臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第882號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 美商賀寶芙股份有限公司臺灣分公司代 表 人 陸康琪選任辯護人 黃麗蓉律師
李彥群律師被 告 鄧錦榮選任辯護人 饒斯棋律師被 告 劉芝眉
吳俊嫻上列上訴人因違反健康食品管理法案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度易字第111號中華民國103年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102 年度偵字第2506號、第6636號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：美商賀寶芙股份有限公司臺灣分公司（下稱賀寶芙公司）址設臺北市○○區○○○路○段○○○號4樓之1，係以經營販售食品為業，並以「賀寶芙」為該分公司對外標示品牌，陸康琪為該分公司負責人。鄧錦榮係址設苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○ 段○○○號永臻生活俱樂部之實際負責人。劉芝眉、吳俊嫺為母女，係址設苗栗縣苗栗市○○里○○路○○號草本生活之家之負責人及體重管理教練（前揭2 店，均係賀寶芙臺灣分公司之直銷商）。緣賀寶芙臺灣分公司係以「多層次傳銷」之經營方式，訓練並招募下線組員對外推銷販售保健食品，其公司所屬直銷商之階層，由上而下區分為：「創辦人俱樂部」、「主席俱樂部」、「總裁組」、「活躍富豪組」、「富豪組」、「活躍推廣組」、「推廣組」、「世界組」及「督導」等組別。賀寶芙臺灣分公司另在臺中及高雄地區設有辦事處，而在其他未設辦事處之地區，包括苗栗縣在內，則以該地之直銷商，作為訓練、招募下線組員、對外推銷、販售保健食品之據點。各直銷商係依其及其所屬下線所販售之賀寶芙臺灣分公司產品之業績，而獲得依序晉升如上所述之各階層之機會。鄧錦榮以其妻黃顗蓁之名義位居賀寶芙臺灣分公司所屬直銷商之富豪組，劉芝眉、吳俊嫺均係鄧錦榮之下線，該二人均位居賀寶芙臺灣分公司所屬直銷商之推廣組。鄧錦榮、劉芝眉、吳俊嫻均以賀寶芙臺灣分公司所屬直銷商之名義，對外推銷、販售賀寶芙臺灣分公司之產品，並在前述店址，以販賣早餐之形式，對來店消費之民眾為廣告宣傳、販售賀寶芙臺灣分公司所販售之各類產品。鄧錦榮、劉芝眉、吳俊嫺均明知賀寶芙臺灣分公司所販售之「賀寶芙低熱量營養代餐飲品（俗稱奶昔）」及「夜寧新」2項產品，均未經科學化之安全及保健功效評估試驗以證明無害人體健康及具有明確保健功效，且未向中央主管機關行政院衛生署（改制後為行政院衛生福利部，下仍稱衛生署）申請健康食品之查驗登記，並發給許可證，不得標示或廣告為健康食品，竟共同基於非法廣告、販賣健康食品之犯意聯絡，自某不詳時日起，自賀寶芙臺灣分公司購入前揭2項產品後，於每日上午時段（6時30分許至11時許止），分別以上開2家店址作為據點，以販售健康早餐為名義，對外召募不特定民眾成為會員，而販售賀寶芙臺灣分司之產品。鄧錦榮、劉芝眉、吳俊嫺，為吸引民眾，在該廣告傳單上記載：「賀寶芙低熱量營養代餐飲品（俗稱奶昔）」產品，具有「不易形成體脂肪」、「免疫調節」、「調節血糖」、「輔助調節血壓」及「延緩衰老」等保健功效；「夜寧新」產品，具有「輔助調節血壓」之保健功效等文字，以此方式廣告宣稱前述2項產品具有特定之保健功效，並於不特定時間，將該廣告傳單發送予頭份鎮或苗栗市轄境之不特定民眾或至店裡消費之民眾，並以每罐「賀寶芙低熱量營養代餐飲品（俗稱奶昔）」產品新臺幣（下同）736元至760元不等之價格、每罐「夜寧新」產品2,600元至2,828元不等之價格，販售予購買之民眾。嗣於民國101年11月9日某時，臺灣苗栗地方法院檢察署人員在址設苗栗縣苗栗市○○路○○○號大千綜合醫院前方道路處，收受不詳人士散發之廣告傳單，該傳單上載有姓名、年籍不詳、綽號彭先生等文字，並載有「草本人生你（妳）想要擁有全方位的營養嗎？你（妳）想要擁有理想的身材嗎？