臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第743號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 葉進雄上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第1063號中華民國103年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第5669號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於葉進雄如原判決附表二編號1、2、5所示之罪及其定應執行刑部分，均撤銷。
葉進雄犯如附表二編號1、2、5所示之罪，均累犯，分別處如附表二編號1、2、5所示之刑(含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
葉進雄上開撤銷改判如附表二編號2、5部分，及上訴駁回有罪部分（即附表二編號3、4、6、7、8部分），應執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表一編號1至5所示之物均沒收。
犯罪事實
一、葉進雄（原名葉煥升）前因詐欺及偽造文書案件，經本院分別以83年度上訴字第3817號、84年度上更㈠字第213號各判處有期徒刑2年、8月確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑2年6月。葉進雄因涉犯上開刑事案件經判處有期徒刑確定，致違反律師法，而於民國91年8月16日，經法務部除名喪失律師資格；其又於92年間，因犯詐欺及常業詐欺罪，經本院以95年度上訴字第2083號判處有期徒刑4月、2年10月，應執行有期徒刑3年，常業詐欺部分上訴後，並經最高法院96年度台上字第911號駁回上訴確定；嗣有期徒刑4月部分，經減刑為有期刑2月，並與上開不得減刑之有期徒刑2年10月部分定應執行刑為有期徒刑2年11月，入監服刑後，於97年5月6日縮短刑期假釋並付保護管束，於97年10月21日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，竟仍不知悔改，明知其已喪失律師資格，不得再辦理訴訟事件，亦非依法令執行業務，竟仍意圖營利、漁利及為自己不法之所有，對外宣稱其係律師，使委任人陷於錯誤，而從事包攬訴訟並詐欺律師費用（另關於林錦宏、黃秀琴部分並向渠等詐稱與承辦法官、檢察官熟識，可為黃秀琴疏通，致林錦宏陷於錯誤而交付金錢），分別為下列之犯行：
㈠、緣黃秀琴前因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以100年度偵字第22665號及101年度偵字第771號提起公訴，由臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院）以101年度訴字第2067號審理時（承審法官為戴嘉慧），林錦宏為免其女友黃秀琴入監服刑，希冀黃秀琴上開妨害風化案件，能判處得易科罰金之刑度，需要有能力之律師為黃秀琴辯護，遂透過黃約伯（綽號「APPLE」）、朱近仁（綽號「小朱」）等人之引薦，由朱近仁撥打電話約葉進雄，於101年10月間某日，與林錦宏、黃秀琴在位於臺中市○○路、大同路交岔路口附近之「85℃咖啡店」見面。雙方甫見面時，葉進雄即遞上1張「進德法律事務所」之名片予林錦宏，並自稱係律師，隨即由林錦宏向葉進雄說明黃秀琴上開妨害風化案件之案情，並告知黃秀琴已有前科，詢問葉進雄如何解套，是否可使法院判決得易科罰金之刑度或緩刑，葉進雄先告知林錦宏因黃秀琴本身有前科，臺中地院法官不可能判處緩刑，且判處得易科罰金刑度之可能性也不高，惟葉進雄隨後向林錦宏表示其與臺中地院法官、臺中地檢署檢察官有認識、有交情，可以幫林錦宏、黃秀琴尋找有無疏通之管道。嗣林錦宏、黃秀琴於101年10月中旬某日，招待黃約伯、朱近仁、葉進雄等人，至位於臺中市○○路之「花都酒店」喝酒，席間葉進雄向林錦宏佯稱已跟法官、檢察官講好，但需花費新臺幣（下同）20萬元疏通，即疏通法官、檢察官各花費10萬元，林錦宏並須於開庭之前，將20萬元交予葉進雄，待葉進雄將錢交出之後，黃秀琴上開妨害風化案件，確定可判處易科罰金之刑度等語，致使林錦宏陷於錯誤，原本預計於101年10月31日，欲將20萬元交予葉進雄，惟其於101年10月30日，因妨害風化案件遭逮捕，隨後於同年10月31日遭法院裁定羈押，遂改由黃秀琴處理交付20萬元款項之事，而由黃秀琴於101年11月初，將20萬元交予葉進雄。