臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1117號
103年度上易字第946號上 訴 人即 被 告 陳守烈指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人因加重強盗等案件，不服臺灣彰化地方法院103 年度訴字第16號、103年度易字第476號中華民國103年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102 年度偵字第6825、第7151號、第7636號；追加起訴案號：同檢察署103 年度偵字第3295號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於事實欄㈠至㈥部分及定執行刑部分，均撤銷。
陳守烈犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑肆年陸月；又犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑肆年陸月；又犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑肆年，扣案之口罩壹個沒收；又犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑肆年捌月。前開各罪所處之刑，除得易科罰金之罪外，應執行有期徒刑柒年貳月，扣案之口罩壹個沒收。
其他（事實欄㈦）上訴駁回。
第二項撤銷改判得易科罰金部分，與第三項上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳守烈前因竊盜、搶奪及強盜等案件，經本院於民國90年 4月3 日合併判處有期徒刑15年確定，嗣竊盜及搶奪部分因減刑與強盜部分合併定應執行為有期徒刑14年，並於101年1月
5 日假釋付保護管束，其於假釋中不知悔改警惕，竟意圖為自己不法之所有，有如下之犯行：
㈠陳守烈知悉雲林縣麥寮鄉「台塑六輕廠」東環路5.4 路東南
門前停放許多機車，認為可以竊取用來作為犯案工具，遂於102年6月13日上午，先向不知情之女婿高嘉瑋商借車牌號碼0000－00號自用小客車，再駕駛上揭自用小客車至彰化縣○○鄉○○路○ 段○○號陳正順之居所，委請不知情之陳正順駕駛上揭自用小客車搭載陳守烈至雲林縣麥寮鄉，嗣於同日13時46分許，在雲林縣麥寮鄉「台塑六輕廠」東環路5.4 路東南門前，陳守烈見張景勛所有之車牌號碼000-000 號重型機車無人看管，即基於竊盜之犯意，持指甲刀1 把，以指甲刀所附之銼刀（長約4至5公分，客觀上可當作兇器使用，已丟棄，未扣案）啟動9GC-856 號重型機車之機車電門後發動，得手後用以代步。
㈡陳守烈於102年6月14日13時12分許，騎乘上開竊取之9GC-85
6 號重型機車，行經彰化縣○○鎮○○路○段○號「興南商店」前，基於強盜取財之犯意，持客觀上可作為兇器使用之水果刀1 把（已丟棄，未扣案）進入「興南商店」內，以水果刀架在店員阮玉貞之脖子上，以此強暴、脅迫方式，至使阮玉貞不能抗拒，而將店內櫃檯抽屜打開，陳守烈即自行從抽屜內取走現金新臺幣（下同）3,000 元，得手後旋即騎乘上揭機車逃逸。
㈢陳守烈於102年6月19日9時10分許，騎乘上開竊取之9GC-856
號重型機車，行經彰化縣○○鄉○○村○○路○○○○○號「岡聯牧場」販賣部，基於強盜取財之犯意，持客觀上可當作兇器使用水果刀1 把（已丟棄，未扣案）進入「岡聯牧場」販賣部內，以刀尖朝向店員李幸珍並向李幸珍嚇令「錢拿出來」，至使李幸珍不能抗拒，而將店內收銀機打開，陳守烈即自行從收銀機內取走現金160 元，並強行扯斷取走李幸珍脖子上所配戴之白金項鍊1條。得手後旋騎上揭機車逃逸。
㈣陳守烈於102年6月21日13時30分許，在彰化縣○○鄉○○街
