臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第906號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊松德選任辯護人 張慶達律師上列上訴人等因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第2173號中華民國103年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續字第402號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊松德前曾於民國88年間因業務侵占案件，經法院判處有期徒刑1年2月，緩刑4年確定。於99年3月起受僱於林茂雄所經營全利暢貨中心擔任業務員，嗣雙方有意合夥投資經營臺東民宿，楊松德與林茂雄遂於99年11月22日，簽訂共同投資位於臺東縣卑南鄉○○村○○00號之「臺東杉原民宿」（下稱系爭民宿）之契約書，約定由林茂雄出資新臺幣（下同）500萬元，楊松德提供勞務，負責主導經營系爭民宿事宜，並保管林茂雄匯入楊松德所指定帳戶之合夥資金，為從事業務之人。於99年11月24日，林茂雄與屋主陳瓊鶴簽訂上址房屋租賃契約書，同時由楊松德為連帶保證人，作為其等合夥經營系爭民宿之用，約定租期自100年1月1日起至105年12月31日止，租期6年，每月租金3萬5000元，每次應繳2年租金，押租保證金50萬元，簽約時，林茂雄並已支付前2年租金共84萬元。合夥契約簽訂後，林茂雄遂於99年12月7日依契約書之約定，將投資資金500萬元一次匯入楊松德指定其名下所有國泰世華商業銀行文心分行帳號000000000000號之帳戶（下稱系爭國泰世華銀行帳戶）內，作為其等整修、裝潢系爭民宿之合夥資金。俟後，林茂雄因屋主陳瓊鶴向財政部國有財產局（下稱國產局）申請准予放租或讓售上址房屋所坐落之土地一事，經國產局以與現行法令規定不符而否准，有難以合法經營之虞，且楊松德聲稱吳建華估價其等民宿整修費用近千萬元，林茂雄為免血本無歸，遂於100年5月22日與陳瓊鶴終止上址房屋租約，復於100年6月7日，委請律師發函予楊松德並請求楊松德返還其出資500萬元。楊松德於同年6月1日即知悉前開終止上址房屋租約之事，且明知上址房屋實際上尚未進行施工，當時亦無法進行裝潢整修之事，又其與林茂雄間前開合夥關係尚未清算解散，仍因執行業務而持有公同共有合夥財產即林茂雄上開合夥出資500萬元，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於100年6月8日收到前揭律師函後，竟於100年6月9日，發存證信函予林茂雄表達拒絕返還林茂雄之合夥出資500萬元，同日並自系爭國泰世華銀行帳戶提領合夥財產348萬元（該帳戶剩餘9049元），將之易持有為所有之意，予以侵占入己。
二、案經林茂雄委由劉鴻基律師告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。本件證人林茂雄、楊文進、游英貴、吳建華、柯月英、王枝豐等人於檢察官偵查時既均經具結作證，被告及辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並經本院於103年10月9日審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項亦有明文。