臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第717號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 百翊國際企業有限公司兼代表人 葉有亮被 告 謝清定
許德興吳振帆共 同選任辯護人 陳永喜 律師
劉正穆 律師上列上訴人因被告等違反健康食品管理法案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度易字第74號，中華民國103年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第2927號、第4806號、第5551號、第5837號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠緣址設桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○○號1樓之被告
百翊國際企業有限公司（下稱百翊公司），對外以「三好六合屋」為銷售產品之標識品牌，在新北市、桃園縣、苗栗縣各地開設專門店，並舉辦說明會，由各分店店長為主持人，搭配講者協助推銷販賣商品，民眾可以新臺幣（下同）10元之代價取得會員資格，並憑入會發票及入場券兌換生活日用品或以低價購買當日特賣商品，因此吸引大批銀髮族及弱勢民眾參加並購買產品。而被告葉有亮為被告百翊公司負責人，綜理該公司業務，並負責員工販賣商品話術之教育訓練；被告謝清定為被告葉有亮友人，常至被告百翊公司各分店說明會介紹販賣之商品；被告許德興為被告百翊公司業務經理，負責至被告百翊公司各轄分店推銷、販售產品；被告吳振帆則係被告百翊公司後龍分店店長，負責主持該分店說明會及販賣產品。
㈡被告葉有亮、謝清定、許德興、吳振帆均明知「艾立寶康軟
膠囊」、「膠原彈力蛋白」及「黃金紅寶石」等3 項產品（下合稱本件3 項產品），皆未經科學化之安全及保健功效評估試驗以證明無害人體健康及具有明確保健功效，且未依健康食品管理法第3條、第7條規定向行政院衛生福利部（下稱衛福部）申請查驗登記為健康食品，竟共同基於非法廣告、販賣健康食品之犯意聯絡，由被告葉有亮對被告百翊公司各店店長進行教育訓練，要求店長於向民眾介紹商品時，強調「艾立寶康軟膠囊」產品具有護肝功效、「膠原彈力蛋白」產品具有延緩衰老功效、「黃金紅寶石」產品具有調節血糖、調節血壓、抗疲勞等功效，繼由被告葉有亮、謝清定、許德興、吳振帆自民國102年1月間某不詳時日起至同年5月9日止，在被告百翊公司位於苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○號之後龍分店舉辦多次說明會，向民眾宣稱「艾立寶康軟膠囊」具有「護肝」之保健功效，「膠原彈力蛋白」具有「延緩衰老」之保健功效及「黃金紅寶石」具有「調節血糖」、「調節血壓」、「抗疲勞」之保健功效，並以「艾立寶康軟膠囊」大瓶（500顆膠囊裝）每瓶1萬元、中瓶（100顆膠囊裝）每瓶3,000元，「膠原彈力蛋白」每瓶1,500元及「黃金紅寶石」每組（2瓶裝）4,800元之價格販賣予參加說明會之民眾。
㈢嗣於102年5月9日，經警持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票，扣得以下物品：
⒈被告百翊公司位於桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○○號營業
處所扣得：尚未售出「艾立寶康軟膠囊」大瓶（500顆膠囊裝）56瓶、尚未售出「艾立寶康軟膠囊」中瓶（100顆膠囊裝）124瓶、尚未售出「艾立寶康軟膠囊」小瓶（30顆膠囊裝）201瓶、尚未售出「膠原彈力蛋白」391瓶、尚未售出「黃金紅寶石」571組（共1,142瓶）、銷售日報表1份（後龍店102年1月1日起至同年4月30日止）、教戰手冊2本、產品教學光碟4盒、員工教育訓練資料。
⒉被告百翊公司後龍分店位於苗栗縣○○鎮○○路○○○號說
明會場內，扣得：尚未售出「艾立寶康軟膠囊」1瓶、「艾立寶康軟膠囊」空瓶2瓶、「黃金紅寶石」1瓶、會員參加紀錄卡271張、集點卡1,200張、檢測報告字卡2張、帳冊2本、會員名冊2本、會員個人手冊10本、客戶訂貨單4張。