且林錦宏、黃秀琴於101年10月間某日，與黃約伯、葉進雄等人約在黃約伯位於臺中市○○區○○○街○○巷○○號住處見面，由葉進雄拿委任狀予黃秀琴簽名，並由林錦宏簽發其合作金庫南屯分行甲存帳戶面額5萬元之支票予葉進雄收執，資為支付委任律師之費用。惟因葉進雄向林錦宏、黃秀琴表示其須出面拿錢疏通檢察官、法官，所以委託其事務所另一位律師即吳光中律師擔任黃秀琴上開妨害風化案件之辯護律師。俟葉進雄取得上開20萬元之款項後，因實際上無法向黃秀琴上開妨害風化案件之承審法官、偵辦檢察官疏通，黃秀琴上開妨害風化案件，仍遭臺中地院法官於101年11月16日，以101年度訴字第2067號判決各處有期徒刑8月，應執行有期徒刑1年2月。林錦宏、黃秀琴獲悉臺中地院判決結果後，始察覺受騙，隨即要求葉進雄返還上開20萬元之款項。雙方遂於102年1月2日，約在黃約伯上開住處，談論葉進雄返還20萬元款項之事宜。嗣葉進雄於102年2月7日上午某時，在上開「85℃咖啡店」，先將其中之12萬元歸還予林錦宏，並表示剩餘之8萬元會於102年2月底之前歸還，然葉進雄迄今仍未歸還該8萬元。
㈡、趙王秀銀因其子趙熙正酒後駕車之公共危險案件，前經臺中地院判處有期徒刑5月，得易科罰金確定，經臺中地檢署執行科通知趙熙正前來執行，而逕發監執行之案件，於102年8月2日，透過其兒媳邱梅綢之友人介紹，而與葉進雄取得聯繫，趙王秀銀不知葉進雄已喪失律師資格，因陷於錯誤而委任葉進雄擔任上開趙熙正執行案件之律師，並交付委任費用3萬元現金予葉進雄。嗣葉進雄替趙王秀銀撰寫3份狀紙，第1次撰寫之聲明異議書，係以趙王秀銀之名義聲明異議，惟遭法院駁回；第2次撰寫之聲明異議書則係以趙熙正之配偶名義聲明異議，亦遭法院駁回；第3次撰寫陳情書，係向法務部陳情，亦無效果。
㈢、郭展源因其女郭思纖騎乘機車與石賜山所駕駛之自用小客車發生交通事故，由於對方保險公司未理賠，郭展源遂於102年8月間某日，向葉進雄告知此事，並請教葉進雄，經葉進雄告知可向對方提出過失傷害之告訴，郭展源不知葉進雄已喪失律師資格，因而陷於錯誤，隨即委任葉進雄替其撰寫刑事告訴狀。嗣葉進雄於102年9月3日，偕同郭展源至臺中地檢署收發室，由葉進雄將撰寫完成之刑事告訴狀遞交該署收發室，並由郭展源在該署收發室外之走道，將費用3000元現金交予葉進雄。又因郭展源承做位於臺中市潭子區之室內設計案件，與業主黃宗賢有工程糾紛，對方向郭展源提出詐欺之告訴，經郭展源將此事告知葉進雄，遂由葉進雄陪同郭展源至臺中地檢署署開庭，惟葉進雄並未進入偵查庭內，僅在偵查庭外等候。嗣上開詐欺案件，經該署檢察官為不起訴處分，郭展源於103年1月2日，與葉進雄約在位於臺中市○○路○○○○○號之「就是要茶」茶行見面，由郭展源詢問葉進雄是否可向對方提出誣告之告訴，經葉進雄表示可以，郭展源隨即委任葉進雄替其撰寫刑事告訴狀，並由郭展源當場交付費用2000元現金予葉進雄。惟嗣後屢經郭展源催促葉進雄撰寫上開誣告之刑事告訴狀，葉進雄均置之不理。
㈣、李亭林與粘加欣、莊鴻昌合夥開設亞米麵包花園有限公司。後因李亭林、粘加欣與莊鴻昌有經營糾紛，因友人介紹而與葉進雄取得聯繫，李亭林不知葉進雄已喪失律師資格，因而陷於錯誤，李亭林遂於102年4月間某日，先委任葉進雄撰寫和解書，與對方談和解及調解之事宜，葉進雄並向李亭林收取費用6000元。但事後因和解、調解不成，李亭林遂委任葉進雄對莊鴻昌提出刑事告訴，並由葉進雄向李亭林收取委任費用5萬元，李亭林以現金支付其中2萬元，其餘3萬元則匯入葉進雄臺北富邦銀行帳號000000000000號之金融帳戶內。
後屢經李亭林詢問上開刑事告訴案件之偵辦進度，葉進雄均言詞敷衍李亭林，迄至102年7月12日始撰寫刑事告訴狀，寄至臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）。嗣彰化地檢署通知李亭林開庭，葉進雄雖有陪同李亭林至彰化地檢署，惟葉進雄並未進入偵查庭內，僅留在偵查庭外等候。李亭林於詢問催促上開刑事告訴案件偵辦進度時，因葉進雄一再言詞敷衍，李亭林遂與葉進雄簽定切結書，載明倘上開刑事告訴案件未於102年7月份開庭，葉進雄則須賠償李亭林10萬元。而上開刑事告訴案件，彰化地檢署於102年8月間，始通知李亭林前往開庭，李亭林事後於103年1月間，遂要求葉進雄賠償10萬元，而葉進雄則依約賠償李亭林10萬元。