證人楊文進、游英貴、吳建華於原審法院民事庭100年度重訴字第284號損害賠償民事事件（下稱原審法院民事案件）審理期間，經具結後所為之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依法亦具有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，此有最高法院96年度台上字第3527號判決可資參照。本件告訴人林茂雄於被告另案告訴其背信案件（100年度偵字第14862號），係以被告身分而為供述，及於本案偵審期間以告訴人身分所為之指述，雖均未經具結，惟均係在檢察官或法官前所為供述，且已經原審傳喚其到庭具結後而為作證，已保障被告、辯護人之對質詰問、辯護權，依上揭說明，所為陳述亦有證據能力。
四、末按刑事訴訟法第159條之5第2項所規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參照）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於法院審理期間均未對此部分之證據能力有所爭執（見原審卷第15頁反面），於本院行準備程序時並均同意具有證據能力（見本院卷第57頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）楊松德固直承於100年6月1日知悉告訴人林茂雄與屋主陳瓊鶴終止房屋租賃契約乙事，並有接獲林茂雄委託律師所寄送之存證信函，其於100年6月9日自系爭國泰世華銀行帳戶內一次提領348萬元等情不諱，惟矢口否認有業務侵占合夥財物之犯行，辯稱：伊於全利暢貨中心離職後，伊名義所申設系爭國泰世華銀行帳戶，已為伊個人所使用；林茂雄於99年12月7日有匯入500萬元至系爭國泰世華銀行帳戶內，作為合夥民宿事業之出資；伊有自系爭國泰世華銀行帳戶領取348萬元，係作為支付設計師吳建華承包「臺東杉原民宿26號」工程契約之費用；伊之前先向游英貴借款來支付款項給吳建華；伊收到林茂雄之律師函後，因林茂雄已與屋主解約，使本件合夥契約無法繼續進行，則積欠款項應還清，才於100年6月9日發函給林茂雄且表示拒絕返還前揭款項等語，並於同日自系爭國泰世華銀行帳戶領出348萬元，伊所領取之款項全部，均用於支付合夥事業相關支出，於100年6月9日把錢領出還給別人，因伊先給吳建華簽約金、第二期工程款，設計費是知道終止房屋契約後給吳建華的，伊未放進其私人口袋云云。
二、經查：㈠被告楊松德與告訴人林茂雄於99年11月22日簽訂合夥契約，
共同投資「臺東杉原民宿」事業。告訴人以金錢出資，被告提供勞務主導經營；於99年11月24日，告訴人向陳瓊鶴承租臺東縣卑南鄉○○村○○00號房屋供作經營「臺東杉原民宿」之用，租期6年，租金每月3萬5000元，保證金50萬元，簽約時支付前2年租金共84萬元，被告擔任連帶保證人；被告向告訴人表示需匯500萬元至其名下之系爭國泰世華銀行帳戶，作為整修、裝潢民宿之資金後，告訴人即於99年12月7日匯款500萬元至系爭國泰世華銀行帳戶作為合夥資金；於100年5月22日，告訴人與陳瓊鶴終止上開租約；於100年6月7日，告訴人委由律師函請被告返還上開500萬元；於100年6月9日，被告提領上開帳戶348萬元，並寄發存證信函給告訴人表示其拒還500萬元等情，上情均為被告所不否認（見原審卷第15頁反面至16、60、150頁反面至151頁），並經證人即告訴人林茂雄於偵訊及原審審理時（見100偵14682影卷第18頁、100偵14684卷第41頁、原審卷第100頁反面至105頁反面）、證人即陳瓊鶴配偶楊文進於原審法院民事事件審理（見100重訴284影卷一第125頁反面至126頁）及原審審理時（見原審卷第118、122頁反面至123頁）分別證述綦詳，亦有合夥契約書、房屋租賃契約書、終止房屋租賃契約書、匯款委託書、劉鴻基律師事務所100年6月7日100年鴻律字第00000000號函、中華郵政臺中民權路郵局存證信函第1391號、第1413號（寄件人楊松德）、國泰世華銀行100年8月22日國世文心字第0000000000號函暨附交易明細表等件在卷（見100重訴284影卷一第9至14、21、52、54至58、72至80頁）可資佐證，自堪認屬實。