○○○號前，見黃漢河所有之703-GQA號重型機車放置於該處，機車鑰匙插在電門上未拔，認為有機可乘，即基於竊盜之犯意，啟動該機車之電門而竊取之，得手後用以代步。
㈤陳守烈於102年6月27日9時10分許，騎乘上開竊取之703-GQA
號重型機車，行經彰化縣○村鄉○○村○○路○○○ 號吳秀煖開設之「明輝柑仔店」雜貨店，見店內恰好無人顧守，即基於竊盜之犯意，進入店內欲竊取收銀機內之財物，並將收銀機搬至結帳櫃台，適吳秀煖自雜貨店後門進入店內，見到陳守烈立即大喊「你要做什麼，不要走，我要叫警察來！」等語，陳守烈因而竊盜未遂。吳秀煖並高喊「捉賊！」，陳守烈見行竊失風，而升高為強盜之犯意，立即走向雜貨店外之上揭機車，從機車腳踏板上取出1把折疊式鐮刀（已丟棄，未扣案）折返店內欲強盜收銀機內之財物，並持鐮刀作勢向吳秀媛攻擊，而對吳秀煖當場施以強暴脅迫，吳秀煖即出手架住陳守烈，拉扯間將陳守烈所戴之口罩扯下，陳守烈旋即迅速離去現場而未遂。
㈥陳守烈於102年6月29日11時37分許，騎乘上開竊取之703-GQ
A號重型機車，行經彰化縣○○鎮○○路○ 段○○○號「青芸檳榔攤」，基於強盜取財之犯意，持客觀上可當作兇器使用之水果刀1 把（已丟棄，未扣案）朝向李佳芸，並嚇稱「搶劫」，以此強暴、脅迫方式，至使李佳芸不能抗拒，而任由陳守烈自行取走櫃檯抽屜內之現金4,000 元，陳守烈得手後旋即騎乘上揭機車逃逸。
㈦陳守烈於103年2月23日16時50分許，駕駛上開向不知情之高
嘉瑋商借之車牌號碼0000－00號自用小客車行經彰化縣溪湖鎮○○巷00號前，見巫尚樺所有之鐵製模具底板 1具放置於上址外，認為有機可乘，竟基於竊盜之犯意，徒手將該模具底板搬運至2371-WB 號自用小客車上而竊取之，得手後旋即以上揭自用小客車載運離開。
二、嗣彰化縣警察局溪湖分局員警循線至彰化縣○○鄉○○村○○路○ 段○○號追查高嘉瑋是否涉及本案時，陳守烈在員警發覺上開㈠、㈣竊盜及㈡、㈢、㈥之加重強盜事實前，即主動自首，俟並接受裁判。
三、案經彰化縣警察局溪湖分局、鹿港分局及員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按檢察官於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文，又一人犯數罪，或數人共犯一罪或數罪者，為相牽連案件，茲被告陳守烈所犯數罪，經檢察官提起公訴，而檢察官於原審追加起訴如事實欄一㈦之犯罪事實，與檢察官已起訴如犯罪事實欄㈠至㈥之犯罪事實，有一人犯數罪之相牽連關係，故檢察官於原審言詞辯論終結前，以書狀追加犯罪事實一㈦欄所示之犯罪事實，聲請原審合併審理，自屬有據。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。且按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人李佳芸、張景勛、吳尚樺、陳正順、傅春貴、高嘉瑋等人於警詢時之證述，指認犯罪嫌疑人紀錄表及本院後述所引用之其餘供述證據，檢察官、被告及其指定辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未反對作為證據（其中李佳芸部分被告及辯護人原不同意有證據能力，嗣於最後言詞辯論時同意有證據能力，見本院卷第93頁反面），又本院審酌該等證據作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
三、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決參照）。本案下揭引用之非供述證據，即卷附之現場照片、監視錄影器翻拍照片等件，係電子科技設備運作所留存之影像紀錄，無傳聞法則之適用，與本案待證事項具有關連性，且均經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官、被告及其指定辯護人均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