㈤、施淑芬因其子石錞諺詐欺案件，遭法院裁定羈押禁見時，透過友人謝順發介紹認識葉進雄，並由葉進雄將「進德法律事務所」之名片遞交予施淑芬。雙方隨後於100年間，約在位於臺中市○○路與崇德路交岔路口附近之「85℃咖啡店」見面，由施淑芬告知葉進雄關於石錞諺上開詐欺案件之詳情，施淑芬不知葉進雄已喪失律師資格，因而陷於錯誤，而委任葉進雄處理石錞諺上開詐欺案件，並由葉進雄向施淑芬收取委任費用2萬5000元現金。後因石錞諺在高雄有另一件詐欺案件，經高雄市鳳山區之刑警隊通知石錞諺前往高雄製作筆錄，遂由施淑芬通知葉進雄偕同石錞諺共同前往，再由施淑芬在臺中火車站，將費用5000元現金交予葉進雄。期間因石錞諺上開詐欺案件需撰寫狀紙，則由施淑芬委任葉進雄撰寫狀紙，葉進雄因石錞諺上開案件，前後撰寫狀紙4次，每次收取費用2000元或3000元現金。嗣施淑芬因石錞諺上開詐欺案件，經法院判處應執行有期徒刑4年，於102年7月8日，與葉進雄約在臺中市○○路之建設公司見面，由施淑芬委任葉進雄撰寫狀紙，聲請合併執行，並由施淑芬當場交付費用3000元現金予葉進雄。
㈥、楊玉麟因業務過失致死案件，於102年5月間某日，經同事涂富昌介紹認識葉進雄，楊玉麟不知葉進雄已喪失律師資格，因而陷於錯誤，而委任葉進雄為其業務過失致死案件之辯護人，並由葉進雄向楊玉麟收取委任費用5萬元，由楊玉麟簽發面額5萬元之支票交予葉進雄收執，該支票並已兌現。楊玉麟委任葉進雄擔任其業務過失致死案件之辯護人時，葉進雄於102年8月6日曾以楊玉麟名義替楊玉麟撰寫答辯狀，並曾陪同楊玉麟前往臺中地院開庭。惟葉進雄陪同楊玉麟前往開庭時，係坐在法庭後面，並未向承審法官表示其為楊玉麟之辯護人，經楊玉麟察覺有異，於102年8、9月間質問葉進雄是否為律師，葉進雄始坦承其已不具律師資格，並將委任費用5萬元歸還予楊玉麟。在楊玉麟前揭委任葉進雄期間，因其父親楊明達酒後駕車之公共危險案件，遭法院判處有期徒刑8月，於102年6月3日，撥打電話予葉進雄，委任葉進雄替其撰寫楊明達之刑事上訴狀。嗣楊玉麟於102年6月4日，在位於臺中市○○路、民意街交岔路口附近之海產店，將費用3000元現金交予葉進雄，葉進雄並於當日撰寫楊明達之刑事上訴狀，並寄予楊明達，由楊明達自己遞狀。
㈦、何為達（原名何秉富）經其友人林宗瑋介紹而認識葉進雄。何為達於102年6月間某日，因其綽號「年輕人」之友人遭通緝欲入境返台及綽號「鍾先生」之友人之執行案件，因不知葉進雄已喪失律師資格，因而陷於錯誤而委任葉進雄擔任上開2案件之律師，並由葉進雄向何為達各收取6萬元之律師費用。嗣由葉進雄教導上開「年輕人」返台歸案，並由葉進雄陪同其至地檢署，且葉進雄亦教導由「鍾先生」之妻聲請易科罰金，然該聲請遭駁回，葉進雄遂向何為達及「鍾先生」之妻表示等換執行檢察官後再為聲請。
㈧、宋清風因其違反稅捐稽徵法案件，於102年8月間某日，經友人許福成介紹認識葉進雄，宋清風因不知葉進雄已喪失律師資格，因而陷於錯誤而委任葉進雄替其處理上開違反稅捐稽徵法案件，並由葉進雄向宋清風收取委任費用5萬元。後葉進雄曾陪同宋清風至臺中地檢署開庭，惟葉進雄並未進入偵查庭內，僅在偵查庭外等候；葉進雄於102年10月10日，並為其撰寫協議書乙份，其中第2條內容為：「甲方應於本協議書簽訂後三日內，給付乙方新台幣二十萬元，作為乙方協商溝通之公關費用，餘款新台幣三十萬元，為日後成事之報酬金。」，隨即由葉進雄將該協議書交予許福成，由許福成提示予宋清風閱覽，惟該協議書之內容遭宋清風拒絕接受。嗣宋清風以行動電話LINE通訊軟體傳簡訊予葉進雄，向葉進雄詢問：「葉律師，我們事情，結案了嗎，都要過年了」，葉進雄則以行動電話LINE通訊軟體回傳簡訊，向宋清風誆稱：「洪家源主任檢察官說：過年後，會處理好！」，且事後宋清風再詢問上開違反稅捐稽徵法案件偵辦進度時，葉進雄亦敷衍了事。
二、嗣因林錦宏發現受騙而向法務部調查局臺中市調查處檢舉，經該處報請臺中地檢署檢察官指揮偵辦，並經聲請核准對葉進雄持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，及於103年2月18日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至臺中市○○區○○路0段000號9樓執行搜索而查獲，並扣得如附表一所示之物品。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調查處偵查起訴。