則被告與告訴人於99年11月22日約定合夥投資經營「臺東杉原民宿」，並由告訴人提供資金，由被告提供勞務，且告訴人於99年12月7日匯入合夥資金500萬元至被告名下之系爭國泰世華銀行帳戶內，供作上開合夥事業之用，並約由被告管理使用，被告為從事業務之人，要無疑義。
㈡證人即全利暢貨中心會計柯月英於偵訊時證述：被告約於99
年3月至100年2月之期間，擔任全利暢貨中心業務員，被告當時在國泰世華銀行開設系爭帳戶是全利暢貨中心出資並供全利暢貨中心使用；伊知悉系爭帳戶提款密碼，也向被告要過提款卡提款；被告有2次離職紀錄，第1次於99年9月15日離職，有將帳戶餘款（依卷附系爭帳戶明細表是日現金提款各2萬元，共4萬元；另轉帳支出匯款179萬元；檢察官訊問7萬多元，應有誤認）領出交給伊；俟後回來上班時，有再將上開帳戶給公司使用，伊有在該帳戶領過錢，直到老闆（指告訴人）請伊匯500萬元後，伊就沒有使用過該帳戶，被告於100年2月20日第2次離職等語（見100偵14684卷第41至42頁）；續於原審審理時證述：伊任職之全利暢貨中心，於99年7月時曾以被告名義申辦系爭國泰世華帳戶，目的係為供公司交易使用，且之後因被告與告訴人要投資臺東民宿事業，伊老闆即告訴人亦將所需資金500萬元匯入該帳戶；伊會定期核對系爭國泰世華帳戶之帳目，該帳戶內全無被告個人之金錢，均為公司之公款；系爭國泰世華帳戶之存簿、提款卡及印章雖由被告所保管，但伊需要用錢時，伊知悉密碼，會向被告拿取提款卡後自行提款；被告也會從系爭帳戶領款，係因被告當時為公司外務，需要幫公司買貨緣故，除此之外，並沒有做其私人使用；剛開始林茂雄有匯200萬元到系爭國泰世華帳戶內，伊有與被告對過帳，後來被告沒有來上班，帳戶內還有剩下100多萬元，被告交回公司，隔一個月沒有上班，下個月又回來上班；全利暢貨中心的錢就沒有存進去等語（見原審卷第112頁反面至114頁反面、116頁）；核與證人即告訴人林茂雄於原審審理時證述：被告有在全利暢貨中心任職，擔任進出貨、外務之業務，要負責向客戶收款，有現金或支票；全利暢貨中心係借用被告名義在系爭國泰世華銀行開設帳戶使用，方便被告處理公司進出貨使用，被告進出貨之現金、支票之款項要交給會計，並存入系爭國泰世華銀行；帳戶保管的事要問會計柯月英；當時開立系爭國泰世華銀行帳戶的2萬元係伊出資的，開設後該帳戶就完全是公司在使用；之後做民宿時，伊匯入500萬元，才由被告使用，在此之前係由全利暢貨中心使用等語（見原審卷第97至99頁）大致相符。佐以被告於偵審中供陳：上開系爭帳戶款項，伊所有金錢會與公司款項（指全利暢貨中心）混在一起，常與公司會計柯月英對帳；伊約於100年農曆過年後離職，並將系爭帳戶款項匯到告訴人帳戶；於99年9月15日確曾匯給公司179萬元〈誤植175萬元〉（見100偵14684卷第
52、144頁反面）；當初以伊名義申請帳號係陳隆豐向告訴人建議的，伊進出貨比較熟、內行，這樣伊比較好作業，才開設系爭帳戶（見原審卷第111頁反面）等情。堪認證人柯月英、林茂雄前揭證述系爭帳戶在被告與告訴人共同經營本案民宿業務之前，確供全利暢貨中心使用之情，應可採信。㈢復查，依卷附系爭國泰世華銀行帳戶收支狀況如下（見100偵14684卷第109至114頁）：
⒈99年12月7日告訴人將500萬元匯入前，最末筆帳目係99年12