因認被告葉有亮、謝清定、許德興、吳振帆，涉有健康食品管理法第21條第1項非法廣告健康食品及第2項非法販賣健康食品罪嫌，被告葉有亮、許德興、吳振帆分別為被告百翊公司代表人或受僱人，其等因執行業務違反本法第21條第1項、第2項之罪嫌，應依健康食品管理法第26條規定對被告百翊公司科處同法第21條之罰金。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院一００年度台上字第四七六一號判決可資參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154四條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院一００年度台上字第二九八０號判決參照）。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年上字第3105號判例、30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
四、公訴意旨認被告百翊公司、葉有亮、謝清定、許德興、吳振帆涉犯違反健康食品管理法犯行，無非係以被告葉有亮、謝清定、許德興於警詢及偵查中之供述、被告吳振帆於警詢、偵查中之自白、證人李桂圓、百翊公司後龍分店助理張心瑜、業務助理古春蘭、業務員游聲喨、會計鄭惠珍、會員李秀松、許光輝、陳春仔、林金玉、陳張玉美、吳玉蓮、楊美惠等於警詢、偵查中之證述、衛福部食品藥物消費者知識網-衛福部審核通過之健康食品一覽表網路搜尋資料3份、警製102年3月28日、102年4月19日百翊公司後龍分店說明會場現場蒐證側錄錄音譯文各1份、扣案之「大肝精轉小肝精之技巧」、「肝精介紹流程」、「膠原蛋白講稿」文件、「黃金紅寶石」介紹資料、講稿、健康食品之護肝功能評估方法（針對化學性肝損傷）1份（000000衛署食字第0000000000號公告、920829衛署食字第0000000000號公告修正）、健康食品之延緩衰老功能評估方法（000000衛署食字第0000000000號公告）、健康食品之抗疲勞功能評估方法（000000衛署食字第0000000000號公告）、健康食品之調節血糖功能評估方法（衛署食字第0000000000號公告修正）、健康食品之輔助調節血壓功能評估方法（衛署食字第0000000000號公告）等資為論據。訊據被告百翊公司、葉有亮、謝清定、許德興、吳振帆則對於檢察官起訴所指被告葉有亮擔任被告百翊公司負責人，綜理該公司業務，並負責員工販賣商品之教育訓練；被告謝清定為被告葉有亮友人，有至被告百翊公司各分店說明會介紹販賣之商品；被告許德興為被告百翊公司業務經理，負責至被告百翊公司各轄分店推銷、販售產品；被告吳振帆則係被告百翊公司後龍分店店長，負責主持該分店說明會及販賣產品。且有廣告及銷售「艾立寶康軟膠囊」、「膠原彈力蛋白」及「黃金紅寶石」等產品且於銷售上開商品時，強調「艾立寶康軟膠囊」產品具有護肝功效、「膠原彈力蛋白」產品具有延緩衰老功效、「黃金紅寶石」產品具有調節血糖、調節血壓、抗疲勞等功效之事實，均坦白承認，惟均否認有何違反健康食品管理法犯行，並均辯稱：沒有違反健康食品管理法等語。被告等之選任辯護人則為被告辯護稱：
㈠依健康食品管理法第21條第1規定：「未經核准擅自製造
或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣壹佰萬元以下罰金。」該絛文明示處罰之對象僅以『未經核准擔自製造或輸入健康食品』或『違反第6條第1項規定』為限，並不及於違反第6條第2項「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者」。則依罪刑法定主義，違反同法第6絛第2項之行為，自不得依同法第21條第1項予以論罪科刑。
㈡依現行健康食品管理法第2絛第1項關於「健康食品」之規
定：「求具有保健功效，『並』標示或廣告『其具有該功效』之食品」，依文義解釋，所謂健康食品是「實質上」具有保健功效，且「外在形式上」亦標示或廣告具有「該實質上功效」之「名、實相符」食品，故標示或廣告為「健康食品」與標示或廣告「特定保健功效」，從條文解釋上無從等同視之。況且，上開「保健功效」，依同絛第2項規定，尚應經中央主管機關公告。再者，健康食品管理法第6條第2項規定「食品標示或廣告提供特殊營養素或『具有特定保健功效』者，應依本法之規定辦理」，益見條文將「標示或廣告為健康食品」及「標示或廣告具有特定保健功效」截然二分，在項次上彼此毫無混淆之可能。故目前健康食品管理法第21絛第1項所謂「違反第6條第1項規定者」，不能從「執法者」便於管制之角度出發，將其擴張解釋的包括「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效」在內。
