臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第734號上 訴 人即 被 告 林春成選任辯護人 何立斌律師
蔡得謙律師上 訴 人即 被 告 洪秀美
林春雨上列2人共同選任辯護人 王文聖律師上列上訴人等因竊佔案件，不服臺灣南投地方法院101年度易字第609號中華民國103年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度調偵字第165、166號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林春成與被告洪秀美係夫妻，被告林春雨與被告林春成係兄弟，3人與告訴人白雲龍共同持有南投縣○○鎮○○段○○○號、854號土地（下稱853、854號土地），白雲龍將853號土地之持分，贈與其子白仰傑，而853、854號2地後方，緊連臺灣省南投農田水利會（下稱南投水利會）所屬復興段2046號水利地（下稱2046號水利地）。林春成於民國77年間，購買853、854號土地上之磚造建物，85年賀伯颱風後，再翻修為加強磚造房屋，供其夫婦及其兄林春雨使用，並在853、854號土地後方之2046號水利地上，及部分854號土地上，建有鐵皮屋，供自己賣米之倉庫堆貨使用。
98年間，白雲龍訴請分割共有物，經南投地方法院民事庭委託地政機關測量結果，林春成、林春雨、洪秀美3人已知悉林春成在原853、854號土地後方興建之鐵皮屋，佔用到後方2046號水利地，白雲龍亦有854號土地6分之1持分，且未約定分管部分，然林春成、洪秀美、林春雨3人不僅不願自行拆除，且至分割訴訟於99年間判決確定，白雲龍訴請拆屋還地時，僅雇工將林春成所建坐落在由原853號土地分割出而由白仰傑取得全部所有權之853-1號土地上之加強磚造房屋拆除，且共同意圖為自己不法利益之犯意聯絡，由林春成出資，重新翻修原佔用2046號土地上之鐵皮屋，面積達94.27平方公尺，及部分854號土地上之鐵皮屋，面積達9.56平方公尺，並在部分854號土地上興建磚造庭院，面積達27.27平方公尺，供林春成、洪秀美、林春雨3人共同使用，而竊佔之。嗣於100年7月13日，白仰傑為提昇分得之853-1號土地之利用價值，向南投水利會申請承購其後方部分之2046號水利地，經南投水利會100年7月26日會勘，始知上情。因認被告林春成、林春雨、洪秀美等3人共同涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌等語。
二、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上字第2976號判決意旨）。
㈡、本件檢察官、被告3人及其等選任辯護人於審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就法院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形（參原審及本院審理筆錄），本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。
三、次按時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款亦有明定。再查刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時，犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，司法院36年院解字第3533號解釋有案，具經本院66年台上字第3118號、25年上字第7374號著有判例可循（最高法院87年度台非字第31號裁判要旨可參）。又竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故於竊佔後，雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，應以最初竊佔行為完成時為準（最高法院74年度台上字第3634號裁判要旨亦可參照）。