月2日之帳戶餘款38,514元；而於99年12月7日匯入500萬元後，帳戶總額5,038,514元。
⒉99年12月8日起至100年5月30止，跨行提領共53次（金額為1
萬元共24次〈其中含跨行規費6元有12次，共72元〉；2萬元共29次〈其中含跨行規費6元有16次，共96元〉），合計支出820,168元⒊99年12月8日起至100年5月30止，自行提領共7次（金額5千元1次；1萬元1次；2萬元共5次），共支出11萬5千元。
⒋100年1月3日本票託收5萬元。
⒌100年2月8日卡片轉出2次（各1萬元、5千元，共1萬5千元，規費各17元共34元），共支出15034元。
⒍100年3月1日現金提領32萬元。
⒎100年3月21日柯月英現金存入10萬元。
⒏100年3月31日本票（0000000）託收2萬元。
⒐100年4月8日本票（0000000）託收30萬元。
⒑100年5月30日現金提領50萬元。
⒒100年6月3日現金提領25萬元。
⒓100年6月9日現金提領348萬元，帳戶餘額為9049元。
依上計算，自99年12月7起至100年6月9日止之損益結果如下：
⑴上99年12月2日之帳戶餘額.........38,514元⑵上開期間收入有上開編號1......5,000,000元
編號4.........50,000元編號8........100,000元編號9.........20,000元編號10.......300,000元合計共 5,470,000元..................................................上開⑴＋⑵合計共..............5,508,514元⑶被告於上開期間提領編號2、3、5、6、10、11、12部分合
計5,505,202元（820,168＋115,000＋15,034＋320,000＋500,000＋250,000＋3,480,000＝5,500,202）⑷再扣除林茂雄匯入500萬元前之帳戶餘額38,514元，被告
實際從帳戶提領5,461,688元（5,500,202-38,514元=5,461,688元）⑸參以被告於原審審理時供述：系爭上開帳戶中，伊於100
年3月21日以現金存入10萬元，係公司會計柯月英所存，柯月英先前曾跟伊借10萬元；又於100年3月31日本票託收2萬元、100年4月8日本票託收30萬元，前者係伊收的貨款，後者則係伊朋友郭文欣拿其妹妹的票返還等情（見原審卷第59頁反面至60頁），即認非被告私人所存入之款項，縱上開款項係其之前提領上開500萬元而出借他人，事後返還而歸戶存入乙節，而予以全部扣除上開編號4、7至9所示金額，共47萬元，則被告自99年12月7日由告訴人匯入500萬元後至100年6月9日止，從500萬元中至少提領4,991,688元（5,461,688-470,000=4,991,688元），反之款項數額更多。
⑹依上以觀，可知被告名下之系爭國泰世華銀行帳戶，自告
訴人匯入上開500萬元款項後，被告一直為提款支用之情，除上開編號4、7至9所示匯入部分款項，並無他資金流入。故被告供稱：上開系爭國泰世華銀行帳戶係供其個人使用云云，顯與前揭事實相違，不足為採。
㈣再查，證人楊文進於原審審理時證述：【上址房屋現場，承