四、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中及原審行準備程序、審理時所為之自白，被告遲於本院審理時始辯稱：係因承辦員警告知如自白犯行，檢察官即可能讓其交保，故警詢、偵查其始自白等語。然經本院審理中傳喚員警楊清山、蕭志旺均具結證稱：在警詢時均係被告自己自白犯行，其等並未勸誘被告在檢察官訊問時亦應自白才會交保等語（見本院卷第89頁反面、第91頁正面），且被告及其指定辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中，原審及本院行準備程序、審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，是以被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中、原審及本院行準備程序、審理時所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承上揭竊盜及強盜之犯罪事實，惟矢口否認其有攜帶兇器，辯稱：事實欄㈠伊拿指甲刀行竊機車，該指甲刀只是一般日常用品，並非兇器；事實欄㈡、㈢、㈤、㈥伊只是用厚紙板包著鋁箔紙，用衣服蓋著，喝令被害人把錢拿出來，被害人誤認為係刀子，伊並未攜帶水果刀或摺疊式鐮刀強盜云云。惟查：
㈠上揭㈠至㈦犯罪事實，業據被告陳守烈於警詢、偵查及原審
審理時均坦承不諱，核與證人即被害人張景勛、李佳芸、吳尚樺於警詢時之證述（見鹿警分偵字第0000000000號警卷第8至9頁、溪警分偵字第0000000000號警卷第5頁、溪警分偵字第0000000000號警卷第4頁）、證人即被害人李幸珍於偵查之證述（見102年度偵字第7151號偵卷第13頁）、證人高嘉瑋、陳正順、傅春貴於警詢及偵查中之證述（見溪警分偵字第0000000000號警卷第7至8頁、10至11頁、0000000000號警卷第6頁、102年度他字第1416號偵卷第17頁、102年度偵字第6825號偵卷第16頁、第22頁、第23頁）、證人阮玉貞、李幸珍、吳秀煖（見本院卷第58至66頁）證述之情節相符，復有證人阮玉貞指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙、9GC-856失車案件基本資料詳細畫面報表1紙、703-GQA失車案件基本資料詳細畫面報表1紙、2371-WB車輛詳細資料報表1紙、「台塑六輕廠」東環路5.4東南門監視錄影翻拍照片9張、彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○號、6號路口監視錄影畫面4張、員警拍攝「青芸檳榔攤」現場照片8張、9GC-856失車案件基本資料詳細畫面報表1紙、9GC-856彰化縣警察局車輛尋獲電腦輸入單1紙、9GC-856路口監視錄影畫面翻拍照片2張、703-GQA失竊地點照片1張○○○鄉○○街○○路口監視錄影畫面翻拍照片1張、9GC-856遭棄置時之監視錄影畫面翻拍照片2張、李幸珍遭搶奪時之監視錄影畫面翻拍照片2張、「岡聯牧場」販賣部現場照片10張、9GC-856尋獲現場照片、吳秀煖指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙、內政部警政署刑事警察局刑醫字第0000000000號鑑定書1份、員林分局轄內普通竊案現場勘查報告表1紙、「明輝柑仔店」雜貨店照片8張、高嘉瑋指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙、被告陳守烈於溪湖鎮西寮里○○巷00號監視錄影畫面翻拍照片6張、371-WB車號查詢汽車車籍1紙、彰化縣溪湖鎮西寮里○○巷00號竊盜現場照片4張（見溪警分偵字第0000000000號警卷第24頁、第25頁、第26頁、第27頁、第40至48頁、第49至52頁、第53至54頁、鹿警分偵字第0000000000號警卷第10頁、第11頁、第17頁、第18頁、第19頁、第20頁、第21至22頁、第23至24頁、員警分偵字第0000000000號警卷第6頁、第7頁、第8頁、102偵字7636號偵卷第13至17頁、溪警分偵字第0000000000號警卷第8頁、第9至11頁、第12頁、第18-19頁）等在卷可憑。