你（妳）想要擁有身體的健康嗎？提供你（妳）改善體質達到健康的減重方法！你（妳）想不想兼職來增加收入呢？提供你（妳）增加收入的方法！」等文字，該文字語意明顯涉及健康食品之特定保健功效。因認被告鄧錦榮、劉芝眉、吳俊嫻均係違反健康食品管理法第6條第1項之規定，均應依同法第21條第2項非法販賣健康食品罪處罰；被告賀寶芙公司應依同法第26條之規定，科以同法第21條第2項之罰金。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、復按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院10
0 年度台上字第2980號判決意旨參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告賀寶芙公司等人等人涉犯上開罪名，無非係以被告陸康琪、鄧錦榮、劉芝眉、吳俊嫻於偵查中、原審審理中之供述，證人陳宗仁、利蘇明英於警詢及偵查中之證述、證人湯春琴、賀寶芙臺灣分公司總裁組成員曾竹君、劉文玉、利漢玲、王添祥於偵查中之證述，及⑴自被告賀寶芙臺灣分公司扣得之全方位營養產品訓練DVD光碟片勘驗筆錄1份，⑵被告賀寶芙臺灣分公司出具之「規範及直銷商政策」文件影本1份。⑶自被告鄧錦榮住處所扣得之筆記型電腦勘驗筆錄1份，⑷101年12月19、20、25、27日及102年1月2日電話通訊暨在草本生活之家現場蒐證側錄錄音譯文5份，⑸草本生活之家廣告宣傳單影本2份，⑹衛福部食品藥物消費者知識服務網-衛福部審核通過之健康食品一覽表網路搜尋資料影本2份（中文品名：「賀寶芙低熱量營養代餐飲品」、「夜寧新」），⑺前行政院衛生署藥物管理局102年3月15日FDA企字第000000000號函1份，⑻健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法（000000衛署食字第0000000000號公告）、健康食品之免疫調節功能評估方法、健康食品之調節血糖功能評估方法（000000衛署食字第0000000000號公告修正）、健康食品之延緩衰老功能評估方法（000000衛署食字第0000000000號公告）、健康食品之輔助調節血壓功能評估方法（衛署食字第0000000000號公告附件）各1 份，⑼扣案如起訴書犯罪事實欄一㈠至㈣所載之物件等為其論據。
五、訊據被告等人堅詞否認有何違反健康食品管理法之犯行，均辯稱：「奶昔」和「夜寧新」均係營養食品，其等並未廣告或告訴客人上開食品係健康食品或具有任何醫療效果。被告賀寶芙公司代表人陸康琪另辯稱：賀寶芙公司信譽卓越，全球排名第34名，且在臺灣深耕已19年，在臺灣競競業業，也得到多項的獎項包括社會企業獎、服務金獎、產品國家品質獎等等，所販賣的產品是營養補充食品，從來沒有申請為健康食品，或聲明是健康食品，在美國更是股票上市公司，一直以來均有遵守法律規範，而直銷商並非賀寶芙公司的代理人或受僱人，其等各自獨立，所為並非代理賀寶芙公司等語。被告賀寶芙公司選任辯護人為被告辯護意旨略以：本件賀寶芙股份有限公司是被依健康食品法第26條起訴，本件3位自然人被告都不是賀寶芙股份有限公司的代理人或受僱人，賀寶芙股份有限公司並沒有授權該3人對外以賀寶芙股份有限公司的名義為產品的銷售，從卷內扣得的發票與直銷商規範的合約可以看出來，作為承銷事業的賀寶芙股份有限公司與直銷商之間只是直銷的關係，是經銷的關係，本件沒有證據證明賀寶芙股份有限公司有授權3位自然人被告代理賀寶芙股份有限公司就宣傳廣告部分，為被檢察官指述的相關的行為，反而由3位自然人被告的陳述，可以證明上述獨立經銷商的關係，及本案相關被起訴的行為，並非代理賀寶芙股份有限公司的行為。