理 由臺、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案下列所引關於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，檢察官、被告及其選任辯護人，於本院均未爭執各該證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認有證據能力。
二、其餘本件下列引為判決基礎之各項非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告、辯護人亦均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告葉進雄關於犯罪事實欄一、㈠至㈧之犯罪事實，於原審及本院審理時均為認罪之陳述，而被告葉進雄於91年8月16日已違反律師法，經法務部除名而喪失律師資格乙節，並有卷附之律師懲戒資料足憑（見103年度偵字第5669號卷㈡第138頁），另有證人即被害人林錦宏、趙王秀銀、郭展源、李亭林、施淑芬、楊玉麟、何為達、宋清風及證人黃約伯、朱近仁、吳光中、許福成分別於警、偵訊之證述明確，復有證人林錦宏提供之與被告談話之錄音光碟及譯文、簡訊翻拍照片影本、被告葉進雄所持用門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、通訊監察譯文、臺中地檢署100年度偵字第22665號、101年度偵字第771號起訴書及本院101年度訴字第2067號刑事判決書、102年8月7日受刑人趙熙正之刑事聲明異議狀、102年8月23日受刑人趙熙正之刑事聲明異議狀、郭思纖102年9月3日刑事告訴狀、李亭林、粘加欣102年7月12日刑事告訴狀1份、進德法律稅務事務所名片影本1張、具狀人楊玉麟、涂富昌102年8月6日刑事答辯狀、楊明達102年6月4日刑事上訴狀、被告葉進雄所持用門號0000000000號行動電話LINE通訊軟體與何秉富對話簡訊內容翻拍照片5張、被告葉進雄所持用門號0000000000號行動電話LINE通訊軟體與宋清風對話簡訊內容翻拍照片6張、102年10月10日協議書1份等在卷可證。是核被告之自白與事實相符，堪信為真實。
二、又犯罪事實欄㈠部分，被告係以疏通法官、檢察官為由，向林錦宏索取20萬元，另由林錦宏以開立支票方式支付被告轉介之吳光中律師費用5萬元等情，業據林錦宏於警詢、偵查中具結證述甚明(見102年他字第2125號卷第4-6頁、第89-90頁)，而黃秀琴所涉之妨害風化案件經臺中地院判處不得易科罰金之刑後，黃秀琴、林錦宏2人於102年1月2日與被告相約見面，林錦宏質疑：「‧‧‧葉律師那天去也大約分析，說法官也講好了，檢察官也同意了，這種情形下，我太太又被判一個1年4月‧‧‧怎麼會發生這種事情?不是都說好了嗎?」時，被告乃一再解釋稱伊有去拜託，是法官換來換去及林錦宏又為警查獲，致法官會怕等語，亦有錄音譯文1份在卷可稽(見103年度偵字第5669號卷第25-29頁），此被告於偵查中亦坦承：「當時因為黃秀琴有妨害風化的官司，他們才透過朱近仁跟黃約伯跟我接洽，他們找我看看能不能幫他處理，我就將案子轉介給吳光中，吳光中律師費用部分是收5萬元，是黃秀琴拿費用給我，我轉交給吳光中，黃秀琴、林錦宏拜託我看能不能判輕一點，因為當時已經起訴了，我說我盡量幫你們處理，我會拜託人看看能不能幫忙，黃秀琴陸續給我20萬元的金額去處理，我跟黃秀琴、林錦宏說我會去拜託法院裡面的朋友看能不能判輕一點，這筆20萬元是由黃秀琴拿給我的，黃秀琴當時拿錢給我並沒有跟我講是跟何人調的」「我不認識承辦黃秀琴妨害風化案件的承辦法官跟審判長，事實上我也沒有照我跟黃秀琴、林錦宏說的要去找法院朋友幫忙的話真的去找法院朋友，我只是賭運氣而已，我沒有找人去疏通幫忙，我當時是賭賭看，所以我當時說20萬元要去法院找朋友幫忙是不實在的訊息。」等語明確(見103年度偵字第5669號卷一第83、84頁），足認被告確有以疏通法官、檢察官為由，向林錦宏索取20萬元無訛，則被告於本院審理時一度改稱該20萬元係委任律師之費用，並非疏通費用云云，並無足採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。
