臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第990號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 廖泳圜上列上訴人等因被告賭博案件，不服臺灣彰化地方法院102年度易字第215號中華民國103年6月26日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第9851號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
廖泳圜共同犯賭博罪，處罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之「神秘的魔法石」彈珠台貳台、「神秘樂園禮品販賣機」電子機台壹台(均含IC板、螢幕、機殼)、代幣肆仟玖佰玖拾枚、積分保留卷貳拾捌張，均沒收。
犯罪事實
一、廖泳圜領有彰化縣政府於民國(下同)93年5月19日核發之營利事業登記證(營利事業名稱：山川便利商店，營業項目：玩具、娛樂用品零售業、菸酒零售業、便利商店業)，係址設彰化縣○○鎮○○路○段○○○號「FORMOSA寶島便利商店」之負責人，其與某不詳真實姓名現場成年女子店員，共同基於在公眾得出入之場所賭博財物之集合犯意聯絡，自100年12月間某日起，在上開公眾得出入之場所內，擺設其上印有經濟部函文，認定非屬電子遊戲機之經改造之「神秘的魔法石」彈珠台2台，及經改造之「神秘樂園禮品販賣機」(即起訴書所載之「神秘樂園賽馬倆人座」)電子機台1台(無證據證明係由廖泳圜改造)，與不特定之賭客賭博財物，其賭博方式為由賭客先向店員以每新臺幣(下同)10元之現金換取1枚代幣後，賭客將代幣投入機器而與機具對賭，如有押中，即可得倍數不等之分數，如未押中，所押注之分數即歸零而歸機器所有。若玩賭結束，賭客把玩機臺所累積之分數可向店員要求洗分換取積分卡，積分卡得以每100分的分數向店員兌換100元現金或等值物品。賭客如欲兌換現金，則由上開成年女子店員將賭客可換得之金錢置於商店隔壁廁所門邊上衣外套之口袋內，並暗示賭客取款，以此方式將現金交付睹客。而以此方式與賭客邱聰敏(邱聰敏所涉犯賭博罪部分，經原審以101年度簡字第1938號簡易判決判處罰金1萬元確定)及其他不特定賭客對賭。嗣經警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，於101年1月12日晚間23時左右，在「寶島便利商店」當場查獲賭客邱聰敏把玩「神秘樂園禮品販賣機」【另有不知情之店員張子豪(原名張俗鍾，業經檢察官為不起訴處分確定)在場】，並扣得當場賭博之機具「神秘的魔法石」彈珠台2台(內有代幣各17枚、14枚)、「神秘樂園禮品販賣機」電子機台1台(內有代幣114枚)(均含IC板、螢幕、機殼)、廖泳圜所有供賭博使用之代幣4990枚、積分保留卷(即積分卡)28張(500分18張、100分10張)等物，暨與本案無關之「豹中豹二代白雪公主禮品販賣機(小瑪莉)」1台(內含代幣15枚)、「小叮噹禮品販賣機(水果盤)」2台(內無代幣)及監視器主機1台、現金12980元、教戰警示便條紙3張、開洗分換算金額乘式表2張、營業月報表10張、營業日報表4張、月排休表5張、洗分紀錄表1張等物，而查悉上情。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分，偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告(下稱被告)廖泳圜於本院審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告廖泳圜固坦承其是寶島便利商店的負責人，上開電子遊戲機台是其於過年期間所放置，惟否認有何上開犯行，辯稱：上開電子機台上是經濟部核准的禮品販賣機，並非電子遊戲機，其申請營利事業登記證時，就有可以放置禮品機之項目，機台裡面有放禮品，積分卡是留住客人的商業手法，沒有換錢；證人邱聰敏說的是在之前才有換錢，是在其經營錢櫃電子遊戲場的時候，且他所稱有與1名女子兌現現金部分，並無其他佐證等語。經查：