㈢綜上所述，健康食品管理法第6條第1項、第2項所規定之
行為內涵、行為態樣既有所不同。而同法「第6章罰則」章，其中第21條條文就同法第6條第1、2項條文所明定之2種不同行為態樣，復明白規定僅就其中第1項之行為態樣科以刑罰，基於罪刑法定原則，自難就健康品管理法第6條第2項之行為，亦依同法第21條規定予以論罪科刑。縱以同法第2條規定解釋本法第6條第1項規定「健康食品」一詞之概念內涵，中央主管機關亦未依本法第2絛第2項規定之授權，公告補充空白構成要件要素中「保健功效」之內涵，依法治國罪刑法定主義，自不能透過類推適用等解釋方法不當擴張國家之刑罰權，透過司法機關以解釋方法不當擴張、修補漏洞，將嚴重之刑罰不利益轉嫁歸責於人民。
五、本院之判斷：㈠按我國刑法第一條明定:「行為之處罰，以行為時之法律有
明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」（依同法第11條規定，刑法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之），自本條之規定可知，當國家為維護社會秩序，本於動用刑罰權制裁行為人行為之手段，必以行為人於行為當時，有「法律」對該行為加以規範，始得為之，此乃「罪刑法定主義」；罪刑法定主義乃彰顯「無法律即無犯罪，亦無刑罰」之人權保障原理，具有先行依成文法規明定「法定罪刑」之預測可能性保障及具有尊重人權主義之意義。基於此一原則，刑法並不允許適用習慣法入人於罪，亦不得使用類推適用之方式、欠缺明確性之罪刑，以達到規制社會秩序之目的。因此，由罪刑法定原則而衍生出「禁止習慣法適用原則」、「禁止類推適用原則」、「罪刑明確性原則」及「禁止溯及既往原則」等概念，其中「罪刑明確性原則」係指犯罪構成要件及其法律效果之制定應具備具體性、明白性及特定性之特徵，不得有不明確、模糊不清或無法使人預知其處罰行為之態樣或無從知悉其法律效果之情形；否則，此種欠缺明確性之法律規範，即有違憲之虞，不得作為處罰人民之依據。刑罰法規之明確性並非僅止於正確傳達立法者之意思，而是指應採取明示禁止侵害行為之觀點，正因為明示行為之侵害性，使人民得以知悉規範之正當性，進而不會產生實行犯罪行為之動機，故刑罰明確性之概念頗為重要，若有違反，應不得作為處罰之依據。
㈡狹義之法律解釋方法，固有文義解釋、體系解釋、法意解釋
（又稱歷史解釋或沿革解釋）、比較解釋、目的解釋及合憲解釋（後五者合稱為論理解釋），及偏重於社會效果之預測與社會目的考量之社會學解釋。然典型之解釋方法，是先依文義解釋，而後再繼以論理解釋；惟論理解釋及社會學解釋，始於文義解釋，而其終也，亦不能超過其可能之文義，故如法文之文義明確，無複數解釋之可能性時，僅能為文義解釋，自不待言。而文義解釋，係依照法文用語之文義及通常使用方式而為解釋，據以確定法律之意義（最高法院101年度台上字第5879號判決參照）。查健康食品管理法第21條第1項係規定：「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」同條第2項則規定：「明知為前項之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓、標示、廣告或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。」而同法第6條第1項係規定「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」同條第2項則規定「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」本案應予審究者，係健康食品管理法第6條第1項所規定「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」之行為內容與行為態樣究竟是否包括同條第2項所規定之「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者」？㈢健康食品管理法第6條係規定於「第二章健康食品之許可」