佐以證人即承辦員警楊清山、蕭志旺於本院審理中具結證稱：在警詢時均係被告自己自白犯行，其等並未勸誘被告在檢察官訊問時亦應自白才會交保等語（見本院卷第89頁反面、第91頁正面）；再參酌被告於102年8月29日8時45分在溪湖分局偵查隊書寫之自白書內容，及同日12時2分起製作之警詢筆錄（見溪警分偵字第0000000000號警卷第1-3頁、第22頁），核與上開被害人等之證詞及書證相符，益徵被告於警、偵及原審之自白確係出於其自由意識。
㈡就事實欄㈡部分，證人阮玉貞於本院審理時具結證稱：「
（去年即102年6月14日下午，13時12分，在彰化縣○○鎮○○路○段○號之「興南商店」，妳是否有被搶取財物？）有。（歹徒進去搶取妳的財物的時候，他有沒有帶什麼東西進去？）他進來，他有戴全罩式的安全帽。（當時他手上有沒有拿東西？）有，他手上有拿刀子，水果刀。（妳有看清楚嗎？）有，就是他用水果刀壓在我的脖子上。（他人有靠近妳的身體？）有，就是他在壓的時候，有拉我來櫃臺，並且叫我把錢拿出來，因此我不能反抗。（當時妳眼睛有仔細看到嗎？）我有看到刀子。（妳有沒有感覺那個刀子是假的？）他的刀子前端是一點尖尖的，好像水果刀。（就是妳一般看到我們拿的那種刀子？）對。（是水果刀還是其他類似的刀子？）是水果刀，然後刀子的頭是尖的。（被告稱他是以膠帶將硬紙板捆起來，妳看到的有像是這樣的情形嗎？）不是，沒有。（妳不會看錯？）對。（那時是下午，1點12分，是白天的時間？） 對。（妳沒有誤會他？）沒有，他有拿刀子。」等語甚詳（見本院卷第58頁反面至第59頁反面）。核與被告於警詢、偵查及原審就此部分之自白相符，並有上開書證可資佐證。是被告辯稱其未持水果刀強盜，難以採信。
㈢就事實欄㈢部分，證人李幸珍於偵查中具結證稱：「（10
2 年6月19日上午9時10分許你如何被強劫？）當時我在『岡聯牧場』門市部的櫃台，歹徒將機車停在門市外面，當時有戴安全帽、口罩，穿深色衣服，歹徒帶著一只環保袋，一進來就從環保袋裡面拿出一支大概20多公分長的水果刀，他將水果刀刀尖對著我跟我說「錢拿出來」，因為當時剛開始營業，收銀機內只有零錢，我就打開收銀機並說就只有這些，歹徒就自行將硬幣撥到他的環保袋，並開啟下方的抽屜，但抽屜內沒有錢財，然後他看到我身上戴一絛白金項鍊就直接扯下來，結果項鍊斷成兩截，一截在他手上，一截在我手上，他叫我把我手上的那一截白金項鍊給他，我就交給他，他就騎機車逃逸了，我追出去記下他的機車車號，我就報警。（為何你在警詢筆錄並沒有提到歹徒有持水果刀之事？）我記得我有講。（你確定當時歹徒有拿刀？）確定。我只有被搶這一次。（你在警詢說你被搶了160 元，是否正確？）是老闆跟我說有160元的零錢。」等語（見102偵字第7151號偵卷第13頁）；於本院審理中具結證稱：「（妳能不能詳述那天發生的狀況？）那天他就是騎摩托車到門口帶著一個黑色的環保袋進來，我以為他應該是客人，我就站在櫃臺那裡，他進門時就從他所帶的那個環保袋裡拿出一支刀子，他就跟我說：『錢拿出來』。（妳當時是站在櫃臺裡面？）對。（他當時是站在櫃臺外面？）沒有，櫃臺那邊有一個門，他就從那個門那裡進到櫃臺裡面。（他有從那個門進入到櫃臺裡面，站在妳旁邊？）對。（他拿什麼樣的刀子？）就是水果刀，差不多這麼長〈證人李幸珍以手勢以示長度經目測約十幾公分〉，是一般的、細的那種水果刀。（當時是白天、早上九點多？）對。（當時他跟妳的距離大概多遠？）這樣子而已〈證人李幸珍以手勢以示約較證人席桌面長度略短之距離〉，就是近距離的。（當時他就是站在妳面前？）對。（當時妳有看清楚是什麼東西嗎？）就是刀子。（被告稱他是以透明膠帶綑綁厚紙板做成刀子的模樣？）不可能吧，這樣會看不出來嗎。（妳有無近視？眼睛的視力是否良好？）我沒有近視，視力良好。（妳確定那是一把真的水果刀？）對，是水果刀。（當天被告強盜妳多少的現金？妳知道嗎？）現金，很少，因為我們剛開始，其實還沒有營業，老闆的現鈔都還沒有拿過來，只是一些如一塊錢、十塊錢的零錢，大概有一百多元吧，我還有一條項鍊被他拿走了。（他還有強盜妳一條項鍊？）對。」等語（見本院卷第60頁至第61頁）。核與被告於警詢、偵查及原審就此部分之自白相符，並有上開書證可資佐證，是被告辯稱其未持水果刀強盜，難以採信。