(一)證人邱聰敏於警詢時證稱：其於為警查獲當日晚上19時30分左右進入上開寶島便利商店，把玩「神秘的魔法石」彈珠台、「神秘樂園禮品販賣機」2種機台。玩法是以金錢向店方買代幣投注開分把玩，開分比例1比1，即100元可開啟100分的分數，押注分數後，依其倍率來押分，每個按鈕可按最少押5分、最多押90分的把玩方式，與機具對賭，如有贏分，得以每100分的分數向店方要求洗分，並兌換100元獲利，如果沒有贏分，則押注的分數由機具沒入，每1枚代幣與10元等值等語(見警卷第8至9頁)；於檢察官偵查時證稱：其於警詢中之供述實在，其因為在電玩店內認識一樣有在把玩電玩之朋友介紹後，才知道可以兌換現金，最近1次贏得分數兌換現金是在1月11日晚上11點多，該次換了300元，兌現現金的方式是先將分數換成積分卡，再將積分卡拿給店員兌換現金，店員收到積分卡後走到隔壁相通的廁所外，廁所外的門有懸掛1件外衣，店員將300元現金放到外衣的口袋，其再過去拿現金等語(見偵字第994號卷第10、33頁)，於原審審理中證稱：「賽馬是用投代幣進去，然後用押分的，有馬在跑，押哪匹馬會贏，互有輸贏，我輸的比較多。神秘的魔法彈珠台投代幣進去，拉柱子彈珠會跑，平台看幾號珠子，進去哪個洞，有沒有連線，有連線才有分數，有輸有贏，我輸的多」等語(見原審卷第250頁)。又證人邱聰敏在本案所犯遭查獲之賭博犯行部分，業經原審法院以101年度簡字第1938號簡易判決判處罰金1萬元在案，有上開判決書在卷可稽(見偵字第9851號卷第8至9頁)，此部分事實堪以認定。
(二)又「寶島便利商店」所擺設上開電子機台之「神秘的魔法石」彈珠台，其上雖印製有經濟部函文認定非屬電子遊戲機；「神秘樂園禮品販賣機」電子機台，亦據被告廖泳圜提出經濟部函文認定非屬電子遊戲機，各有原審勘驗筆錄及所附照片、經濟部93年5月21日經商字第00000000000號函等(見原審卷第210頁、第215至216頁、第95頁背面)在卷可稽，然依據證人邱聰敏之證述可知，上開機台與賭客決定輸鸁之方法，純靠運氣，不須技巧，已均具有射倖性，其玩法已與上開機台當初向經濟部聲請評鑑時之選物販賣機之玩法(見原審卷第106頁、第121頁)並不相同，應已遭改造，自不得僅依上開機台曾經經濟部認定非屬電子遊戲機，即認定上開機台非屬電子遊戲機，從而得出設置上開機台不構成賭博罪之結論。且上開機台於遊玩後，得以上開方式兌換金錢，既據證人邱聰敏證述如上，顯已非供客人暫時娛樂或消磨時間，而係以高額之押注輸贏比例、可得財物之價值，使人沉迷於以小搏大、投機之方式獲取財物，洵非暫時之娛樂至明。再被告既為「寶島便利商店」之實際負責人，而就上開機台之玩法及兌換金錢方式，業據證人邱聰敏證述如上，則衡諸常情，被告身為該店之負責人，倘若非其指示，其店員豈有可能自行將商店內所擺設之機台之積分兌換金錢給賭客？是被告此部分就此部分所為之辯解，與常情有違，殊不足採。
(三)至證人邱聰敏於偵查中先證稱：知道可以兌換現金是在電玩店裡的朋友介紹才知道、103年1月11日換了300元、換的方式是把分數換成積分卡，再把積分卡拿給店員，店員收到積分卡後走到隔壁相通的廁所外，廁所的門有懸掛一件外衣，店員把300元放在外衣的口袋，其再過去拿現金等語(見偵字第994號卷10頁背面)；再於偵查中證稱：之前有幫其換過現金的店員除了一起被查獲的男店員(按：即張俗鍾)外，還有一個女生，但不是洪淑惠、1月11日換錢的是女生，跟男店員是在1月初的時候，換500元等語(見偵字第994號卷第33頁)；嗣於偵查中又證稱：寶島便利商店可以兌換現金，是在7、8年前等語(見偵字第994號卷第64頁背面)。其於原審審理中則先證述略以：其101年1月12日有玩電子遊戲機，前一天凌晨4點多有去買香菸，沒有玩，因為要送貨出去等語(見原審卷第247頁背面)；後證稱：其在警詢時陳述關於101年1月11日晚上11時、隔日晚上7時30分均有至寶島便利商店把玩電子遊戲機部分是事實，機台積分兌換現金是店員放在吊掛在廁所門邊上衣外套的口袋內，其再自己過去拿，其到寶島便利商店是玩神秘樂園賽馬2人座、神秘的魔法石彈珠台這2種機台，扣掉1月12日查獲的這次，大概換過1、2次錢，用這種方式換錢，是店員跟其說的等語(見原審卷第249頁背面至第250頁)。細繹證人邱聰敏上開證詞，其中就換錢的店員性別、究為店員或朋友介紹方知寶島便利商店有上開賭博換錢方式等固前後略有出入，然查證人邱聰敏於101年1月12日遭查獲後，分別於同年1月13日、7月20日、10月22日接受檢察官訊問，再於103年6月10日接受原審交互詰問，則衡諸常理，本難強求證人之證述自始均需全然一致，方得作為論罪之依據。