章，而該法第6條除於第1項規定「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」外，並於同條第2項規定「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」，依此法條文義以觀，已明顯可見該條第1項所謂「標示或廣告為健康食品」之行為內涵與「標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效」之行為內涵不同；反之，如認兩者行為內涵相同或第2項之行為態樣已包含在第1項之行為態樣內，則該條法律僅須訂定第6條第1項之條文即可，無須於同一法條分成2個項次，而於第1項條文之外，另訂定同條第2項條文內容以資規範必要自明，是該法第6條第1、2項分屬不同之行為內涵，且第2項之行為態樣並不包含在第1項之行為態樣內。雖健康食品管理法第6條之立法理由載稱：「一、強調食品若標示或廣告為『健康食品』，便須依本法辦理，取得許可。」、「二、第2項針對未經許可卻標示或廣告為健康食品者，併依本法規定規範。」等語，惟上開法文文義尚屬明確，自應以條文文字本身彰顯之文義為準。
㈣健康食品管理法第6條第1項規定：「食品非依本法之規定，
不得標示或廣告為健康食品。」此即對於未符合健康食品管理法規定之食品，即不得標示或廣告為「健康食品」，若逕以「健康食品」名之，而為製造、輸入、販賣等之非法行為者，則得依同法第21條規定論罪科刑，就此並無疑義。同法第6條第2項規定：「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」則應解為，食品若有標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，縱使該食品並未稱之為「健康食品」，仍應將該等實質上之健康食品視為「健康食品」加以管理，並適用健康食品管理法之相關規定；亦即在於規範未名之為「健康食品」之食品，然實際上卻以提供特殊營養素或具有特定保健功效者作為廣告宣傳或該食品之標示者，亦應依健康食品管理法相關規定辦理。惟應依健康食品管理法規定辦理以資規範、管理規定，與應適用同法第21條第1項規定科以刑罰，係屬二回事，兩者不應混淆，否則即有違罪刑法定原則。
㈤是依照上開說明，健康食品管理法第6條第1項、第2項所規
定之行為內涵、行為態樣既有所不同。而同法「第6章罰則」章，其中第21條條文就同法第6條第1、2項條文所明載之2種不同行為態樣，復明白規定僅就其中第1項之行為態樣科以刑罰，基於罪刑法定原則，自難就健康食品管理法第6條第2項之行為，亦依同法第21條規定予以論罪科刑。如此解釋並未逸脫具有一般法律常識及合理謹慎受規範之人民對於法規範之認識範圍，又因如此之解釋，該條所處罰者乃行為人製造、販賣健康食品卻不申請查驗登記，竟利用健康食品管理法施行以來，國家衛生機關就「健康食品」建立之嚴格認證制度及民眾對國家認證信賴而消費之「搭便車」（freeride）行為（商標法第81條對於使用他人相同或近似商標，亦處以3年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金）。為了維護國家認證機制、人民之信賴及市場之公平競爭，現行健康食品管理法第21條第1項、第2項，均處以3年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，亦才符合刑罰之最後手段性、比例原則及罪刑相當性原則。
㈥現行健康食品管理法總則第2條第1項及第2項雖分別規定：
「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。」、「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」。然同法第6條既係規定於「第二章健康食品之許可」章，另同法第3條第1項復規定：「依本法之規定『申請查驗登記』之健康食品，符合下列條件之一者，應發給健康食品許可證：．．」，第7條第1項則規定：「製造、輸入『健康食品』，『應』將其成分、規格、作用及功效、製程概要、檢驗規格及方法及有關資料及證件，連同標籤及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央主管機關查驗登記，發給許可證後，始得製造或輸入。」因此，單純僅由上開各條文之文義綜合演繹可知，構成第21條第1項犯罪之行為計有：(1)未按程序（…經中央主管機關查驗登記，發給許可證）製造或輸入「健康食品」、(2)未依健康食品管理法之規定，標示或廣告某食品為「健康食品」二種態樣。