再就3位自然人被告被指訴的犯罪行為而言，在原審辯護意旨狀及辯護意旨二狀，也仔細研究3位自然人被告的行為，認為相關的傳單，上面所用的用語，事實上與衛福部依照食品衛生管理法上所管理的用語是若合符節的，縱使有少數的用語可以被質疑，那也是衛生署向來依照健康食品衛生管理法的進行行政管理的範疇，不該當本件健康食品管理法第21條犯罪行為，本案還有一個法律上適用的重點，衛生署所公告的健康食品的各類評估方法：並非依健康食品管理法第2條所公告的保健功效，不生填補刑法空白構成要件的效果，所以檢察官起訴時已經認定3位自然人被告並沒有宣稱產品為健康食品，或者使用相當於健康食品的小綠人標章，依法就不應認為三位自然人被告有違反健康食品管理法21條的情形；更不得因此認定賀寶芙股份有限公司應依食品管理法第26條加以處罰。本案系爭的「奶昔」「夜寧新」兩項食品都是產品安全無虞的食品，在原審有提出被證13、被證14，兩件經過衛生署肯認的證明文件，本案並沒有以健康食品相關規範來指述被告賀寶芙公司的要件存在等語。被告鄧錦榮之選任辯護人為其辯護意旨略以：起訴書認為被告涉犯健康食品管理法第6條第1項規定，並依照同法第21條第2項處罰，就健康食品管理法第6條第1項之規定，在產品上有廣告或者是標示為健康食品之字眼，始會被認為是違反第6條第1項。惟由起訴書第3頁有提到鄧錦榮、劉芝眉、吳俊嫻在該廣告傳單上有記載「不容易形成體脂肪」、「延緩衰老」等保健功效，此部分我們認為起訴書認定之事實與起訴之法條有很明顯的出入。起訴書首先認為這是標示保健功效，最後卻認為說他有標示或廣告為健康食品的行為，我們認為起訴書在引用法條上已有違誤；再者，第6條第1項與第2項是否可等同適用？此部分在歷來最高法院皆認為第6條第1項跟第2項是不一樣的行為樣態，因為第6條第1項它講的是說你不可以在你的商品上標示或廣告為健康食品，如果說你是單純的標示有特定的保健功效者，那是第2項，很明顯兩者是不一樣的。本件被告他們的產品上確實沒有標示為健康食品，他們也沒有對外宣稱廣告為健康食品，他們僅記載有相關的保健功效，這也不符合第6條第1項的相關規定；健康食品管理法第2條所謂的保健功效是必須經過中央主管機關公告，這一部分檢察官有盡到他舉證義務，但他舉證出來是說有一些評量的標準，可是評量的標準是指對這件事情是如何檢測，它設定的一個標準並代表說它具體描述何謂所謂的保健功效，它不是具體描述，它只是一個測量的標準，所以我們認為檢察官就這部分的舉證仍然不足，既然健康食品管理法第2條應該經中央機關公告的，實際上卻沒有這樣一個公告可以填補這樣一個內容的話，所謂的健康食品顯然即無法援引第2條來擴張填補，第6條第1項應有解釋範圍。因此，本件被告鄧錦榮在販售「奶昔」「夜寧新」兩項產品時，並未在產品包裝說明或廣告傳單去標示產品為健康食品，或者是使用健康食品管理的小綠人認證標章，其所為的廣告部分，並沒有違反健康食品管理法21條的規定，本件被告所為應屬於第6條第2項的行為，該行為既然不在同法第21條處罰範圍之內，故本件應該是一個不罰的行為等語。
六、經查：㈠按我國刑法第1 條明定：「行為之處罰，以行為時之法律有
明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」（依同法第11條規定，刑法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之），自本條之規定可知，當國家為維護社會秩序，本於動用刑罰權制裁行為人行為之手段，必以行為人於行為當時，有「法律」對該行為加以規範，始得為之，此乃「罪刑法定主義」；罪刑法定主義乃彰顯「無法律即無犯罪，亦無刑罰」之人權保障原理，具有先行依成文法規明定「法定罪刑」之預測可能性保障及具有尊重人權主義之意義。基於此一原則，刑法並不允許適用習慣法入人於罪，亦不得使用類推適用之方式、欠缺明確性之罪刑，以達到規制社會秩序之目的。因此，由罪刑法定原則而衍生出「禁止習慣法適用原則」、「禁止類推適用原則」、「罪刑明確性原則」及「禁止溯及既往原則」等概念，其中「罪刑明確性原則」係指犯罪構成要件及其法律效果之制定應具備具體性、明白性及特定性之特徵，不得有不明確、模糊不清或無法使人預知其處罰行為之態樣或無從知悉其法律效果之情形；否則，此種欠缺明確性之法律規範，即有違憲之虞，不得作為處罰人民之依據。刑罰法規之明確性並非僅止於正確傳達立法者之意思，而是指應採取明示禁止侵害行為之觀點，正因為明示行為之侵害性，使人民得以知悉規範之正當性，進而不會產生實行犯罪行為之動機，故刑罰明確性之概念至為重要，若有違反，應不得作為處罰之依據，合先敘明。