又證人邱聰敏雖就上開細節有所差異，然就賭博之方式，將積分換錢之方法，換錢之次數等證述內容均屬一致，且與卷附寶島便利商店店內監視器畫面現場洗分換錢照片拍攝之內容(見偵字第994號卷第42至51頁)，包括證人邱聰敏要求店員前來洗分及查獲現場廁所外所掛之外套等均相一致，並有扣案代幣、積分保留卷及機台等可佐。再參酌證人邱聰敏於偵查及原審審理中證述時，曾出現多次沉默不語或哭泣等情(見偵字第994號卷10頁背面、第64頁背面、原審卷第247頁、第249頁背面)；證人邱聰敏先於101年1月13日證述：因為受到壓力，才不敢在偵訊時指證張俗鍾等語(見偵字第994號卷第10頁背面)、於同年7月20日坦承有賭博犯行(見偵字第994號卷第33頁背面)、而於同年10月22日又改稱可以換錢是在7、8年前，且在檢察官追問為何與先前證述不同，並提示筆錄時，不予回答(見偵字第994號卷第64頁背面)等情，則就上情以觀，證人邱聰敏之證述實已受到人情壓力之干擾，而有前後不同之情形，否則案發前後之時點，應為一般人記憶力最為清晰，而不致與先前記憶有所混淆，豈有遭查獲之隔日證述明確，而於數月後反證稱當時證述可以換錢係指7、8年前？是故尚難以此即認證人邱聰敏之證述前後不符，而不足採信。又本案證人邱聰敏與被告間之賭博犯行間係屬對向犯，而非共同對同一法益為相同方向侵害之共同正犯，是其證述內容自亦無所謂共同正犯之自白需其他證據補強之情形。末查本案為警查獲時，雖未扣得證人邱聰敏之賭金及查獲兌換現金之店員，然就前者而言，證人邱聰敏既已證述其最後一次換錢300元是在1月11日(見偵字第994號卷第10頁背面)，則查獲當日未查獲其供述之300元，實屬正常，因金錢本極易產生混同之情形；就後者部分，被告所經營之寶島便利商店既屬經營賭博事業之場所，則店員之流動頻繁，自亦在情理之內，則無法查獲該店員，自應屬合理，尚難僅此即認證人邱聰敏證述不可採。綜上所述，證人邱聰敏之證詞雖就細節部分略有出入，然就檢察官起訴書所載之要件事實，證述內容均屬一致，且有上開證據及扣案物可供佐證，證人邱聰敏所為不利被告之上開證述，即堪採信。
(四)此外，本件復經證人張子豪即張俗鍾於原審聲押程序中證述(見聲羈卷第4頁背面)明確，並有原審103年4月16日勘驗扣案電子機台之勘驗筆錄1份在卷(見原審卷第209至222頁)，及當場賭博之機具「神秘的魔法石」彈珠台2台(內有代幣各
17 枚、14枚)、「神秘樂園禮品販賣機」電子機台1台(內有代幣114枚)(均含IC板、螢幕、機殼)、被告所有供賭博使用之代幣4990枚、積分保留卷(即積分卡)28張(500分18張、100分10張)等物扣案可資佐證。倘上開機台非用以賭博，而僅係如經濟部上開函文所載僅係選物禮品機，則何需有如此多之代幣及積分保留卷？蓋扣案機台內所展示之娃娃一般市面上均隨處可見，有上開勘驗筆錄所附照片在卷可稽，一般人實無可能為得到該娃娃而不斷投幣而致需要有如此多代幣，甚至需將積分保留之情形，倘非上開機台係供賭博之用，實無需有如此多之代幣及積分保留卷。是被告確有上開公然賭博之犯行，即事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、核被告廖泳圜所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告與某不詳真實姓名現場成年女子店員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之決意，持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是(最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照)。本案被告於密接時、地內為刑法第266條第1項前段之賭博行為，既係基於單一之決意，持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認含有多次性與反覆性，則其在同一時期內多次、反覆利用經營便利商店之便而為賭博之行為，應屬集合犯而論以包括一罪。