租人在半年內，都沒有施工，也沒有運送相關建材、設備機具到現場】；因上址建築物是違建，土地是國產局的，伊只有繳使用費，還沒有承租，所以建築物的結構不可隨意打掉，意思是指隔間設備怎麼做，不要影響上址房屋結果；伊有要求不能擴建，不能大興土木，不然會影響上址房屋被撤掉；【伊沒有看到圖，他們也還沒有實際施工】..；現場沒有圍籬，被告有說為何終止租約沒有經過他同意，但伊看契約當事人是告訴人，被告只是連帶保證人；終止上開租約後，承租人方面應沒有設圍籬這件事，【吳建華沒有到現場施工或測量，現場也沒有看到施工的材料】；上址房屋結構，前面停車場旁邊是鐵皮，後面是1樓水泥平房，房子加上鐵皮屋面積約1百多坪；鐵皮屋裡有客廳、左邊有4間房間、右邊有2間房間伊自己住；平房裡有8間套房，含廚房，都是用木板隔間，當時出租範圍是全部平房及鐵皮屋；【自出租至終止租約之期間，伊自己搬走時，有拿走冷氣及一些可移動的東西】，【隔間沒有被拆除，土地、平房及鐵皮屋都沒有東西被拆除或有被動過的跡象，停車場沒有被挖過，沒有人到過上址房地，沒有遇到有何人要到上址房地施工；被告沒有帶什麼東西要去上址現場去圍籬】等情（見原審卷第119至
121、124頁）；核與證人即告訴人林茂雄於偵訊時證述：【這工程完全都沒有做】等情（見101偵續402卷第32頁）相符；稽之被告於原審審理時供稱：伊等從簽約到本案發生過程，都沒有拍攝施工過程之照片；吳建華有無拍照，伊不清楚，也沒有拿給伊，議價時有跟伊說用什麼材料，【現場沒有材料】等情（見原審卷第152頁）及卷附被告於100年6月9寄發郵局存證信函予告訴人，稱：「台端於民國99年11月22日與本人就承租座落臺東縣卑南鄉○○村○○00號房屋一棟簽訂共同投資臺東杉原民宿契約書，本人為尊重台端為合夥人乃徵詢對民宿設計裝潢之意見，詎台端未能做出決定，以致拖延至今6個月無法如期完工，現本人特以本信函通知台端」等語，有該存證信函1份在卷（見100偵14684卷第33頁）可明。執此，洵認吳建華或被告並未至上址杉原26號之現場實際進行施工之情，要臻明確。
㈤雖證人即本件工程之承作人吳建華於偵訊時證述：那時工程
已開始在做，就發給伊要給的工錢，因工程比較大，需求現金比較多，【民宿工程除鐵皮不動外，其他的幾乎都拆光】，【新建部分進度到10％】，伊沒有計算拆除或新建成本；簽約時沒有動工很多，只有伊個人去敲敲打打，清除一些不需要的東西，很多人都有去，被告也有去云云（見101偵續402卷第20頁反面至21頁）；復於原審審理時證述：伊與被告於100年2月20日簽訂工程契約書後【有施作一部分】，有水電工程預先勘察，伊本身是木工部分，所有的設備有請水電工、師傅一起去現場，該拆的全部用光光，一直弄到要圍起來為止。前置作業較麻煩，要求伊動工時間非常急，簽約後馬上就做，伊要聯絡所有部門，準備很多東西，因伊是統包。【施作的相關建材沒有送到現場】，那時現場還無法進去，因外面有大樹要去掉，且要圍起來才能進東西，不然會有危險，影響人家；伊在承包期間之施工現場見過楊文進很多次。【房子裡本來很舊，拆除外面的泥巴及房內右邊櫃台面舊櫃子、門片、板子】，【後面有屋主拆掉要載走的冷氣、電熱爐】，在房屋左側後面，能弄的就先拆先弄，外圍屋後有遮到化糞池，拆掉後有片門板擋著，【前方有個貨櫃屋伊沒有動】，【另大樹下面有很多東西，能拆的不是很多，但多少有拆除一些東西】。於100年6月間，伊、水電師傅、被告一起到現場要劃圍的範圍，被楊文進出面阻止。【實際施工進度不多，還不到施作進度的百分之十】，因勘察確定是老房子；【鐵皮外觀不可以動，沒有全拆；房屋隔間還沒有拆】；【伊僅勘察，施作的沒有，也不能算施作】；拆是拆，沒有挖埋管線，怪手還沒有到就一邊拆一邊清一點點而已；當天機械、材料還沒有過去，是要先劃線，因鐵皮會很大，要先燒骨架，才可拿鐵皮來云云（見原審卷第127至129頁反面），其前後證述拆除舊物及新建物件、施作內容等情互不一致，亦核與前項證人所述之情相異。且按建物裝潢施作工程之通常作法或慣例，皆會對施作工程之每項進度、拆除內容或新建工程等事項會拍照為證，且施作工程之客體係被告承租他人之房屋主體，亦會經屋主或管理者之同意下，才會進行拆除或施作工作物或設施，而上開屋主之夫即實際處理上址房屋之人楊文進已證述如前，本件並無有何任何實際拆除或施作之情，然證人即承攬人吳建華卻空泛其言，毫無事證可據。故證人吳建華前揭所述有對本案工程施作之情形，實無可採。