㈡健康食品管理法於88年2月3日經總統以（88）華總一義字第
0000000000號令公布全文31條；並自公布後6 個月施行，該法第2 條原規定：「本法所稱健康食品，係指提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品。」嗣95年5 月17日又經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第2 、3、14、
15、24、28條條文，其中第2 條修正公布為：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」比較95年5 月17日修正公布之第2條第2項前後條文，除原有「特殊營養素」因在國際間針對營養素有其公認之定義，惟對於特殊營養素則在任何法規資料或科學文獻中，並未有明確定義，而予以刪除，另以「保健功效」來明訂規範之外，並修正後同條第2 項末句附加「，並經中央主管機關公告者。」一句。而考其當時立法草案，第2 項僅規定「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能者。」並無「，並經中央主管機關公告者。」一句。惟時任行政衛衛生署食品衛生管理處處長蕭東銘在立法院列席報告說明謂：『對於第二項之文字修正部分，本署可以同意照列，但也建議在後面增加「，並經中央主管機關公告者。」因為我們也知道，食品可能有許多功效，但是仍有一個範圍，因此希望加上前述字樣。』嗣最後通過之條文，乃照行政院衛生署食品衛生處處長蕭東銘之提議意見通過，第2 項全文即為現今「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」（參見立法院公報第95卷第16期第50頁）。由上可知，95年5 月17日修正公布之健康食品管理法第2條第2項所指之保健功效，有賴中央主管機關公告後始得決定其內涵；而同法第21條第1 項規定：「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第六條第一項規定者，處‧‧‧」、第2項：「明知為前項之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓、標示、廣告或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。」第6條第1項規定：「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品」，則因上開第2 條條文為「健康食品」之定義條文，因此，中央主管機關依第2條所為之公告，透過該定義條文，會決定該法第6條第1 項之規範範圍，並同時影響同法第21條罪刑之成立，至為顯然。
㈢又所謂「保健功效」在95年5月17日同法第2條修正公布前，
並無明確定義。惟依95年5月17日修正第2條之當時立法過程可知，乃因「食品可能有許多功效，但是仍有一個範圍」，以明確規範，修正為現行條文，並附加「並經主管機關公告。」之要件。惟自95年5月17日健康食品管理法第2條修正公布後，中央主管機關行政院衛生署迄未依該法第2條第2項之規定公告何者屬具有「保健功效」之定義，此業經該署食品藥物管理局食品組查驗登記科周珮如科長於原審法院101年度易字第120號案件審理中結證甚詳（見本院卷第156頁反面）。準此，健康食品管理法第2 條既明訂「健康食品」指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品，而「保健功效」之範圍迄今既未經中央主管機關依第2條第2項規定公告明定，「健康食品」之概念即隨之有不明確、模糊不清之情形，則以「健康食品」為犯罪構成要素之同法第21條刑罰規定，亦非明確，於此情形下，已難逕認一般人民得以合理預見可能的處罰範圍俾有所警惕或防範。
㈣雖行政院衛生署102年3月19日署授食字第0000000000號函示