㈣就事實欄㈤部分，證人吳秀煖於本院審理中具結證稱：「
（這個小偷被妳發現以後，他有沒有對妳做出什麼動作？）有，他被發現的時候我就說：『你不要走』、『我報警』，他就回到他所騎的摩托車那邊拿東西要攻擊我。（妳之前講說妳本來是在店的後面洗衣服，對不對？）對。（當時妳從後門進到店裡面、發現被告已經把收銀機搬到結帳台的上面，對不對？）對。（當時妳有跟被告講說：『你要做什麼、不要走，我要叫警察來！』，對不對？）對。（在這個時候，他怎麼表示？）他沒有講話，他就這樣出去摩托車那邊拿東西進來。（當時他要進來的時候，妳有把店的門關起來嗎？）我要關，他要把我拉開，我才架住他的手。（當時妳要把門關上，但門還沒有完全關起來？）不是，本來是他出去、門沒有關，我就看他出去拿東西起來，我看他拿東西起來，我才要把門關起來，結果他就把我拉開。（當時妳門還沒有關好？）對，還沒有關好。（然後他就強把門拉開來？）對。（門被拉開以後，被告就又要進來，他進來以後，他就拿出鋸子要攻擊妳？）對，他從摩托車拿鋸子，我就知道他要攻擊我了，不是到店裡面來的時候，當時我看到他在摩托車的腳踏板上拿東西，我以為那是電擊棒，我就要把店門關起來。（在店裡面，妳就跟被告拉扯？）對，我是架住他的手，我怕被他攻擊到。（當時妳有扯下他的口罩？）點頭。（他當時為什麼還要再跑進來？他又跑進來是要繼續拿走那個收銀機嗎？）對，不然他為什麼要進來攻擊我。因為他已經把收銀機搬到結帳台了。（妳怎麼知道他再進來的目的是要繼續劫走這個收銀機？）因為他已經把我的收銀機搬到結帳台這邊，他就拿不到，不然他幹嘛又要拿那個東西來攻擊我，就一定是又要來搶的。（妳推斷他又繼續進來就是為了要拿走這個收銀機，不然他要進來幹嘛，對不對？）對，不然他又要再進來幹嘛，他走了就走了，我又不會報警，因為我以前常常被偷都不報警的，可是他是要偷了以後又折返回來攻擊我，這應該是強盜了。（妳當時有將他的口罩交給警察？）我就把他口罩扯下來，口罩就放在地上，我就沒有再碰它，因為警察說東西都不要碰，是警察來的時候他們自己拿的。（留在現場的還有那把鋸子嗎？）是鋸子的套子吧。（留在現場的並不是鋸子？）不是鋸子，是鋸子的套子。」等語（見本院卷第62頁、第64、65頁）。核與被告於偵查中所供：「（犯案過程為何？）我騎機車經過發現店內沒有人，我回頭將機車停在店門口，我本來是要竊取財物，我把櫃子後面的收銀機搬到結帳台上打算竊取收銀機內的金錢，剛好被害人走出來，被害人跟我說『你要做什麼，不要走，我要叫警察來』，她大喊『捉賊』，我為了要嚇阻被害人，就跑到我騎的機車拿出一支連柄長約40-50 公分的刀子，我想要嚇她叫她住嘴不要喊叫。（被害人說你當時是拿一支橘色外殼的物品，然後從中拿出一支鋸子，是否如此？）我當時拿的是一支折疊式的鐮刀，打開之後刀柄就是橘色的，全長含刀柄有40-50公分。（你拿出折疊式鐮刀的目的為何？）要嚇被害人，叫她不要喊。（被害人說你拿出刀子後她要關上店門，你還將店門要強行拉開？）我拿出鐮刀後在店內她過來跟我拉扯，我沒有朝向她攻擊，她也沒有關上店門的動作，後來她有拉下我的口罩，我掙脫開之後開門就離開。（你當天從收銀機內是否有偷得財物？）完全沒有。（為何犯案那麼多件？）我知道錯了，我因身體因素失業，有向地下錢莊借錢，被逼債。」等語（見102 年度偵字第7636號偵卷第19-20頁）大致相符。被告固辯稱：其偷竊被發覺後，跑回機車拿摺疊式鐮刀，再折返店內恐嚇被害人不要叫云云。