四、原審經審理結果，以被告廖泳圜犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：①本件被告所為與刑法第268條意圖營利供給賭博場所之構成要件不符(詳後述)，原審認被告另成立刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪，自有判決適用法則不當之違誤。②本件扣案之代幣總共4990枚，其中145枚係在上開供賭博所用之機臺內所查扣，屬在賭檯之財物，原判決未予以究明區分，就上開代幣145枚部分，未依刑法第266條第2項之規定為沒收，自有所違誤。檢察官提起上訴，以遊戲機是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項本文規定之電子遊戲機，應經經濟部評鑑，倘原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑之機具復未經修改，該機器即非屬電子遊戲機。而就扣案之小叮噹禮品機2台及豹中豹Ⅱ代1台部分，依經濟部函文固不應具有連線、積、押分等功能，然原審勘驗時已有積、押、洗分等按鈕，及電線外露之改造痕跡，則上開3部機具是否仍屬非電子遊戲機，已非無疑，檢察官於原審準備程序申請勘驗其玩法，原審未予調查，自有違誤。又被告曾於98年12月4日向彰化縣政府取得「電子遊戲場營業級別證」，並因利用所經營之「錢櫃電子遊戲場」內之機具與賭客對賭經法院判刑，被告對於機具是否經過改造，是否屬電子遊戲機應知之甚詳，原審認無主觀犯意，不無違誤等語。然查原審業已就本件扣案之電子機具進行詳細之調查，僅因客觀情形有困難而無法進行，並非檢察官上訴意旨所指摘有應調查之證據未予調查之違誤，檢察官此部分之主張，容有誤解；又被告雖前曾有取得「電子遊戲場營業級別證」並因擺設電動賭博機具與賭客對賭而觸犯刑法賭博罪之前案，但個別行為是否構成犯罪，仍須逐案依客觀證據憑以認定，不可比附援引率而認定被告於本案應有主觀之犯意存在，是檢察官所提起之上訴，核無理由。另被告上訴意旨，就否認涉犯賭博罪部分之爭執，雖無理由，然就意圖營利供給賭博場所部分，則有理由，且原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾因賭博案件，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第889號判決判處罰金25000元，上訴後經本院以100年度上易字第309號判決駁回上訴確定(不構成累犯)，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其既已經前次偵審程序，理應深知賭博係害人害己之不法行為，竟不知悔改，貪圖不法利益，藉由合法經營之便利商店，以所擺設之電子遊戲機充為賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，不僅破壞社會秩序及善良風氣匪淺，亦助長國人投機僥倖心理，所為實不足取，且其於犯後未能坦承犯行，態度尚非良好，並衡酌被告擺設賭博性電子遊戲機之數量僅有3台、賭博時間非長，金額尚非龐大及被告等之智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。上開扣案「神秘的魔法石」彈珠台2台(內有代幣各17枚、14枚)、「神秘樂園禮品販賣機」電子機台1台(內有代幣114枚)(均含IC板、螢幕、機殼)，屬當場賭博之器具；而在上開機臺內查扣之代幣共145枚，係在賭檯之財物，不論屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。
另扣案之代幣總共4990枚，除其中145枚係在上開供賭博所用之機臺內查扣之財物，應予扣除外，與積分保留卷28張(500 分18張、100分10張)，均為被告所有而供本案賭博犯罪所用之物，業據被告供述在案(見原審卷第254頁)，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至於其餘扣案之「豹中豹二代白雪公主禮品販賣機(小瑪莉)」1台(內含代幣15枚)、「小叮噹禮品販賣機(水果盤)」2台(內無代幣)及監視器主機1台、現金12980元、教戰警示便條紙3張、開洗分換算金額乘式表2張、營業月報表10張、營業日報表4張、月排休表5張、洗分紀錄表1張等物，或屬被告合法經營便利商店之文件資料，或與被告所犯之上開賭博犯行無涉，均無從為沒收之諭知，檢察官於起訴書內請求沒收，不能准許，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告廖泳圜係址設彰化縣○○鎮○○路○段○○○號「寶島便利商店」之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例之規定，領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場事業，竟與年籍不詳某現場店員，基於意圖營利供給賭博場所、以電子遊戲機臺從事賭博之犯意聯絡，先於不詳時間在上開公眾得出入之場所內，除如上所述之3台機台外，另擺設電子遊戲機共3台(小叮噹禮品機2台及豹中豹Ⅱ代1台)，與不特定之賭客賭博財物，而經營電子遊戲場事業。