意見謂，該署自88年起已依據健康食品管理法之規定，陸續公告13項保健功效及其評估方法；又健康食品管理法第3 條第2 項所個別公告之「健康食品保健功效評估方法」，其所評估之保健功效即為本法第2條第2項所稱之保健功效云云。
然查，88年2月3日制定公布之健康食品管理法第3條第2項即有規定：「健康食品之保健功效評估方法和毒理學評估方法，由中央主管機關訂定之。」惟當時之健康食品管理法第 2條第2項並無「，並經主管機關公告者。」之規定，同法第2條第2項之「，並經主管機關公告者。」，係95年5月17日修正增訂之新規定。亦即，健康食品之保健功效評估方法，早於健康食品管理法於88年制定時即有明定，是以行政院衛生署對於健康食品保健功效之評估方法，係依88年制定之健康食品管理法第3條第2項之規定賡續辦理公告。惟同法第2 條第2 項之「公告」，係95年修正公布時所增訂，要求主管機關行政院衛生署應公告何係屬健康食品管理法第2條第1項、第2 項「保健功效」定義之構成要件要素。是雖行政院衛生署於健康食品管理法88年2月3日公布後，於88年8月2日公告「健康食品之調節血脂功能評估方法」、「健康食品之改善骨質疏鬆功能評估方法」、「健康食品之免疫調節功能評估方法」、「健康食品之腸胃道功能改善評估方法」、「健康食品之牙齒保健功能評估方法」；89年7 月31日公告「健康食品之調節血糖功能評估方法」、「健康食品之護肝功能評估方法」；92年8月 29日公告「健康食品之抗疲勞功能評估方法」、「健康食品之延緩衰老功能評估方法」；95年10月
5 日公告「健康食品之促進鐵吸收功能評估方法」、「健康食品之輔助調節血壓功能評估方法」；96年7 月12日公告「健康食品之輔助調整過敏體質功能評估方法」、「健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法」，此有行政院衛生署102年3月19日署授食字第0000000000號函及所附上開各保健功效評估方法之行政院衛生署公告資料在卷足稽（見102年度偵字第2506號卷㈡第139至169頁，本院卷第157頁）。然觀諸上開各該保健功效評估方法之公告，公告依據均載明：「健康食品管理法第三條第二項」，其內容則係說明應經如何之實驗程序予以驗證、評估之實驗方法始得認定具有該功能，與2條第2項之「公告」，係要求主管機關應公告「保健功效」範圍，兩者從文義解釋或立法解釋觀之，顯存有相當落差；雖行政院衛生署102年3月19日署授食字第0000000000號函文內容謂：「‧‧‧㈢更況『保健功效』與『保建功效評估方法』具緊密之內在關聯性，亦即『保健功效』須能透過『保健功效評估方法』之科學驗證，本署方得確認其可納為本法之『保健功效』。亦即二者之產生乃同時的，無從於保健功效評估方法闕如時，先行公告特定之『保健功效』，蓋於『保健功效評估方法』不存在時，即無由確認其『保健功效』。」云云。然此個中緣由，均未見中央主管機關正式對外公告或說明：上開依第3條第2項公告之評估方法得以取代第2條第2項之公告，或等同於第2條第2項之公告，則是否得因上開主管機關之一貫內部思維，即想當然爾推認一般民眾均應知曉，實有疑問；再者，依健康食品管理法第3 條關於「健康食品」之查驗登記規定，乃採業者主動申請，而非「強制申請」，即業者依前開第7條第1項規定主動申請中央主管機關為健康食品查驗登記，經發給許可證後，始得在其製造或輸入之食品上標示或廣告許可證字號，「健康食品」字樣及標準圖樣（俗稱小綠人標章），並標示或廣告經中央主管機關核准之功效，殆無疑義；反之，因不採取強制申請查驗登記及許可制度，則業者縱未經申請查驗登記，經中央主管機關發給許可證，仍非不得依一般食品規定為製造、販賣或廣告等行為；亦即，知悉、明暸上開公告內容並依公告規定取得認證，並非一般食品製造、販售之必要程序；而上開依同法第3條第2項所公告之評估方法，其公告內容既在闡述具備如何之實驗程序始得以驗證，則苟非欲依該條規定申請「健康食品」查驗登記之業者，對該項評估方法公告內容有一定認知外，在主管機關僅公告評估方法，並未宣導、教育民眾該評估方法即等同「保健功效」範圍之情形下，即令為食品業者，亦難認渠等必然知悉上開公告之內容詳情及作用。