㈥被告所持辯解各情，均為本院所不採，理由如下：
⒈關於設計圖之部分：
按工程競標施作過程，各方競標者於競標時，本應提出設計原圖及設計構想，一旦被定作人所採納時，該競標者成為優先簽約承攬之對象，至於是否照設計原圖樣、施工方式、材料、圖樣色澤及承攬價格、付款方式等細項內容，通常於簽約時或簽約後逐一商議確定，並按實際工程進度付款。然查，本案系爭工程造價，倘若如被告與吳建華簽訂之系爭工程合約書所載工程總價900萬元及被告於偵訊時供稱：本件伊等有找3個設計師，畫圖完經過選擇而選定吳建華，吳建華本來報價1100多萬元，報價單伊有拿給告訴人看，當時告訴人質疑是不是伊捏造的，伊遂叫告訴人自己跟設計師討論；後來跟吳建華談包含生財器具共950萬元；伊等跟吳建華說不用用那麼高級的材料，後來談成900萬元等情（見101偵續402卷第12頁），是此一工程設計案之價格尚非小數目。再對照卷附系爭工程設計圖所載有相當之範圍，則依通常商業設計之習慣或常情以觀，該系爭工程設計圖樣，除全圖外，應有各局部之圖樣、每一項目之平面圖、剖面圖及圖說等設計圖，以及各項目使用材料及估價表；然被告於原審卻供述：本案吳建華僅交給其如卷附系爭工程平面圖1張（見原審卷附證物袋），及用電腦顯示3D圖約6張左右給伊等看，沒有交給系爭工程有關側面圖、正面圖等各細項圖樣等情（見原審卷第152頁）。準此，系爭民宿工程既非小工程，豈僅有一張平面圖及電腦顯示數張3D圖而已，別無其他圖樣？雖證人吳建華於101年4月5日於原審法院民事事件審理時具結證稱：被告之前有請3個設計師，伊是第3個，大家競圖比賽，最後由伊承作，採用伊之設計圖；民宿整個案子的平面圖、設計圖、室內3D立體圖等都有設計，等於整個案子都有設計等情（見100重訴284影卷二第151頁），然本件自100年6月間發生糾紛迄今已近3年，除如卷附系爭工程平面圖1張外，未見有何其他設計圖樣或說明，何來有完成設計圖之說？又依卷附系爭工程契約書第37條所載：契約附件，計圖樣14張，施工說明書15張等情（見100重訴284影卷一第19頁），惟遍查全案始終未見或提出上開附件？故證人吳建華前揭證述，殊難可採。可知本件承攬人吳建華僅交付1張平面設計圖，並無其他各部圖面或圖說等圖樣，無證據可認吳建華已完成系爭民宿工程設計圖並交付予被告或告訴人之情。
⒉關於簽約系爭民宿工程合約部分，因簽約地點、在場人員及
討論過程等內容前後不一，且被告與證人吳建華所述相異，難認為真實。茲說明如下：
⑴被告於100年8月25日偵訊時供稱：系爭工程估價單出來後，
有拿給告訴人看過，也有與設計師吳建華商量，【告訴人也答應設計師】，伊有問告訴人：如有認識更便宜的，也可以換人來做等語（見100偵14682影卷第19頁）；復於101年7月12日偵訊時供稱：伊有拿吳建華的估價單給林茂雄看，吳建華也有找告訴人談，【後來告訴人有答應吳建華工程款為900萬元】，吳建華就打電話叫伊過去等語（見100偵14684卷第197頁反面）；接於101年10月1日供稱：吳建華本來報價1100多萬元，【報價單伊有拿給告訴人看，告訴人質疑是不是伊捏造的】，伊就叫告訴人跟設計師吳建華討論；後來跟吳建華談包含生財器具共950萬元，因伊等跟吳建華說不用那麼高級的材料，改成900萬元；伊記得100年4月8日吳建華通知伊說他已跟告訴人談好並叫伊到要作民宿的地方，當時在場有告訴人、告訴人女友、吳建華，伊與伊太太一起過去的，楊文進經過5到10分鐘後才趕過來等語（見101偵續402卷第12頁）；再於102年6月17日供稱：【系爭工程契約書是於100年2月20日，在臺東丸八餐廳簽訂，當時在場者有伊、伊女友、吳建華與游英貴等人】（見101偵續402卷第30頁）。