其賭博方式為每次以10元之代幣投入機臺，機臺即顯示1比1之比率，如押中則分數倍增，反之則歸機臺所有，賭客把玩機臺所累積之分數可換積分卡，積分卡得以向現場店員兌換物品或現金。因認被告就擺設如上所述之3台機台及小叮噹禮品機2台及豹中豹Ⅱ代1台部分，涉犯違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而犯同條例第22條之罪嫌，及涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所之罪嫌等語。
就擺設小叮噹禮品機2台及豹中豹Ⅱ代1台部分，涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌等語。
(二)證據能力部分：按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無(最高法院100年度台上字第4761號判決參照)。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決參照)。本院既認此部分應不另為無罪之諭知(詳後述)，所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論述，先予敘明。
(三)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照)。公訴意旨認被告廖泳圜涉有上開罪嫌，無非係以證人邱聰敏、張俗鍾之證述，及扣押物品清單、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、監視錄影翻拍照片、教戰警示便條紙、洗分記錄表、開洗分換算金額程式表、日報表、月報表、月排休表及現場蒐證照片等件及扣案物，為其主要論據。訊據被告固坦承其為寶島便利商店之負責人，及其放置上開6台機台於上址，惟否認有何上開犯行，辯稱：上開機台都是經過經濟部核准的，非屬電子遊戲機、其在購買機台時，知道是非屬電子遊戲機才買的，機台所附的文，有些是附在機台裡面，影印經濟部的公文也是其在買這些機台時，製造商就已經放在裡面了等語。
(四)關於刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所部分：①按以擺設賭博機具與不特定賭客賭博財物之方式為賭博之行
為者，我國審判實務於刑法修正刪除常業賭博罪而自00年0月0日生效施行之前，即未曾以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪論處。蓋在刑法第268條犯罪構成要件均未曾改變之情況下，以擺設賭博機具方式為賭博之行為，在修法刪除常業賭博罪前，既不論以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，則在修法刪除常業賭博罪而仍有普通賭博罪之條文下，當亦無從逕行改論以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪，與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪之餘地。
②再刑法第266條第1項前段所處罰者，為賭博行為；同法第
268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項前段係以自己參與賭博行為，為其構成要件；同法第268條則以供給他人賭博場所或聚眾賭博行為，藉以獲取利益，而非僅單純從事賭博之行為。而一般店家擺設電動賭博機具供人把玩，縱依該機器之設計結構，其店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之輸贏，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。又按刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。