而按刑罰具有教化之功能，健康食品管理法第2條第2項既已明定中央主管機關應公告保健功效之範圍，而中央主管機關依該條規定公告，復無重大困難或滯礙難行之情形（即令係『保健功效評估方法』確立後，始得確認『保健功效』，亦非不得同時公告或補行公告），然僅因中央主管機關之本位思維、便宜行事，從未為第2條第2項之公告，致令該法「健康食品」之實質內涵，產生模糊解讀之空間，即有令人民有無所適從、誤觸刑罰之危險存在，顯與法明確性之原則有違，而此中央主管機關之行政怠惰，導致立法目的未能全然落實之不利益，尤不能以逕行對人民處以刑罰之方式彌補，蓋動輒以刑罰手段代替應有之行政作為以求執法速成之效，實有違法治國之理念。
㈤況健康食品管理法第6條第1 項連結第21條第1項之刑罰規定
，係屬故意犯之類型。依刑法第12條第1 項規定，若行為人對於犯罪構成要件之行為非出於故意者，則屬不罰。本案系爭產品「奶昔」、「夜寧新」客觀上並非含有危害人體健康之物質，仍屬一般食品，而從事一般食品之製造、廣告，並非不法行為，是尚難逕認行為人主觀上認知從事系爭產品之製造與廣告行為，係屬犯罪之違法行為。而上開行政院衛生署公告之13項「保建功效評估方法」，如上所述，乃闡述具備如何之實驗程序驗證始得取得認證，縱認該「保建功效評估方法」即為該項「保健功效」範圍，然相較於「健康食品」字樣，或俗稱「小綠人」之認證標章，有具體形體可資比對判斷，較無爭議，然僅就上開「保建功效評估方法」公告內容，如何具體界定、認知於何種情形，構成標示或廣告具「保健功效」，而應依健康食品管理法第21條之規定處罰，適用上亦非無疑，已詳述如前。則於此情形下，實難認被告等於事前明確認知渠等之舉已違反健康食品管理法之規定，惟仍故意而為本案犯行，則被告等人辯稱渠等並無違反健康食品管理法之犯罪故意，並非不能採信。
㈥本件被告鄧錦榮、劉芝眉、吳俊嫻等人販賣系爭「奶昔」、
「夜寧新」等產品，渠等既於系爭產品包裝或廣告傳單上均未標示或廣告為「健康食品」等字樣，亦未使用俗稱之「小綠人」認證標章，此為檢辯雙方所不爭執，且有前揭書證可證。則依檢察官起訴之事實，即便上開廣告傳單上記載：「（奶昔）」產品，具有「不易形成體脂肪」、「免疫調節」、「調節血糖」、「輔助調節血壓」及「延緩衰老」等保健功效；「夜寧新」產品，具有「輔助調節血壓」之保健功效等文字。然健康食品管理法第21條第1項之犯罪態樣僅限於同法第6條第1項規定，已經本院認定如前，縱使「奶昔」、「夜寧新」等食品所廣告之內容涉及衛生署公告之保健功效，亦僅屬該產品應循健康食品管理法第6條第2項規定辦理之，尚難逕以健康食品管理法第21條第1項刑罰罰則相繩。
七、綜上所述，本案檢察官認被告等所涉犯食品衛生管理法第21條第1項、第2項之罪，既存有上開不明確之情形，亦無從認被告等確有觸犯該罪之故意，即難遽入被告鄧錦榮、劉芝眉、吳俊嫻等上開罪刑；而被告賀寶芙公司自亦無依同法第26條規定科處罰金之可言。從而，檢察官所舉之證據，尚不足以使本院形成被告等有違反健康食品管理法第21條規定之心證，自屬不能證明被告等犯罪。
八、原審以本件公訴人所舉之證據，尚難證明被告等有違反健康食品管理法第21條規定之故意。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告等有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告等犯罪，原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合之判斷、取捨，認仍無從證明被告有公訴意旨所指之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官仍執前詞提起上訴，另舉實務上亦有判決肯認上開見解云云，惟法院依據個案獨立審判，是本院自不受其它個案認定之拘束。
從而，本案檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 林 欽 章法 官 唐 光 義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 103 年 8 月 26 日