⑵證人吳建華於100年10月4日偵訊中證述：【系爭工程合約書
係伊與被告簽的】，簽約前有見過告訴人，伊等一起至海邊的鐵皮屋看伊設計圖，被告、告訴人都在場，最後決定由被告負責，【當時有伊、被告、被告太太及伊友人共4人，在海遇民宿那裡簽約】等情；在此之前被告與告訴人曾一起去看圖或聽伊解說價格最少兩次；該工程總價第一次定1090幾萬元，後來雙方議價降到900萬元，被告覺得可以就簽約，【簽約日期是100年2月20日地點在海遇民宿】；過一陣子後，告訴人覺得太貴，在電話中要求伊降價至600萬元；【伊曾與告訴人在海遇民宿那邊談，沒有結論】；伊就跟被告說伊與渠等已經簽約了，不可以出邇反邇等情（見100偵14684卷第145頁反面）；另於原審審理中證述：「（工程契約簽訂的對象、地點是否就如同你於民事庭100年所證述的內容100年重訴字284號損害賠償的事件民事庭所作證的情形？）是的。【（當時你說簽約的地點在臺東縣卑南鄉○○村○○○00號？）對】。【（在場的是否有你、被告、被告太太3人？）是】。（他還款的情形也是如同你之前在民事庭以及偵查庭所述的情形？）是。」等情（見原審卷第129頁反面）。
⑶依被告及吳建華2人對於系爭民宿工程合約之簽約時間、地
點、在場人員及討論過程等內容前後不一；又彼等所述內容亦非一致；且證人游英貴始終未於100年2月20日，到臺東丸八餐廳或海遇民宿等情，業據證人游英貴證述明確（見101偵續402卷第24至26頁、原審卷124至126頁）。故被告及吳建華2人前揭所述其等於100年2月20日簽訂系爭民宿工程合約云云，難認可採。
⒊關於被告自系爭國泰世華銀行帳戶提領款並支付系爭工程款予吳建華部分，有下述矛盾迥異之情。茲說明如下：
⑴被告於100年9月14日於偵訊時供稱：伊支付吳建華432萬元
，係向友人游英貴所借得，之後伊陸續歸還款項給游英貴，後於100年6月9日全數還清；【伊於100年6月9日自國泰世華帳戶內提領348萬元，在伊住處支付游英貴208萬元】，剩下200多萬元欠款，伊係自100年2月20日起開始陸續以現金返還；【100年6月9日提領之款項另支付給吳建華72萬元】等情（見100偵14684卷第101頁）。
⑵被告於102年6月17日偵訊時供稱：游英貴確實有借伊兩筆各
180萬元及72萬元，【游英貴有去過臺東丸八餐廳】，伊不知道為何游英貴這樣講等情（見101偵續402卷第31頁）。
⑶證人吳建華於100年10月4日偵訊時具結證述：本件系爭工程
契約，伊總共收180萬元、180萬元及72萬元。情形如下（見100偵14684卷第146頁）。
①第1筆簽約定金係當天在臺東市丸八餐廳，當場有被告、
被告太太、游英貴，【現金180萬元係由游英貴拿出的】。
②第2筆180萬元是材料費用，於100年3月8日在丸八餐廳，
在場的人有伊、被告、被告太太、游英貴等4人，【由游英貴支付現金180萬元給伊】。
③72萬元是設計費，【100年6月1日】，同樣在場的人有伊
、被告、被告太太、游英貴等4人在丸八餐廳，【由游英貴交付現金給伊】等情。
⑷證人吳建華於101年4月5日原審法院民事事件審理時具結證
稱：被告交付款項如下（見100重訴284影卷二第150頁反面至154頁）：
①於100年2月20日，伊請被告、被告太太、游英貴在丸八餐
廳吃飯，伊向被告拿180萬元，【伊不知道該筆現金從那裡來】，當時家坐在同一張圓桌吃飯，【游英貴拿一個包包給被告，被告從包包內拿現金交給伊】，伊相信被告就將錢收下，【游英貴有看到被告交180萬元給伊之過程】。