四、公訴人認被告3人涉犯本件竊佔罪嫌，係以被告林春成係於99年民事判決後，始予整建系爭鐵皮屋及磚造庭院，其時被告3人已知悉佔用到2046號水利地，及與告訴人白雲龍共有之854號土地乙情為主要論據。惟訊據上訴人即被告林春成、林春雨、洪秀美等3人固坦承有於上揭土地上，興建鐵皮屋及磚造庭院之事實不諱，惟均矢口否認有何竊佔犯行，被告林春成辯稱：伊於77、78年間陸續向地主買來系爭土地時即是此範圍樣子，買來以後並無增建，2046號水利地及854號土地上的鐵皮屋並非伊在99年後出資重新翻修，伊僅有重新油漆。854號土地上磚造庭院本來就有，伊亦未動過，只有重新油漆而已。關於伊與白雲龍間的民事紛爭確定後，依據民事判決執行相關不動產之拆除以及本案的油漆事務，伊均委託同一人白忠文執行。伊在77年間購買853地號土地及其上之磚造屋，即從未更動過該2筆不動產地上房屋。賀伯風災後，伊搭了鐵皮屋，然均僅係就原有範圍內整建，並未擴建，亦未竊佔等語。其辯護人為其辯護略以：854地號土地原審認為沒有分管，惟從卷證資料上看，可看出有分管之事實，民法修法後如果用多數決，不會構成竊佔之事實；原審法官有提出空照圖予白雲龍看，其亦陳稱未見到新的建築物。2046號水利地買的時候，就有這些建物的存在，A、B、
C、H部分長久以來都是在被告使用狀況，其後所為重新修建僅係竊佔繼續中變更使用之方法，不構成另一竊佔罪，是本件追訴時效應已經過了，應為免訴判決等語。被告林春雨辯稱：伊沒有佔用，僅係偶爾放車子在那上面，地上物是伊買來時就有的，伊沒有再增建等語。被告洪秀美辯稱：上面的地上物是伊先生林春成買來時就有的，沒有增建、854號土地伊有照伊買來的分管範圍使用等語。其2人共同選任辯護人為其等辯護意旨略以：原判決書亦認定854地號上並無新的建築物，並無新的竊佔行為，僅有2046地號上有加蓋之水溝蓋。被告洪秀美、林春雨並無犯意連絡及行為分擔，不能僅因渠等有使用到土地即認係共同竊佔；本件之事實及行為均非渠等2人所為，不能說他們有共犯竊佔罪，且依原審所認定事實，被告等人竊佔之行為應係於77年或85年間即已完成，其後於85年間或100年間所為重新修建之行為僅係竊佔繼續中變更其使用之方法，不構成另一竊佔罪，本件亦已逾告訴期間等語。
五、查上開854地號土地係被告林春雨、洪秀美、告訴人白雲龍所共有，其中被告林春雨應有部分為3分之1、被告洪秀美應有部分為2分之1、告訴人白雲龍應有部分為6分之1；2046號水利地則係告訴人南投水利會所有；此有各該土地登記謄本為憑（見他字卷第5、18至19頁）。又告訴人白雲龍於98年間訴請分割853地號共有土地，經本院於99年7月13日以98年度上易字第167號判決：「兩造共有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號建地面積871．33平方公尺應予分割如附圖草屯地政事務所99年5月18日土地複丈成果圖白雲龍方案所示：編號853部分面積362．91平方公尺及編號853-A008部分363．20平方公尺分歸被上訴人取得，並按附表二所示應有部分比例保持共有；編號853-A007部分145．22平方公尺分歸上訴人取得。」確定，並於99年8月31日完成分割登記，其結果為第853地號土地分割成853、853-1、853-2地號3筆土地：①853地號土地分由林春雨應有部分110分之7、洪秀美應有部分110分之66、林春成應有部分110分之37保持共有；②853-1地號土地分歸白雲龍之承當訴訟人白仰傑所有；③853-2地號土地分由林春雨應有部分110分之7、洪秀美應有部分110分之66、林春成應有部分110分之37保持共有；此有該案民事判決（見原審卷第132-1至132-7頁）、分割後853、853-1、853-2地號之土地登記謄本（見他字卷第6至11頁）為憑。又被告林春成、洪秀美、林春雨共同使用之上述鐵皮屋，佔用2046號水利地面積達94.27平方公尺（即附圖一編號A、
B、C、H部分）、佔用854地號土地面積達9.56平方公尺（即附圖一編號D部分）；其3人共同使用之前述磚造庭院，佔用854地號土地面積達27.27平方公尺（即附圖一編號E、F部分）；此經檢察事務官會同南投縣草屯地政事務所於101年2月13日至現場勘驗及測量屬實，製有勘驗筆錄、現場圖、現場照片、詢問筆錄（見他字卷第112至119、121至123頁）及土地複丈成果圖（見他字卷第134頁，即附圖一）可稽；此部分事實固堪認為真正。是本件應審究者厥為：被告3人是否於上開民事分割訴訟於99年間判決確定，經白雲龍訴請拆屋還地後，由被告林春成出資，重新翻修原佔用2046號土地上之鐵皮屋（即附圖一編號A、B、C、H部分），及部分854號土地上之鐵皮屋（即附圖一編號D部分），並在部分854號土地上興建磚造庭院（即附圖一編號E、F部分），供被告3人共同使用乙情以論。經查：
