可採信。是依據證人郭文村所述，上開提列損失係證人蕭珍琪會計師之簽證意見，金棠公司就此部分須依照證人蕭珍琪會計師之建議為之，否則係證人蕭珍琪會計師即不予簽證，不在查核報告書上蓋章，是從此情形觀之，即難認此項提列損失是被告葉信村之意思，被告葉信村係單純配合證人蕭珍琪會計師之建議（此係以被告葉信村有參與上開期末查核後討論會議為前提），難認其有背信之故意。況且，該次期末查核後討論會議，證人郭文村亦有參加，其身為金棠公司財會主管，對於上開財務報告編列情形適當與否，應比被告葉信村更為暸解，但其對此知情、同意並參與，若認被告葉信村有背信行為，則證人郭文村知情並有行為分擔，亦應屬共犯才是，是檢察官起訴被告葉信村亦有矛盾之處。
４、依證人郭文村於本院103年7月3日審理中所述：93年6月間金棠公司辦理大型現金增資，取得約15億元之現金，幾乎是葉信村投入的，郭興中負責業務跟技術，葉信村負責管理跟財務等語，是可認被告葉信村為金棠公司之大股東，且可直接操控金棠公司之經營。又依證人郭文村與廖進豐之上開證述，可知被告葉進村與郭興中在金棠公司期間雙方失和，甚至嚴重至不講話，須透過他人傳話。另依證人郭其昌及郭文村之證述，郭其昌實為新世膜公司之名義負責人，實際上是由被告郭興中負責及出資2百萬元。則從此情形觀之，被告葉信村實無為與其失和之被告郭興中，將該尾款2227萬7772元認列損失，以致其身為大股東之權益受損之必要，由上觀之，亦難認被告葉信村有為背信犯行之動機。再者，依告訴人於偵查中所提出刑事告訴狀所附之證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見100年度他字第2646卷第9頁），其上明白記載，買賣證券名稱：新世膜科技股份有限公司、成交總價格：7800萬元。且證人蕭珍琪於本院審理中亦證稱：有1張證券交易稅的稅單，對其而言，那是比較有公信力的，其看到的證券交易稅單上是7000多萬元，所以帳上的應收帳款是沒有收回來的，因此其才會提醒公司要去追討這筆款項等語，足見證人蕭珍琪於查核金棠公司財務報告時，已有見及上開證券交易稅一般代徵稅額繳款書，而告訴人於提出刑事告訴時亦提出上開繳款書為證，可見該筆股權交易買賣之事情，並不會因將該尾款2227萬7772元認列損失，以致其後之金棠公司經營者無從發現此事，亦難因此可認該提列損失之行為，有致生損害於金棠公司之財產或其他利益。
（五）綜上，金棠公司93年度財務報表中將對於新世膜公司長期股權投資認列之投資損失為2000萬元，及於94年度財務報表中因出售新世膜公司之股權，認列之處分損失為227萬7772元，此應僅係金棠公司內部上財務報表之處理記載方式，並非得據以推認金棠公司有實際之損失或已有免除案外人郭其昌債務之意思表示，抑金棠公司已拋棄對於案外人郭其昌為股款尾款之民事上請求。再者，金棠公司依據本件股權買賣協議書得對於案外人郭其昌為股款尾款之請求，應自得請求之日即95年6月30日起算15年（民法第125條規定參照），準此以觀，被告郭興中當時已離開金棠公司、被告葉信村於97年3月17日退出金棠公司之經營後，金棠公司接手經營者即本案金棠公司代表人廖訓誼本得根據本件協議書對於案外人郭其昌為該股款尾款之訴訟上或訴訟外之請求，甚或得據該協議書「…最遲應於95年6月30日付清，逾期甲方（即告訴人）有權解約並沒收已付之股款，乙方（即郭其昌）無條件返還前述讓渡標的股票」之約定，為民事上主張解除契約回復原狀，並沒收已繳付之5572萬2228元，詎金棠公司均未為前開請求，即指稱金棠公司之94年財務報表所認列2227萬7772元之損失為損害金棠公司之利益及為案外人郭其昌之不法利益，自有未合。
六、依刑事舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事無罪推定之法則。本案檢察官既不能舉證證明被告葉信村、郭興中2人有背信之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被告原則，應對被告2人為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告2人有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告2人犯罪。原審因而為被告葉信村、郭興中2人無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告2人有背信之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 18 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服法 官 楊 真 明上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 103 年 12 月 18 日