四、按律師法第48條第1項固以辦理「訴訟事件」為構成要件，惟揆其立法意旨，乃在防止未取得律師資格者不法執行律師職務牟利，破壞司法之公平與當事人權益，而為人撰作書狀，原顯屬為律師職務之執行（司法院30年院2204號解釋意旨參照）。再律師法第48條第1項規定之未取得律師資格而辦理律師業務罪，係以行為人客觀上未取得律師資格，主觀上基於營利意圖而辦理訴訟事件者為其構成要件。所謂訴訟事件之定義，參照該條項之立法意旨可知，並非僅限於具體刑事案件繫屬法院後之各審刑事審判事件，且亦包括起訴前告訴、偵查階段之撰寫書狀及其他與訴訟案件有關之行為（臺灣高等法院97年度上易字第2067號刑事判決要旨參照）。足徵該條文所謂之「訴訟事件」，本應及於起訴前撰狀或到庭告發、告訴等階段，而非單指繫屬後之各級法院受訴審判事件（案件）。亦即律師法第48條之立法意旨，乃為防止非律師不法執行律師職務牟利或從事詐騙活動，破壞司法威信，而律師為訴訟人撰作書狀，即為律師職務之執行，可知所謂訴訟事件應非單指具體刑事案件繫屬法院後之各審刑事審判事件，而及於起訴前告訴階段，否則將無法達立法規範之目的。而訴訟行為，乃當事人在訴訟中所為之法律行為，其中所為攻擊防禦行為攸關當事人權益至鉅，而代理當事人為該項訴訟行為，自以具有相當法律專業知識之律師為適宜，此觀律師法第1條規定律師以保障人權，實現社會正義及促進民主法治為使命。並承前項使命誠實執行職務，維護社會秩序及改善法律制度。及第2條規定律師應砥礪品德、維護信譽、遵守律師倫理規範、精研法令及法律事務。並參以同法第3條、第4條就律師資格取得之積極、消極資格等規定自明，是以非律師代理當事人為訴訟行為，足以嚴重破壞司法信譽、損壞司法形象，乃同法第48條另設有處罰規定（臺灣高等法院87年度上易字第120號刑事判決要旨參照）。又按刑法第157條之罪，祇以意圖漁利挑唆或包攬他人訴訟為構成要件，其是否因此得有財物，原非所問（最高法院29年上字第270號判例意旨參照）。而刑法所謂意圖漁利，係意圖從中取利之意，所謂包攬，係承包招攬之意，如不法為他人包辦詞訟之情形是。刑法第157條第1項之包攬訴訟罪，須行為人有積極的包招、承攬之動作，始足當之。例如行為人有「不法為他人包辦訴訟」、「包辦訟詞」、「由行為人一手總其事」等情形者，均得謂行為人有「包攬訴訟」犯行。是核被告葉進雄關於犯罪事實欄㈠至㈧所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財、刑法第157條之包攬訴訟、律師法第48條第1項之未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件罪。又被告多次為同一受任人辦理訴訟事件之行為，因律師法第48條第1項之未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件之罪，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，刑法立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素。行為人本即預定有數個同種類之行為，將反覆實行複數行為，於刑法評價上，即應僅成立一罪。因此被告先後詐欺同一受任人費用之行為，係利用同一機會，就同一犯罪構成要件之事實，本於單一犯意之接續行為，應為接續犯。而被告係一行為而同時觸犯上開詐欺取財、包攬訴訟及未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件之3罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之詐欺取財罪論處。
五、另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年0月00日生效施行，修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。