雖同法第2條第1項關於「健康食品」之立法解釋係指「具有保健功效『並』標示或廣告『其具有該功效』之食品」，第2項則明定所謂「保健功效」係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，「並經」中央主管機關公告者。然參之同法第10條第1、2項規定「健康食品之製造，應符合良好之作業規範。輸入之健康食品，應符合原產國之良好作業規範」；又第12條規定健康食品或其原料如有變質或腐敗等有害人體健康情形時，不得販賣，同法第4章「健康食品之標示及廣告」章中第13條第1項規定「健康食品應以中文及通用符號顯著標示下列事項於容器、包裝或說明書上：…六、核准之功效。七、許可證字號、「健康食品」字樣及標準圖樣…」；第14條規定「健康食品之標示或廣告不得有虛偽不實、誇張之內容，其宣稱之保健效能不得超過『許可範圍』，並應『依中央主管機關查驗登記』之內容。健康食品之標示或廣告，不得涉及醫療效能之內容。」，如有違反則分別依同法第23條第1項、第22條第1項、第24條第1項等規定處以罰鍰，可見此部分條文所指之「健康食品」，均係指已經中央主管機關查驗登記，許可製造、輸入者而言，又有所謂「健康食品」字樣、標示等文句夾雜其中，故前開第21條第1項所示2種犯罪構成要件中之「健康食品」，其實質意義所指為何？自非無疑義。
㈦再由健康食品管理法之立法過程觀察，健康食品管理法於88
年2月3日公布全文31條；自公布後6個月施行，該法第2條就所謂「健康食品」之定義，原指「提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品」，並自第7條至第9條規定健康食品「許可證」相關之申請、有效期限、展延及重新評估等事項。其中第7條第1項規定：製造、輸入健康食品，「應」將其成分、規格、作用及功效、製程概要、檢驗規格及方法及有關資料及證件，連同標籤及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央主管機關或其委託之機構查驗登記，發給許可證後，始得製造或輸入。嗣於95年5月17日修正公布第2、3、14、
15、24、28條等條文（第7條、9條已於91年作文字上之修正），其中第2條條文修正為前開之現行定義。經比較修正前後條文內容，除原有關於「營養素」因國際間針對營養素有其公認之定義，對於特殊營養素則在任何法規資料或科學文獻中並未有明確定義，予以刪除，另以「保健功效」來明訂規範之外，並於修正後第2項句末附加「並經中央主管機關公告者」字句。考其當時立法委員提案修正之第2項原文為「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能者。」並無「，並經中央主管機關公告者。」等文句。當時係由時任衛生署食品衛生處處長蕭東銘在立法院衛生環境及衛生福利委員會第11次委員會議列席時說明謂：「對於第2項之文字修正部分，本署可以同意照列，但也建議在後面增加『，並經中央主關公告者。』因為我們也知道，食品可能『有許多功效』，但是仍有一個範圍，因此希望加上前述字樣。」等語，最後通過之修正條文，乃依照衛生署食品衛生處處長蕭東銘之上開說明意見為依據，全文即為現今「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」；而關於同法第3條之修正，立法委員提案修正原文為「健康食品符合下列條件之一者，應向中央主管機關申請健康食品之查驗登記。一、需含經科學化之安全與保健功效之評估試驗，證明其無害人體健康，並具有明確的保健功效。二、成分符合中央主管機關公告之產品材質規格與其宣稱規範。第一項健康食品安全評估方法、保健功效評估方法及規格標準，由中央主管機關定之。中央主管機關未定之保健功效評估方法，得由學術研究單位提出，並經中央主管機關審查認可。」，俟本條修正意見再經衛生署食品衛生處處長蕭東銘說明：照本條文之規定，只要兼具二項條件者，都強制其向衛生署查驗登記，事實上，「許多食品可能有這些功效，只是不能在廣告時宣稱」，因此衛生署建議採用行政院版本「依本法之規定申請查驗登記之健康食品，符合下列條件之一者，應發給健康食品許可證」，也就是說，在食品依法查驗登記之後，衛生署才發給許可證，而不是按照委員的意見，只要符合二項條件，就要「強制申請」等語（以上修法內容均參見立法院公報第95卷第16期第50至51頁，見本院卷第36頁），而最終修正條文亦按照上開蕭處長之說明意見通過。