在修正刪除常業賭博罪於00年0月0日生效之前，參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項前段(普通賭博罪)、第267條(常業賭博罪，業經立法刪除通過並自95年7月1日起生效)，對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，於刑法修正刪除常業賭博罪後，則視其賭博地點是否為公共場所或公眾得出入之處所，而分別論以社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項前段之罪。換言之，刑法第268條規定之圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價(如抽頭錢)。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質(雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質)，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所(如住宅)賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之圖利供給賭博場所罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。
③又按罪刑法定原則(見刑法第1條)為刑法最重要之概念，亦
即何種不法行為可規定為犯罪行為，且對於犯罪行為應科以何種刑罰，又可科以何刑度，均須預先以法律明確加以規定，若行為時並無法律明文之處罰規定，縱認其對於法益之侵害非輕，仍不得科以罪刑。且罪刑法定原則之重要內涵之一即為禁止類推適用，嚴禁以比附援引相類似法條，作為新創或擴張可罰性或以加重科刑之方法，來科處法條所未明確規定之行為。本案所產生之法律適用之爭議，係因95年7月1日修正施行之刑法，刪除同法第267條之常業賭博罪，因實務往昔罪刑從重之錯誤迷思，以致原本在審判實務適用上涇渭分明、從無扞挌之刑法266條、第267條與刑法第268條之關係，產生混淆。此種因修法產生之法律適用問題，若認與現今社會現狀有出入之情形，應以修法之方式為之，此為立法權之範疇，非為司法權所能越俎代庖，而刑事審判應嚴格恪遵罪刑法定原則及禁止類推適用之概念，且由上述之說明，從文義解釋、立法解釋、目的解釋觀之，亦無從認定刑法第268條有可以適用本案之情形，自不得任意擴張類推適用刑法第268條之規定。
④本案被告廖泳圜雖有利用所擺設「神秘的魔法石」彈珠台、
「神秘樂園禮品販賣機」電子機台與他人賭博財物之犯行，但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博者之賭技有關(任何賭博或賭具亦均有上開情形)，而該機具縱使經由IC板程式設計，為經營者預留一定之得勝機率，即經營者得勝之或然率較高，但仍具有賭博射倖性之特徵，經營者於與賭客對賭仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖(即經營者賭博時並非一定有利可圖)。換言之，即便店家擺設電動賭博機具供人投幣賭博，店家之勝率依IC板程式設計縱為較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定(亦即在對賭當下，店家並非絕對獲勝)，其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，尚難因長久機率累積之結果，該賭博性電子遊戲機必然贏錢，即認經營者應構成刑法第268條之罪責；亦不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該人構成刑法第268條之罪。
況本案「寶島便利商店」內所擺設之上開電子遊戲機，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何具體確切之積極證據可資認定，且被告並未曾陳述其有向客人收取場地費或抽頭費等情，證人即賭客邱聰敏甚且曾贏得分數並向店員兌換現金，業如上述，是被告顯係利用賭博性機具之不確定輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯(而刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯)，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益或對價，自與刑法第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。