六、被告所犯犯罪事實欄一、㈠至㈧之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前於92年間，因犯詐欺及常業詐欺罪，經本院以95年度上訴字第2083號判處有期徒刑4月、2年10月，應執行有期徒刑3年，常業詐欺部分上訴後，並經最高法院96年度台上字第911號駁回上訴確定；嗣有期徒刑4月部分，經減刑為有期刑2月，並與上開不得減刑之有期徒刑2年10月部分定應執行刑為有期徒刑2年11月，入監服刑後，於97年5月6日縮短刑期假釋並付保護管束，於97年10月21日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑，被告曾受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之8罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
七、維持原審部分判決之理由(即附表二編號3、4、6、7、8部分)原審審理結果，就上開犯罪事實欄一㈢㈣㈥㈦㈧部分，認被告犯行明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，律師法第48條第1項，刑法第11條前段、第157條、(103年6月18日修正前）第339條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1（原判決漏載第1項）、第2項前段之規定，並審酌被告前業已喪失律師資格，而仍向當事人自稱為律師，受任辦理訴訟相關事件，詐取當事人財物而經判決確定並執行完畢，而仍未記取教訓，復於本案向當事人自稱為律師，罔顧當事人之權益，且詐欺財物，致本案之被害人受有損失，實屬不該，被告乃習法識法之人，尤知法律界限，仍屢以身試法，心存僥倖，亦不足取，另考量被告犯後坦承犯行之犯後態度，及其行為造成損害之程度、犯罪之動機、目的、手段、智識程度及生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表二編號3.4.6.7.8所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，另說明扣案如附表一編號1至4所示之物（其中編號4光碟1片，係法務部調查局臺中市調查處於被告電腦中所扣得與法律訟爭案件相關之電磁資料），均係被告所有，為被告執行律師業務之物，業據被告自承在卷，且核其內容均為民、刑事案件相關資料，應屬供被告犯罪所用或預備犯罪之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之；又附表一編號5之物，為被告用以與本件被害人聯絡委任上開訟爭案件用之行動電話，為供被告犯罪所用之物，業據被告自承在卷，並有卷附之通訊監察譯文足憑，亦應依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。另附表一編號6之印章11只，其印文所顯示均為被告以外之人之姓名，應屬被告受當事人委任時代為刻印，應非屬被告所有，核與刑法第38條第1項第2款之沒收規定不符，復非違禁物品，爰不另為沒收之諭知，核其認事用法，並無不當，量刑亦稱允洽(本案被告犯有刑法第339條第1項之詐欺罪，而有上述修正加重刑罰金刑度之規定，自應比較新舊法，經比較新舊法結果，修正後刑法第339條第1項規定較不利於被告，原審法院適用最有利於被告即修正前刑法第339條第1項之規定處斷，並無不當。最高法院96年度台上字第270號判決要旨參照）。原審既係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過輕或過重之情事，則本案檢察官及被告分別以量刑不當為由，上訴請求從重或從輕量刑，均無理由，應予駁回。
八、撤銷原審部分判決及量刑之理由(即附表二編號1、2、5部分)：
㈠原審認被告葉進雄就上開犯罪事實欄一㈠㈡㈤部分，事證明
確，並為論罪科刑之諭知，固非無見；然查：⑴就犯罪事實欄一㈡㈤部分，被告於原審判決後，於本院審理時與被害人趙王秀銀、施淑芬達成協議，並已依協議結果給付趙王秀銀3萬元、施淑芬4萬元完畢，有本院審理筆錄(見本院卷第82頁反面)及上開2被害人出具之收款證明文件2紙在卷可稽，是被告就此部分已積極彌補上開2被害人之損失，其量刑之基礎即有不同，原審就此未及審酌，尚有未洽，被告以此上訴，為有理由，爰由本院予以撤銷改判。⑵另就犯罪事實欄一㈠部分，查被告係國立大學法律系畢業，且曾擔任司法官，乃習法識法之人，竟利用其特殊身分，除自稱律師外，復向被害人林錦宏詐稱與承辦之檢察官、法官有交情，可以金錢疏通，詐取其財物，所為非但造成被害人林錦宏之損失，且使司法官人格受損，並造成人民對司法威信產生嚴重不信任，對司法公信之戕害甚鉅，且本案亦非其首度因涉及司法詐欺案件遭判刑，顯見其惡性重大，復衡酌本案被告論罪之刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，被告並為累犯，應加重其刑，則原審就此部分僅量處被告有期徒刑8月，相較其犯行造成之損害程度，顯屬過輕。