惟證人吳秀煖已明確證稱：其發現被告前，被告已將收銀機搬至結帳櫃台，因被其發覺而跑出店外在機車上拿出「鋸子」要攻擊其，要強盜收銀機內的錢，因被其架住手並扯下口罩才未得逞等語，已如前述。則被告因失業需錢孔急，於行竊被發覺之際，已跑出店外其機車旁，此時其大可逃離即可，其不此之圖，竟從機車上取出預藏之摺疊式鐮刀，再折返店內攻擊吳秀煖，因吳秀煖反擊始作罷逃離。觀察被告之前後行為，自以證人吳秀煖所證：被告折返係想要搶收銀機內之財物等情，較符合常情，而與事實相符，是被告此時顯然已從竊盜之犯意升高至強盜之犯意，而其持刀對吳秀煖攻擊，亦已具備實施強暴之行為。從而，被告辯稱其係因行竊失風，為脫免逮捕，始持刀恐嚇吳秀煖，與事實不符，不足採信。至被告當時所持之兇器究係鋸子或摺疊式鐮刀，證人吳秀煖雖曾證稱：不是鐮刀，是鋸子吧等語（見本院卷第62頁反面）。雖被告於警詢時亦曾稱係持鋸子（員警分偵字第0000000000號警卷第1頁）。然被告於偵查中已明確供稱：「（被害人說你當時是拿一支橘色外殼的物品，然後從中拿出一支鋸子，是否如此？）我當時拿的是一支折疊式的鐮刀，打開之後刀柄就是橘色的，全長含刀柄有40-50公分。」等語明確（見102年度偵字第7636號偵卷第19頁），於原審審理時供稱：折疊式鐮刀已丟棄等語（見原審卷第90頁）。是該刀械既未扣案，而該日被告強盜之時間短暫，證人吳秀煖於驚慌之間未能清楚看見係何種刀械即有可能，則該刀械既為被告所預藏，自以被告於偵查及原審所供為「折疊式鐮刀」為可信，併予敘明。
㈤就事實欄㈥部分，證人李佳芸於警詢時證稱：「（係於何
時間、地點？遭何人？持水果刀強盜財物？）於102年6月29日11時37分許左右，遭一名不詳男子，身高約170公分、瘦高型、戴半罩式安全帽、戴白色口罩、駕駛機車在我所經營之檳榔攤前停下，然後該男子由手持之米色及咖啡色雙色的手提袋內，取出壹把水果刀進到檳榔攤內，對著我，叫我把錢拿出來，當時我非常害怕，退到後面，對該男子比說錢在那裡〈我手比抽屜〉自己拿，後來該男子就自行把抽屜打開，拿了錢後就駕駛機車由彰水路四段往埔鹽方向離開，該男子離開後我就跑出去看他的機車車牌車號是000-000，該男子並於彰水路四段『源文興公司』前迴轉往溪湖方向逃逸。（當時妳遭強盜多少財物？現場有無人員傷亡？）我遭強盜損失大約新台幣4000元，現場無人員傷亡。」等語（見溪警分偵字第0000000000號警卷第5頁）。核與被告於警詢時所供：「（警方提示於102年6月29日11時37分許在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號檳榔攤強盜被害人李佳芸經營青芸檳榔攤，騎乘703-GQA號重機車，你有無涉及本案？你是如何強盜？）對，是我所犯案件。我拿出水果刀，向被害人說我要搶劫把錢拿出來來被害人嚇一跳退後對我說錢在抽屜，我就自行拿走新台幣4000多元。」等語（見溪警分偵字第0000000000號警卷第2頁反面）、於偵查中所供：「（李佳芸稱，她於102年6月29目11時37分許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號其經營之青芸檳榔攤，被騎乘車號000-000號重機車之男子強盜，你有無涉及本案？你是如何強盜？）是我所犯之案件。我拿出同強盜阮玉貞之水果刀一把，向李佳芸說我要搶劫，要她把錢拿出來，李佳芸嚇一跳退後對我說錢在抽屜，我就自行拿走新台幣4000多元。」等語相符（見102年度偵字6825號偵卷第16頁）。是被告辯稱其未持水果刀強盜，與事實不符，難以採信。
二、綜上所述，被告上開辯解均與事實不符，均不足採信，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定。
參、論罪科刑：
