臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第737號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 裴玫霞被 告 蔡木炎上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣南投地方法院103 年度易字第106 號中華民國103 年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第2839號、第3635號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
裴玫霞犯通姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯通姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯通姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯通姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯通姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應依如附件所示內容，向告訴人江寬裕支付損害賠償。
蔡木炎犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應依如附件所示內容，向告訴人江寬裕支付損害賠償。
事 實
一、裴玫霞係江寬裕之妻（於民國87年12月15日結婚，已於102年3 月11日離婚），於婚姻關係存續中為有配偶之人；而蔡木炎為裴玫霞之友人，明知裴玫霞為有配偶之人。裴玫霞與蔡木炎2 人因滋生情感，裴玫霞基於通姦之犯意，蔡木炎則基於相姦之單一犯意，分別於100 年5 月間某日，在南投縣埔里鎮虎頭山某處，於100 年6 月間某日、同年8 月間某日、同年12月間某日、101 年3 月、4 月間某日，均在南投縣草屯鎮大勝地汽車旅館內，先後5 次為通姦、相姦行為。嗣江寬裕於101 年10月間某日，發現裴玫霞懷有身孕，並於10
2 年2 月2 日分娩女嬰裴Ｏ恩（原名江Ｏ恩，詳細姓名年籍詳卷），經親子鑑定認非自江寬裕受胎，始悉上情。
二、案經江寬裕訴請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告蔡木炎、裴玫霞就本案犯罪事實所為不利於己之自白，經核並無刑事訴訟法第156 條第1 項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事（見本院卷第44頁），且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之其餘相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告蔡木炎、裴玫霞於本院準備程序中均表示同意援引作為證據（見本院卷第43頁），且公訴人、被告蔡木炎、裴玫霞亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上開通姦、相姦之事實，業據被告裴玫霞、蔡木炎於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有戶籍謄本、戶口名簿影本在卷可參（見他字卷第24頁）；又被告裴玫霞於102 年2 月
2 日分娩之女嬰裴Ｏ恩，為被告裴玫霞自被告蔡木炎受胎所生，而非自告訴人江寬裕受胎之事實，亦經被告蔡木炎、裴玫霞坦承在卷，且有財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院10
2 年3 月19日親子鑑定報告及親子鑑定身分照片1 幀、內政部警政署刑事警察局103 年2 月5 日刑生字第0000000000號鑑定書附卷可憑（見他字卷第22頁，偵字第2839號卷第40至41頁），足認被告裴玫霞、蔡木炎不利於己之自白與事實相符，應堪採信。是被告裴玫霞、蔡木炎上開5 次通姦、相姦犯行，均堪認定，本案事證明確，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠核被告裴玫霞所為，均係犯刑法第239 條前段之有配偶之人
與人通姦罪；被告蔡木炎所為，則均係犯刑法第239 條後段之與有配偶之人相姦罪。
㈡刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複
次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年7 月1 日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（最高法院96年度台上字第787 號判決參照）。刑法第239 條之通姦、相姦罪，其犯罪構成要件中，並未預定有多數同種類之行為將反覆實行，該項犯罪亦未必具有複數犯罪或反覆實行犯罪之本質，立法目的亦未將此種多數犯罪特別規定為一個獨立之犯罪類型，而認具有包括一罪之集合犯性質。且被告裴玫霞、蔡木炎上開5 次通姦、相姦犯行，每次犯罪時間間隔月餘以上，顯然欠缺時間之密接性，依社會健全觀念觀之，該5 次通姦、相姦犯行均獨立成罪，並非於密切接近之時地接續所為之數個舉動，應係各別成立之犯罪，而非接續犯。故被告裴玫霞、蔡木炎所為上開5 次通姦、相姦犯行，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
三、原審經審理結果，認被告裴玫霞、蔡木炎上開5 次通姦、相姦犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決認被告裴玫霞、蔡木炎上開5 次通姦、相姦犯行為接續犯，而論以一罪。惟按學理上所稱接續犯，係指行為人之數行為於同一時、地或密切接近之時、地，實行結果侵害同一之法益，因各行為之獨立性甚為薄弱，依社會一般健全觀念，在時間差距上，難以強行分割，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為，較為合理者而言。刑法修正刪除連續犯之規定，其修法說明雖謂司法實務上，可朝接續犯或集合犯之包括一罪觀念予以適當調整，以濟修法後，悉以數罪併罰方式論處之不合理現象，但仍非毫無一定之限度。若數行為間獨立性甚強，其綿延長時間之各行為，已超出社會通念所能容許之包括一罪之一行為概念者，即不應以單一行為視之，否則將致刑法評價不足，有悖修法改正連續犯一罪過於泛濫之意旨（最高法院100 年度台上字第5918號判決參照）。查被告裴玫霞、蔡木炎上開5 次通姦、相姦犯行，每次犯罪時間間隔月餘以上，顯然欠缺時間之密接性，其各次通姦、相姦之犯行，均具獨立性，尚非不能或難以分割，揆諸前開說明，被告裴玫霞、蔡木炎上開5 次通姦、相姦犯行核與接續犯性質不符。原判決將被告裴玫霞、蔡木炎上開5 次通姦、相姦犯行，評價為包括一罪之接續犯，即有法則適用不當之違誤。檢察官上訴指摘原判決此部分適用法則不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告裴玫霞與告訴人江寬裕結婚而建立家庭多年，被告蔡木炎明知被告裴玫霞係有配偶之人，彼此猶為通姦、相姦犯行，破壞告訴人江寬裕之家庭和諧，並因而致被告裴玫霞懷胎生產裴Ｏ恩，嚴重破壞告訴人江寬裕基於配偶關係之身分法益，惟念其2 人犯後坦承犯行，及其犯罪動機、目的，被告裴玫霞猶需獨力扶養裴Ｏ恩等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並分別定其應執行之刑，且均諭知易科罰金之折算標準。
四、附條件緩刑之宣告被告裴玫霞、蔡木炎前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其2 人因一時疏失，偶罹刑典，事後已坦承犯行，且於本院審理時已與告訴人江寬裕達成和解，有本院和解筆錄附卷可稽，被告2 人經此罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，併為督促被告
2 人確實依和解條件履行，併以如附件所示和解內容作為其緩刑所附條件。又此損害賠償金額，依刑法第74條第4 項之規定，得為民事強制執行名義。被告2 人如拒不履行而情節重大時，檢察官並得依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，聲請撤銷對被告2 人之緩刑宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第第299 條第1 項前段，刑法第239 條、第41條第1 項前段、第51條第1 項第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，判決如
主文。本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民法 官 楊 文 廣上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 103 年 7 月 23 日附件：
被告蔡木炎、裴玫霞應連帶給付原告新臺幣（下同）肆拾萬元。
其給付方法如下：於103 年8 月20日給付原告参拾萬元，於103年9 月20日給付肆萬元，於103 年10月20日、103 年11月20日各給付参萬元。如一期不履行，視為全部到期。
附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。