依此修法過程可知：如認上開第21條第1項犯罪構成要件之「健康食品」，應相當於第2條健康食品之定義，則95年5月17日修正公布之現行第2條第2項已增列「保健功效…並經中央主管機關公告者。」之空白構成要件甚明；同法第3條關於「健康食品」之查驗登記制度，則採取業者主動申請，而非採取「強制申請」之制度亦極為明確（雖同法第7條第1項規定製造、輸入健康食品，「應」將…）。準此，業者依前開第7條第1項規定主動申請中央主管機關為健康食品查驗登記，經發給許可證後，始得在其製造或輸入之食品上標示或廣告許可證字號、「健康食品」字樣及標準圖樣（俗稱小綠人標章），並標示或廣告經中央主管機關核准之功效殆無疑義。反之，因不採取強制申請查驗登記及許可制度，業者縱未經申請查驗登記，經中央主管機關發給許可證後即製造或輸入之食品，亦不能稱為「偽」健康食品自明，此依上開蕭處長關於修法之說明可知，業者只是不能在食品標示或廣告「健康食品」字樣及小綠人標章而已。
㈧食品標示或廣告未載明「健康食品」字樣，但若標示或廣告
宣稱有「特定保健功效」，雖亦有認屬健康食品管理法第6條第1項「非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品」之範疇。然依前述，現行健康食品管理法第2條第1項關於「健康食品」之立法解釋係指「具有保健功效『並』標示或廣告『其具有該功效』之食品」，依其文義解釋，所謂健康食品是「實質上」具有保健功效，且「外在形式上」亦標示或廣告具有「該實質上功效」之「名、實相符」食品，故標示或廣告為「健康食品」與標示或廣告「特定保健功效」，從條文解釋上自然無從等同視之。況且，前開「保健功效」，依同條第2項規定，應經中央主管機關公告。換言之，「經中央主管機關公告」定義之「保健功效」乃犯罪之空白構成要件要素，必須待中央主管機關公告後，始補充為完整之構成要件。基此，倘若置中央主管機關迄今尚未公告何者屬「保健功效」之定義範圍而不論（中央主管機關僅依第3條規定公告評估方法），遽論以食品標示或廣告或強調某「保健功效」即等同於非法標示或廣告為「健康食品」云云，則顯然就「執法者」管制健康食品之角度出發，而有違罪刑法定主義之禁止類推。退步而言，健康食品管理法第2條既明訂「健康食品」指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品，而「保健功效」之範圍迄今又未經中央主管機關依第2條第2項規定公告明定，「健康食品」之概念即隨之有不明確、模糊不清之情形，則以「健康食品」為犯罪構成要素之同法第21條刑罰規定，亦非明確，於此情形下，自難逕認一般人民得以合理預見可能的處罰範圍，俾有所警惕或防範。㈨健康食品管理法第6條第2項規定「食品標示或廣告提供特殊
營養素或『具有特定保健功效』者，應依本法之規定辦理」，益見條文將「標示或廣告為健康食品」及「標示或廣告具有特定保健功效」截然二分，在項次上彼此毫無混淆之可能。目前立法委員就健康食品管理法第21條第2項提出修正草案，刻由立法院程序委員會交衛生環境及衛生福利委員會審查當中，其草案說明記載：「我國市面上的健康食品可謂是琳瑯滿目，在媒體上所刊播的減肥、健康食品廣告更是隨時可見，事實上，只有標示『健康食品標章』（俗稱小綠人）及『衛署健食字』或『衛署健食規字』許可字號的，才是經衛生署查驗登記許可，『真正的』健康食品。…健康食品管理法…第6條第1項規定食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品，而第2項規定食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。且其罰則訂於第21條，惟第21條僅列明違反第6條第1項者處以刑責及罰金，並未列明第2項者罰則，造成主管機關執法『無據』。故提案增訂第21條第2項，使其違反第6條第2項執法有據，處5萬到20萬元『罰鍰』，以修正原始條文之漏失，保障業者及消費大眾之權益。」等語（立法院第8屆第3會期第12次會議議案關係文書院總第1722號委員提案第14997號，見本院卷第38頁背面），並獲衛生福利部支持表示意見以：
「為保障消費者權益，本部支持修正健康食品管理法第21條，明確列入違反健康食品管理法第6條第二項之罰則。」等語（立法院公報第102卷第54期委員會紀錄），可見立法機關及主管機關亦已察覺健康食品管理法第21條規定之疏漏，隱然述及主管機關執法進退失據之現狀。故目前健康食品管理法第21條第1項中所謂「違反第6條第1項規定者」文義，自不能從「執法者」便於管制之角度出發，將其擴張解釋的包括「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效」在內。