一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。又刑事法加重要件中所稱之兇器，乃泛指得供為殺、傷人之生命、身體之一切器物而言（最高法院98年度台上字第3460號判決意旨參照）。查被告於警偵審中均自承其於事實欄㈠行竊之際，係持指甲刀1把，以指甲刀所附之銼刀（未扣案，長約4至5公分），啟動9GC-856號重型機車之機車電門後發動，得手後用以代步，則該指甲刀所附挫刀係鐵器材質，一般雖非尖銳鋒利，然如朝人頭臉行兇，仍有相當之危險性，客觀上可當作兇器使用，是被告辯稱非屬於兇器，自難採信。
二、又按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意。又因行為人轉化犯意前後二階段行為係屬可分之數行為，且係分別該當於不同構成要件之罪名，並非一行為而觸犯數罪名，自不能依想像競合犯之規定從一重處斷（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照）。是被告就事實欄㈤之行為，其雖起意行竊，於行竊收銀機內財物時遭吳秀煖發覺，竟跑出店外至其停放之機車內拿取預藏之折疊是鐮刀折返店內，持刀欲攻擊吳秀煖而為強暴之行為，以遂行取得收銀機內之財物，雖因吳秀煖之反抗而未得逞，其行為顯然已轉化升高為加重強盜之犯意，並有實施強暴之行為，即應依重行為吸收輕行為之法理，從其新犯意，而論以加重強盜罪。
三、核被告就事實欄㈠所為，係犯刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；就事實欄㈡、㈢、㈤、㈥所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪；就事實欄㈣、㈦所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴人認事實欄㈤所為係犯刑法第329條準強盜罪嫌，尚有未洽，惟其起訴之基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。被告其雖已著手事實欄㈤之攜帶兇器強盜犯行，因被害人吳秀煖之反抗而未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。而彰化縣警察局溪湖分局員警循線至彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○號追查被告女婿高嘉瑋是否涉及本案時，陳守烈在員警發覺上開事實欄㈠、㈣竊盜及㈡、㈢、㈥之加重強盜事實前，即主動供出案情等情，有其102年8月29日12時02分起之警詢筆錄及自白書在卷 （ 見溪警分偵字第0000000000號警卷第1頁反面、第2頁正面、第22頁），且經證人即本案承辦員警楊清山及蕭志旺於本院審理時具結證述明確（見本院卷第91頁反面、第92頁反面、第93頁正面），被告俟並接受法院裁判，爰依刑法第62條前段規定，就上開事實欄㈠、㈣竊盜罪及㈡、㈢、㈥之加重強盜罪部分各減輕其刑。
肆、原審以被告所犯事實欄㈦所示之竊盜罪，罪證明確，適用刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段款規定予以論罪，並審酌被告前已有竊盜罪、搶奪罪及強盜罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，不思以正當管道獲取所需財物，復行竊取他人財物，欠缺尊重他人財產法益之觀念，造成他人財產損失及生活不便，危害社會治安，惟念被告犯後能坦承犯行，及其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，就此部分量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1日。本院經核原審判決此部分之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。
伍、原審就被告所犯事實欄㈠、㈡、㈢、㈣、㈤、㈥部分認其犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟事實欄㈠、