從而，檢察官上訴指稱此部分原審量刑失當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，暨如上所述，其就犯罪事實㈠所為之犯行對司法威信造成嚴重傷害，且被告知法犯法，心存僥倖，一再利用他人臨訟心急之際，自稱律師詐取他人財物，惡性非輕，惟考量被告犯後坦承犯行，並曾返還部分款項(12萬元)予被害人林錦宏，此業據證人林錦宏陳明在卷，及被告嗣業於本院審理中賠償被害人趙王秀銀、施淑芬損失等一切情狀，分別量處如附表二編號1、2、5所示之刑，並就編號2、5部分諭知易科罰金之折算標準。另就上開撤銷改判部分（即附表二編號2、5部分），與前開維持部分（即附表二編號3、4、
6、7、8部分），定應執行刑如主文第三項所示，並諭知易科罰金之折算標準。至附表二編號1所宣告之刑為不得易科罰金，附表二編號2至8所宣告之刑則均得易科罰金，依刑法第50條第1項第1款規定，爰不就附表二編號1部分與附表編號2至8得易科罰金部分合併定其應執行刑，併予敘明。
㈡按沒收在立法上屬於從刑之一種，刑法除違禁物應強制沒收
，採義務沒收主義外，固均採職權沒收主義，即沒收與否，審理之法院本有裁量之權。沒收之目的，除在考量能否達到預防犯罪之作用外，亦應審酌得否維護公共利益或公共安全，倘犯罪情節已非輕微，有違公共利益之維護時，要非不得依職權沒收之。查扣案之如附表一編號1至4所示之物（其中編號4光碟1片，係法務部調查局臺中市調查處於被告電腦中所扣得與法律訟爭案件相關之電磁資料），均係被告所有，為被告執行律師業務之物，業據被告自承在卷，且核其內容均為民、刑事案件相關資料，應屬供被告犯罪所用或預備犯罪之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之；又附表一編號5之物，為被告用以與本件被害人聯絡委任上開訟爭案件用之行動電話，為供被告犯罪所用之物，業據被告自承在卷，並有卷附之通訊監察譯文足憑，亦應依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。另附表一編號6之印章11只，其印文所顯示均為被告以外之人之姓名，應屬被告受當事人委任時代為刻印，應非屬被告所有，核與刑法第38條第1項第2款之沒收規定不符，復非違禁物品，爰不另為沒收之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，律師法第48條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第157條、(修正前）第339條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 楊 真 明法 官 吳 幸 芬上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 麗 珍中 華 民 國 103 年 8 月 1 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第157條意圖漁利，挑唆或包攬他人訴訟者，處1年以下有期徒刑、拘役或5萬元以下罰金。
律師法第48條未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣3萬元以上15萬元以下罰金。
外國律師違反第47條之2，外國法事務律師違反第47條之7第1項規定者，亦同。
附表一┌──┬──────────────┬─────────────┐│編號│扣案物名稱及數量 │備 註 │├──┼──────────────┼─────────────┤│1 │訴訟資料29份 │均為被告所有，供其執行律師│├──┼──────────────┤業務所用。 ││2 │事務所函4張 │ │├──┼──────────────┤ ││3 │名片3張 │ │├──┼──────────────┤ ││4 │光碟片1張 │ │├──┼──────────────┼─────────────┤│5 │SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含│為被告所有，用以與本案各該││ │門號0000000000號SIM卡1張） │被害人聯絡所用之物 │├──┼──────────────┼─────────────┤│6 │私章11只 │當事人委託被告代刻，非被 ││ │ │告所有 │└──┴──────────────┴─────────────┘附表二┌──┬─────────┬───────────────┬───┐│編號│犯罪事實 │宣告刑 │備註 │├──┼─────────┼───────────────┼───┤│1 │如犯罪事實欄一、㈠│葉進雄犯詐欺取財罪，累犯，處有│撤銷原││ │所示。 │期徒刑壹年。扣案如附表一編號1 │審判決││ │ │至5所示之物均沒收。 │ │├──┼─────────┼───────────────┼───┤│2 │如犯罪事實欄一、㈡│葉進雄犯詐欺取財罪，累犯，處有│撤銷原││ │所示。 │期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺│審判決││ │ │幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一│ ││ │ │編號1至5所示之物均沒收。 │ │├──┼─────────┼───────────────┼───┤│3 │如犯罪事實欄一、㈢│葉進雄犯詐欺取財罪，累犯，處有│維持原││ │所示。 │期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺│審判決││ │ │幣壹仟元折算壹日。扣案之如附表│ ││ │ │一編號1至5所示之物均沒收。 │ │├──┼─────────┼───────────────┼───┤│4 │ │葉進雄犯詐欺取財罪，累犯，處有│維持原││ │如犯罪事實欄一、㈣│期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺│審判決││ │所示。 │幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一│ ││ │ │編號1至5所示之物均沒收。 │ │├──┼─────────┼───────────────┼───┤│5 │如犯罪事實欄一、㈤│葉進雄犯詐欺取財罪，累犯，處有│撤銷原││ │所示。 │期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺│審判決││ │ │幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一│ ││ │ │編號1至5所示之物均沒收。 │ │├──┼─────────┼───────────────┼───┤│6 │如犯罪事實欄一、㈥│葉進雄犯詐欺取財罪，累犯，處有│維持原││ │所示。 │期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺│審判決││ │ │幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一│ ││ │ │編號1至5所示之物均沒收。 │ │├──┼─────────┼───────────────┼───┤│7 │如犯罪事實欄一、㈦│葉進雄犯詐欺取財罪，累犯，處有│維持原││ │所示。 │期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺│審判決││ │ │幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一│ ││ │ │編號1至5所示之物均沒收。 │ │├──┼─────────┼───────────────┼───┤│8 │如犯罪事實欄一、㈧│葉進雄犯詐欺取財罪，累犯，處有│維持原││ │所示。 │期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺│審判決││ │ │幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一│ ││ │ │編號1至5所示之物均沒收。 │ │└──┴─────────┴───────────────┴───┘