⑤從而，被告廖泳圜在公眾得出入之場所擺設「神秘的魔法石
」彈珠台、「神秘樂園禮品販賣機」電子機台，並以該遊戲機充作賭博機具，係以該機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，尚難依該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有從中抽取金錢圖利之情事，就此部分原應為被告無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分所涉之意圖營利供給賭博場所罪嫌，與上開經本院判決有罪之賭博犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
(五)就違反電子遊戲場業管理條例部分：①按本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用
之，刑法第11條前段定有明文。次按本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，電子遊戲場業管理條例第3條亦定有明文。而電子遊戲場業管理條例第22條雖規定違反同條例第15條「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」者，應處以1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，然該條例之條文既未就行為人主觀犯意有何特別規定，且無處罰過失犯之規定，則依刑法第11條前段之規定，自應適用刑法總則關於故意之規定，亦即上開條例之成罪，除客觀上未領有電子遊戲場業營業級別證，主觀上亦應就未領有電子遊戲場業營業級別證，而經營電子遊戲場業有故意，始足當之。
②經查，被告廖泳圜領有彰化縣政府於93年5月19日核發之營
利事業登記證，營利事業名稱：山川便利商店，營業項目：玩具、娛樂用品零售業、菸酒零售業、便利商店業，而為址設彰化縣○○鎮○○路○段○○○號「FORMOSA寶島便利商店」之負責人，且上開6部機台係由被告所擺設等事實，為被告所不爭執，並有彰化縣政府營利事業登記證在卷可稽(見警卷第29頁)，被告確實未領有電子遊戲場業營業級別證，即堪認定。
③次查，被告廖泳圜所擺設之上開機台，經原審勘驗結果為：
「一、第一部豹中豹Ⅱ代上印有一張經濟部函文，主旨：貴社申請『白雪公主禮品販賣機』機具評鑑一案，業於94年9月14日提經本部電子遊戲機評鑑委員會第128次會議評鑑結果為『非屬電子遊戲機』，請查照。(受文者：懋英企業社；發文日期：94年9月21日；發文字號：經商字第00000000000號)。二、第二部上面印有神秘樂園禮品販賣機，機身上並無印有經濟部評鑑非電子遊戲機之函件。三、第三部機台上標為神秘魔法石，在機台投幣口下印製有經濟部函文，主旨：貴公司申請神秘的魔法石禮品販賣機(THEPHILOSOPHER'S STONE GIFTMACHINE)電子遊戲機評鑑一案，業於91年9月11 日經本部電子遊戲機評鑑委員會第81次會議結果為非屬電子遊戲機，請查照。(受文者：風成電子有限公司；發文日期：91年9月16日；發文字號：經商字第00000000000號)。四、第四部機台內貼有一張公文，同第三部所載。五、第五部外觀上印有小叮噹禮品販賣機，按鈕下方印有經濟部核准非屬電子遊戲機，機台內貼有經濟部函文，惟日期、文號模糊，主旨：貴公司申請「HAPPY FRUITS 2」等電子遊戲機評鑑一案，業於93年10月18日提經本部電子遊戲機評鑑委員會第115次會議評鑑結果如說明五，請查照。說明五：申請案件評鑑結果如下(三)小叮噹禮品販賣機評鑑結果非屬電子遊戲機(受文者：昇朕電子有限公司)。六、第六部亦是小叮噹禮品販賣機，標示及印製與第五部同，其內亦貼有一張與第五部相同之影印公文。」