㈡、㈢、㈣、㈥各罪，被告均係在員警發覺其犯罪前自白犯行，符合自首之要件，已如前述，原審疏未注意及此，有所違誤；又事實欄㈤部分，被告初雖起意行竊，惟當被害人吳秀煖發覺後，被告即外出至機車上取其預藏之摺疊式鐮刀，折返店內攻擊吳秀煖，因吳秀煖反抗未能取得收銀機內之財物而未遂，亦已詳述如前（見理由欄參、二），其既已由竊盜之犯意升高為強盜之犯意，並已持刀實施攻擊行為，是其行為已該當於加重強盜未遂罪，原判決認其所為僅構成攜帶兇器準強盜未遂罪，亦有違誤。被告就事實欄㈠、㈡、
㈢、㈣、㈤、㈥等部分上訴意旨指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決就此等部分既有上開違誤，自應由本院就上開部分，及全部定應執行部分予以撤銷改判。爰審酌被告前已有竊盜罪、搶奪罪及強盜罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷，仍不知悔改，不思以正當管道獲取所需財物，復為竊盜或攜帶兇器竊盜、強盜財物之行為，欠缺尊重他人財產法益之觀念，造成他人財產損失及生活不便，危害社會治安非輕；惟念被告犯後於警詢、偵查及原審坦承全部犯行，於上訴本院後否認持刀強盜之犯後態度，兼衡被告所竊得機車2輛業經被害人張景勛、黃漢河分別領回，有失車案件基本資料詳細畫面報表2紙在卷可證（見鹿警分偵字第0000000000號警卷第10頁、第12頁），且被害人阮玉貞、李幸珍、李佳芸之財物損害非鉅；並考量其犯罪之動機、目的、手段、素行、情節，暨被告自述因跟地下錢莊借錢、又染上毒癮，一時工作不順需錢孔急而為犯行之經濟狀況及國中畢業之智識程度（見原審卷第93頁）等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就被告所犯不得易科罰金之罪定其應執行刑；另就上訴駁回部分與撤銷改判得易科罰金部分，定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案之口罩1個，係被告所有供犯罪所用（事實欄㈤部分）之物，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。又扣案被告所有之黑色外套1件、咖啡色長褲1件及0000000000行動電話1支（含SIM卡1張），核屬一般尋常穿戴之物及聯絡用工具，並據被告表示均與本案無關（見102年度偵字第6825號偵卷第16頁），另扣案高嘉瑋所有0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），既非被告所有，亦非供被告犯罪所用之物（見本院卷第90頁），尚無積極證據證明與本案犯行有直接關聯，且上開各扣案物均未經檢察官聲請宣告沒收，亦非違禁物，又均無其他法定應沒收之事由，本院均無從宣告沒收。至被告所有持以供事實欄㈠攜帶兇器竊盜犯行所用之指甲刀1把、持以供事實欄㈡、㈢、㈥攜帶兇器強盜犯行所用之水果刀1把、持以供事實欄㈤摺疊式鐮刀1把，均未扣案，且據被告供稱均已丟棄（見102年度偵字第6825號偵卷第16頁、原審卷第90頁），因無積極證據證明上開指甲刀、水果刀及摺疊式鐮刀現仍存在，又非違禁物，為免將來執行之困難，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第3款、第329條、第330條第1項、第2項、第25條第2項、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 莊 秋 燕法 官 唐 光 義以上正本證明與原本無異。
強盜罪部分得上訴。
竊盜罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 103 年 10 月 1 日附錄論罪科刑之法條中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。