㈠、據證人洪欣男於101年2月13日檢察官現場履勘偵查中證稱：：「我在約68或69年間，向法院買受門牌號碼351號土地及建物，買後我租給我妹婿徐錦勳，77年再賣給林春成」等語（見他字卷第122頁），證人徐錦勳於同日偵查中證述：「（問：你何時向洪欣男租屋的？租哪裡？在現場何位置？）70年租的，當時在87水災後，有6戶住在現場853、853-1、853-2號土地上，3間在853號土地上，3間在853-2號土地上，門是相對的，中間通道就是853-1號土地，99年分割確定為白雲龍的，白雲龍在共有期間將該地贈與白仰傑」、「洪欣男在法院拍賣時買到853-2號土地最後1間，買來70年就租給我，他自己沒住過，我租到74年才離開，....」等語（他字卷第122頁），與被告林春成於偵查中供稱：「853號土地是約77年間向白同緒買的，當時就蓋有鐵皮屋，85年間賀伯颱風後我又翻修成現在的樣子，白同緒已過世，853-1號土地是77年5月8日向洪欣男買的，買時就有1棟磚造屋，賀伯之後才一起改建成現在的鐵皮屋，853-2號土地是77年6月13日向白雲龍堂嫂李緞買的，當時也是磚造屋，賀伯之後才改建成現在的鐵皮屋」、「853-1、853-2號土地上建物均是門牌號○○○鎮○○路○○○號，因為這2間鐵皮屋是黏在一起」等情，足見被告林春成係在77年間購買原853、854號土地上磚造屋，85年賀伯颱風來襲後，翻修現在佔有2046號水利地及部分854號土地上之鐵皮屋及加強磚造房屋，供其夫婦及其兄林春雨使用，並在853、854號土地後方之2046號水利地上，及部分854號土地上，建有鐵皮屋，供自己賣米之倉庫堆貨使用之事實首堪認定，此亦為起訴書所肯認。
㈡、雖證人徐錦勳於101年2月13日偵查中曾供證：「我記得我的房間邊界離現場水利地水溝約1公尺」等語（見他字卷第122頁），然此僅係其就近30年前記憶之概略陳述，本即非得遽信，況其於101年9月7日偵查中復已證稱：「（問：當時土地上面的建物有接連到水利地？）我不知道，但該建物是舊式建築，旁邊是灌概水溝，牆圍的外圍緊鄰著灌溉水溝，旁邊有一點空間可以走路」等語（見調偵165號卷第72頁），此亦可見系爭土地建物尚未售予被告之前，證人徐錦勳租居之系爭建物，其建物外圍之圍牆即已緊鄰灌概水溝，該圍牆內之土地即為證人徐錦勳、洪欣男佔用，其後洪欣男將系爭土地及建物移轉予被告等人，該圍牆內之土地為被告等人接續佔用，並不因該圍牆內之土地何部份為建物及鐵皮屋所佔，何部分未為建物、鐵皮屋所遮蔽，而異其結論，是被告所辯現住用之地上物係77年購買時即有之建物乙節，應堪採信。基此，公訴人執現場勘驗結果顯示被告林春成85年修蓋之鐵皮屋，已超越徐錦勳當時所住房子邊界，並非買屋時就有之範圍乙情，即非可採。
㈢、至檢察官現場履勘時發現，被告林春成所建鐵皮屋均屬新穎，不似自85年即修建完成至今之建物乙情，固有檢察官勘驗筆錄及照片（他字卷第112-119頁）可按，惟質之被告林春成供稱：「因為100年9月4日後要拆給告訴人，只有修補再油漆，所以看起來像新蓋的」等語，且被告林春成自警詢、偵查以迄審理中均堅稱其係僅就原有建物範圍為整建，並無擴建舊有範圍等語在卷，而其於100年6月間僱請整建系爭建物之證人白忠文於偵查中供證：「(修補過程中有無擴建原來鐵皮屋及RC磚造房屋範圍？）沒有，我有帶拆除前後的照片到庭《庭呈拆除前照片4張附卷》。但因拆除後土地的中庭變成空地後連水利會水溝，被告林春成擔心小孩因此爬高摔到水溝裡，所以有在原來的紅色圍牆上加高1公尺的鐵絲網」等語（他字卷第137頁），並有證人白忠文提出其施工整建前拍攝之現場照片4幀在卷可稽（他字卷第140-142頁）；其於原審102年4月12日現場勘驗時亦證稱：「（問：你曾經替被告進行過什麼工程？）於民國100年間替被告進行週拆除工程，拆除之後，進行整修。....（《法官提示他字卷第140-142頁照片》問：該等照片是否就是你整修前後的情形？）這些照片是我偵查中提出來的，....。（《法官提示他字卷第112頁勘驗筆錄》問：對於勘驗筆錄中記載鐵皮外觀看起來很新穎，有何意見？）我加裝的只有安全圍籬，勘驗筆錄中所指的新穎，應該是照片編號5的灰色浪板，這個浪板是我拆除853-1地號土地上鐵皮建物後，所修補上去的，是為了房屋結上的安全著想，....。所以這片灰色浪板是100年間加上去的，看起來當然很新，我並沒有擴張被告可使用土地範圍。