㈩依上述說明，健康食品管理法第21條規定：「未經核准擅自
製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」其適用係以違反同法第6條第1項之規定，即食品非依健康食品管理法之規定，不得標示或廣告為「健康食品」為前提。也就是說，食品非依健康食品法之規定辦理，而擅自製造或輸入標示或廣告為「健康食品」者，始有其適用。至於未標示或廣告為「健康食品」而僅標示或廣告具有特定「保健功效」者，則何者屬「保健功效」之範疇，未依健康食品管理法之規定不得廣告或標示特定之「保健功效」，則須經中央主管機關依同法第2條第2項公告之。否則，如果謂依第3條第2項之公告等同於依第2條第2項之公告，豈非第2條第2項於95年5月17日修正公布所增訂之規定等同於具文，此顯非當時之立法之原意甚明。且該法第2條第2項之「公告」，係95年間修正公布時所增訂，要求中央主管機關應公告何係屬健康食品管理法第2條第1項、第2項「保健功效」定義之構成要件要素。
再者，第2條第2項「保健功效」定義之構成要件要素，係屬空白構成要件，而第3條第2項之「保健功效評估方法」，係關於經公告屬「保健功效」之定義範圍者，應經如何之實驗程序予以驗證、評估之科學實驗方法，兩者不論從文義解釋或者立法解釋來看，顯然規範意旨均有所不同，自無所謂依第3條第2項公告某種「保健功效評估方法」，即等同於公告第2條第2項「保健功效」之可言。再行政院衛生署雖已陸續公告之多項健康食品保健功效及其評估方法（見本院卷第35頁)，但僅有1項名稱提及「保健功效」（即「健康食品之骨質保健功效評估方法」，且係於102年2月5日始修正公布，原名稱為「健康食品之改善骨質疏鬆功能評估方法」），其餘有名為「健康食品之○○功能評估方法」者，有名為「健康食品之○○功能改善評估方法」者，亦有名為「健康食品之○○保健功能評估方法」者，莫衷一是，事實上根本無從由其名稱得知具有補充「保健功效」定義之意旨。又健康食品管理法第2條第2項之公告，係屬空白刑罰構成要件，須待行政命令予以補充，始能成為完整之構成要件，已如前述。而依行政程序法第150條規定：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」行政院衛生署既自95年5月17日健康食品管理法第2條第2項修正公布施行後，均未依行政程序法第150條之規定，載明依據「健康食品管理法第2條第2項」之授權依據並公告何者屬「保健功效」之範圍，則第2條第2項之空白構成要件自95年5月17日健康食品管理法修正公布施行以來，既均未經行政院衛生署依法公告，空白構成要件要素即尚未經補充完足，則行為人除就食品標示或廣告係屬「健康食品」或使用俗稱之「小綠人」認證標章，應構成違反第6條第1項之規定，而應依同法第21條之規定處罰外，任何宣稱食品具有何種「保健功效」之行為，因行政院衛生署從未依法公告何者係屬「保健功效」之定義範圍，自均無違反同法第6條第1項之規定，而應依同法第21條科處刑罰規定之適用。否則即與罪刑法定主義之原則有違。
末查，本件該被告等人所廣告或販賣之3項產品之包裝說明
標示或廣告，並未標示或廣告為「健康食品」字樣或使用俗稱之「小綠人」認證標章，此為檢察官、被告及選任辯護人等所不爭執。而依據檢察官起訴書之記載，本件涉嫌之犯罪事實係向民眾宣稱「艾立寶康軟膠囊」具有「護肝」之保健功效，「膠原彈力蛋白」具有「延緩衰老」之保健功效及「黃金紅寶石」具有「調節血糖」、「調節血壓」、「抗疲勞」等保健功效及販賣該3項產品。惟自95年5月17日健康食品管理法第2條修正公布後，中央主管機關行政院衛福部迄未依據健康食品管理法第2條第2項之規定公告何者屬該法所規範之「保健功效」，非經依同法第6條第2項之規定辦理，不得廣告或標示之，已如前述；被告等人並未在商品說明，標示或廣告本件該3項產品係屬「健康食品」，而公訴意旨所謂「護肝」、「延緩衰老」、「調節血糖」、「調節血壓」、「抗疲勞」等保健功效，復未經中央主管機關依健康食品管理法第2條第2項之規定明文公告為屬「保健功效」之定義範圍，則被告等人雖有廣告宣稱上開保健功效，進而為販賣前揭3項食品之行為，然健康食品管理法第21條第1項之犯罪態樣僅限於同法第6條第1項規定，已經本院認定如前，縱使上開3項產品所廣告之內容涉及衛生署公告之保健功效，亦僅屬該產品未循健康食品管理法第6條第2項規定辦理之，尚難逕以健康食品管理法第21條第1項刑罰罰則相繩。