有原審勘驗筆錄及所附照片等在卷可稽(見原審卷第59至67頁、第85至86頁、第209至222頁)，而神秘樂園禮品販賣機，亦據被告提出經濟部93年5月21日經商字第00000000000號函之說明五(一)神秘樂園禮品販賣機(申請類別：是否屬電子遊戲機，評鑑結果：非屬電子遊戲機)，此有上開函文在卷可稽(見偵字第994號卷第74頁、原審卷第88頁)，是被告辯稱當初購入時，上開機台均印有或另有經濟部函文認定非屬電子遊戲機等情，應可認定，則被告購入上開機台時，既有上開經濟部函文，其主觀上自應認為上開機台非屬電子遊戲機，從而主觀上即無上開條例第22條之犯意可言。雖然上開經本院認定係被告用以犯上開賭博罪之3台機台曾遭改造，而用以賭博，然賭博罪之構成要件，既與上開條例之罪有所不同，則主觀犯意之認定，亦應個別加以認定，而不能一概而論，否則上開各罪又何必分別加以規範？易言之，被告縱有上開經本院認定賭博罪之主觀犯意，然其主觀上既無上開條例之罪之主觀犯意，意即其主觀上係認知上開機台均非屬電子遊戲機，則縱令其使用上開機台從事賭博犯行，仍不得逕以推論其即有違反上開條例之主觀犯意。
④又者，原審檢察官雖稱上開機台已經改造，應屬上開條例所
規定之電子遊戲機等語(見原審卷第256頁)，然就此檢察官並未能舉證證明係屬被告所改造。且原審檢察官於準備程序時雖聲請原審勘驗電子遊戲機之把玩方式等語(見原審卷第136頁)，然本件經原審發函查詢將上開機台聲請評鑑之廠商相關資料後，懋英企業社已於95年12月1日歇業，昇朕電子有限公司已於101年11月21日為解散登記，此有桃園縣政府工商發展局103年2月20日桃商登字第0000000000號函及附件、新北市政府103年2月10日北府經司字第0000000000 號函在卷可稽(見原審卷第151至156頁、第162至188頁)；風成電子有限公司經變更登記後，現為風成國際實業有限公司，經原審發函要求派員協助鑑定IC機板是否經變更，並無回應，及電話詢問，受話人表示該處並非風成公司；三記黃企業有限公司回覆原審函詢是否能確認機台是否經改造之問題略以：應該是吊禮品機台，至賭博，無法確認、無法確認是否經改造等情，分別有新北市政府103年2月12日北府經司字第0000000000號函及附件、電話紀錄表、三記黃企業有限公司103年5月20日傳真影本1件等在卷可參(見原審卷第146至150頁、第229頁、第234頁)。另原審發函經濟部詢問關於上開機台是否經變造，請派專業人員協助鑑定，經經濟部回函略以：此事項均非該部電子遊戲機評鑑委員會所能鑑定，而無法派員協助勘驗等字句，有該部103年4月14日經商字第00000000000號函在卷可稽(見原審卷第207頁)，顯見本件無法依檢察官之聲請進行勘驗電子遊戲機之把玩方式，而至原審最後詢問有無其他證據聲請調查時，檢察官亦陳稱：無等語(見原審卷第254頁背面至第255頁)。是此部分檢察官既未能舉證以證明被告涉有上開犯嫌之主觀犯意，經原審函查經濟部及各該公司及遍查全部卷證後，亦無證據足以證明被告涉有上開犯嫌之主觀犯意，則本件查獲之機具既經經濟部認定非屬電子遊戲機，且亦無證據足認上開機具業已遭被告改造，堪認被告並不具違反同條例第15條規定之故意，被告此部分之犯嫌即屬不能證明。
(六)就擺設小叮噹禮品機2台及豹中豹Ⅱ代1台而涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌部分，上開機台既經原審勘驗結果，認定非屬電子遊戲機，檢察官又未能舉證上開機台經被告廖泳圜改造，而具有賭博之功能，已如上述；而證人邱聰敏於原審審理中證稱其所玩過之機台僅有神秘樂園禮品販賣機及神秘的魔法石禮品販賣機2種等語(見原審卷第249頁背面至第
250 頁)，則就此部分檢察官之舉證亦無法證明此部分之機台有何涉犯上開罪嫌之情形，被告此部分之犯嫌亦屬不能證明。
(七)綜上所述，被告廖泳圜此部分之犯嫌，均屬不能證明，揆諸首揭法條及判例要旨，本應對被告此部分為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與被告前開經本院論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鄭 永 玉法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 雅 菁中 華 民 國 103 年 9 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條(普通賭博罪與沒收物)在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。