（問：照片灰色浪板下的水泥牆是否你砌的？）是，我是根據被告舊的使用範圍砌的，我並未擴張被告使用土地的範圍。」(原審卷第80-81頁)，核與被告林春成辯稱：地上物是買時就有，伊僅有修建並無增建等語相符。再觀諸證人白忠文所提出其施工整修前之建物照片（附他字卷第142頁上方照片）與被告等人現佔用建物照片（原審卷第115頁）互核，可見系爭地上物在未拆除853-1號土地地上物之前，已毗鄰排水溝（即灌溉溝）而興建，並無在853-1號土地地上物拆除後，另就原有地上物為增建情形，亦徵證人白忠文所證及被告等人所辯並無擴建乙情可採。至證人白忠文雖曾於偵查中證稱：「（問：告證5右上方照片，紅色圍籬及紅色圍籬上的鐵皮屋頂是何人何時興建？）紅色圍籬上的鐵皮屋頂在100年6月林春成委託我興建的，紅色圍籬不是我建的，是原本就有的」乙情（見他字卷第137頁），然其於原審勘驗現場時就此即已供證：「（《法官提示他字卷第136至137頁偵查筆錄》問：你在偵查中稱紅色圍牆何指？《提示他字卷第14頁告證5照片》）就是照片編號10及11所示較矮烤漆浪板，只是上面好像有紅色的被子，所以檢察官才稱這是紅色圍牆，此部分與我所並無衝突之處。（問：依據他字卷第137頁下方筆錄你所述，紅色圍牆並非你興建，與你今日所述有所衝突，何者為真？）我在第137頁中段所述，其實我有跟檢察官說我有做一個安全圍籬，下方我所述紅色圍牆不是我建的，是因為我根本不知道檢察官指的『紅色圍籬』是什麼，所以筆錄才記得比不精確，因為檢察官指的東西可能跟我理解的有差異」等語明確（原審卷第81頁正反面），稽諸告訴人所提之告證5之烤漆浪板圍籬照片（附他字卷第14頁），確為灰色烤漆浪板上晾掛有紅色被子，是該圍籬並非「紅色圍籬」顯然，核與證人白忠文原審中所證相符而屬可採，則其於偵查中上揭所證亦非得執作本件被告等人就本件建物有擴建情事之證據，附此敘明。
㈣、公訴人雖於原審聲請調閱853、854號土地於99、100年5月之航照圖在案，惟告訴人白雲龍就調閱之航照圖亦供陳觀看兩張航照圖後無法看出何部分建築有重新改建情形等語（原審卷第90頁背面），是該部分並非得為被告等人有竊佔犯行之證明，公訴人復未能提出被告等人就系爭建物有擴建之事證，此外，亦查無被告等人於100年6月間施工時有就原佔用範圍之外再行擴張增建之事證，則被告等人所辯並無擴建乙情堪資認定。至證人即告訴人白雲龍於本院審理中雖到庭泛稱被告林春成有在2046號水利地及854號土地上再為增建云云（本院卷第176頁正反面），然其並未能明確指證被告等人增建時間及範圍，且與證人白忠文所證不符，復無其他事證可資證明，是證人白雲龍此部分指訴殊嫌乏據而非得遽採，亦併敘明之。
㈤、綜上，本件被告等人係於77年間購買原853、854號土地上磚造屋，並佔有2046號水利地及部分854號土地上之鐵皮屋及加強磚造房屋，及在853、854號土地後方之2046號水利地上，及部分854號土地上，建有鐵皮屋，其後雖在85年賀伯颱風來襲後曾予翻修，及於100年6月間僱請證人白忠文施工修建，惟均僅係在77年間佔用之原有範圍內整建，並無將原佔用範圍再行擴張情事，本件被告等人就附圖一編號A、B、C、H、D、E、F所示部分，既係在77年間即已佔住使用，並非起訴書所認之99年之後再為增建佔用，諸首揭說明所示，自被告等人佔用時起算，此部分追訴權時效已消滅，依法應為免訴判決。
六、原審疏察遽為有罪判決，尚有未洽，被告等人執此上訴指摘原判決不當，非無理由，原判決既有可議而無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，並諭知免訴判決。
七、至被告等人於100年6月間佔用附圖二編號A、B部分並未經檢察官起訴，乃係原審審理時由檢察官當庭擴張起訴事實在案（見原審卷第134頁反面），然本件檢察官起訴被告3人於100年6月間竊佔附圖一編號A、B、C、D、E、F、H部分之行為，業經本院認定係於77年間所佔用而應為免訴判決，則被告等人於100年6月間始佔用附圖二編號A、B部分，即非得認屬同一行為而為起訴效力所及，此部分不能認屬起訴範疇，未經起訴，本院不得審理，應由檢察官另為處理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 莊 秋 燕法 官 林 欽 章上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 103 年 9 月 10 日