是因「保健功效」定義之刑罰空白構成要件要素，尚未經中央主管機關公告，被告葉有亮、謝清定、許德興、吳振帆等人自無違反同法第6條第1項規定之可言。從而，被告葉有亮、謝清定、許德興、吳振帆上開廣告或販賣行為，均尚不該當於健康食品管理法第21條之犯罪構成要件。又檢察官認被告葉有亮、許德興、吳振帆分別為被告百翊公司代表人或受僱人，其等因執行業務違反健康食品管理法第21條第1項、第2項之罪嫌，應依健康食品管理法第26條規定對被告百翊公司科處同法第21條之罰金，即無足採取。
綜上所述，檢察官前揭所舉之證據，尚不足以使本院形成被
告葉有亮、謝清定、許德興、吳振帆等人有違反健康食品管理法第21條、被告百翊公司有違反健康食品管理法第26條規定之心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告等人有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告等人犯罪，原審因而為被告等人無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。
六、上訴駁回理由之說明：㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈按健康食品管理法第2條第1項規定：「本法所稱健康食品
，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。」，同條第2項亦明定：「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」審諸該條條文結構，顯然與懲治走私條例第2條第1項，將犯罪構成要件委由行政機關補足之規定迥異，而純屬就「健康食品」及「保健功效」為說明之定義性條文，且該條第2項就「保健功效」部分，業已明白揭示其定義，其相關定義之用語意義亦非難以理解，洵為受規範者所能預見，並可經由司法審查加以確認，而難認有何違反法律明確性。
⒉健康食品管理法第2條於95年5月17日修正前，其原條文規
定為：「本法所稱健康食品，係指提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品。」，修正後於該條第2項增列「保健功力效」定義後，並加入「並經中央主管機關公告者。」等文字，然依該條修正立法理由為：「一、修正健康食品之定義範圍。二、國際間針對營養素有其公認之定義，唯對於特殊營養素則在任何法規資料或科學文獻中，並未有明確定義。故建議刪除，而就保健功效來明訂規範。三、明訂保健功效之定義。」以觀，可知健康食品管理法第2條於95年5月17日之修正，其目的乃在使「健康食品」及「保健功效」定義明確化，並無將行政機關之「公告」程序列為「保健功效」成立與否要件之意，更遑論授權行政機關予以補充。退萬步言，「保健功效」與「保健功效評估方法」具有緊密之內在關聯性，亦即「保健功效」須透過「保健功效評估方法」之科學驗證，方得確認其可歸納為健康食品管理法之「保健功效」，二者乃同時產生，無從於「保健功效評估方法」闕如時，先行公告特定之「保健功效」，蓋「保健功效評估方法」不存在時，即無由確認其「保健功效」，況現行健康食品管理法第2條第2項規定之保健功效之公告，並無明文規定應依何形式為之。是衛福部於上開公告之評估方法所揭示之保健功效，應認為屬於健康食品管理法第2絛第2項之特定保健功效之公告，而非原審所稱「未為公告」才是等語。
㈡然查，健康食品管理法第21條第1項之罰則應僅限於「同法
第6條第1項規定」之違反，不及於同法第6條第2項之「保健功效」，已經本院認定如前。檢察官上訴意旨所指摘各情，為本院所不採，業據本院詳述如上；檢察官提起上訴未再提出其他適合於證明被告等人犯罪事實之積極事證，僅再就原審已經指駁之事證，重為爭執，並無足動搖原判決之基礎；檢察官上訴意旨仍認被告等人有違反健康食品管理法第21條、第26條之行為，而指摘原判決諭知被告等人無罪不當，自難認有據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 胡 忠 文法 官 林 源 森以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 103 年 7 月 29 日