②於100年3月8日，被告交付180萬元給伊，在場的人相同，
游英貴帶包包來，【被告交180萬元給伊的過程，和100年2月20日方式相同，游英貴在場有看到】。
③於100年6月1日，被告支付72萬元給伊之過程，與上開2次
方式一樣，在場的人相同，【被告從黑色包包拿出72萬現金給伊，游英貴當場有看到】等情。
⑸證人吳建華於101年12月27日偵訊時證述：【被告共付款3次
給伊】，含1次設計費，【都沒有超過100萬元】；【被告在臺東丸八餐廳拿現金給伊】；（檢察官提示吳建華於100年10月4日供稱：分別是180萬元、180萬元、72萬元之筆錄後）改稱第1次180萬元在丸八餐廳，看到一個男的，伊不認識，【錢是他拿出來交給伊客戶被告】；第2次【也是這個男的拿錢出來交給被告】；第3次錢【也是這個男的在丸八餐廳拿的】，伊知道該男的當里長等情（見101偵續402卷第20至21頁）。
⑹證人吳建華於102年6月17日偵訊時證述：伊第1次見到游英
貴是在臺東丸八餐廳吃飯時，【共見過游英貴3次】，【伊不知游英貴來做什麼】；【100年2月20日與被告簽工程契約書時，游英貴應該沒有在場】。（檢察官問：被告為何說簽這份工程契約書時游英貴也在場？）伊不知道游英貴是否在場；（檢察官問：你之前有表示被告於100年2、3月份有在臺東丸八餐廳各支付你現金180萬元，另外在100年6月在丸八餐廳支付你現金72萬元，...游英貴都有在場？）改稱：
游英貴應該都有在場，【伊不知錢是否游英貴帶來的，伊都是跟被告拿錢的】；伊有從被告那裡拿到現金432萬元等情（見101偵續402卷第31頁反面至32頁）。
⑺證人游英貴於102年3月18日偵訊時證述：當初是被告臨時到
屏東找伊說他已經把伊列為證人，後來臺中開庭的那天早上，被告帶伊去律師事務所，被告與他的律師在律師事務所就教伊在法院講哪些話，他們有寫一些單子給伊，上面有寫說伊在什麼時候交錢，伊只到臺中（地方法院）作證一次；伊沒有到過臺東丸八餐廳；【伊之前於法院審理時作證所說：於100年2月20日、100年3月8日，在臺東丸八餐廳，被告有向伊周轉2筆各180萬元之款項；於100年6月，被告有向伊借70幾萬元，伊直接拿現金到丸八餐廳給被告；被告於100年3月還完一筆借款180萬元，同年6月還第2筆180萬元，於100年6月中旬，將280萬元還給伊等情均不實在】；【被告是於今日偵訊前約1、2個月，去屏東找伊作證的事】，說其已把伊列為證人，說伊不出面不行，並說他向法院說他有向伊借貸，當時律師還掛保證沒有問題的；【伊來臺中開庭才第1次見到吳建華】；被告找伊作證前，伊不知道其與告訴人間有臺東開發案的糾紛；【伊於101年4月5日於原審（民事庭）作證所述伊與被告間的借貸都是虛構的】，被告並沒有向伊借款180萬元、180萬元及70幾萬元；被告於1、20年前，是陸續有向伊借錢，金額不大，大部分在10萬元以內，都有還錢，現在並沒有欠伊錢；被告最後一次借錢約於100年間，也是幾萬元，因時間很久，借貸次數忘了；被告之前向伊借錢沒有70萬元以上之情形等情（見101偵續402卷第24至26頁）。
⑻證人游英貴於原審審理時具結證述：「（你與被告是何時認
識？）十幾年前，經由朋友介紹認識的，我們是很好的朋友，彼此間沒有金錢往來，也沒有一起投資做事業。（你是否擔任屏東市仁義里里長？）是。（101年8月間是否要辦理仁義里里民要辦自強活動，有打電話給被告詢問飯店，請他幫忙預定房間？）我記得有一年去臺東旅行，但不記得哪一年了，我有打電話給被告請他幫忙，後來是吳建華訂的。（有無因為本次代訂的事情，你跟吳建華或被告不愉快？）沒有。（你本人在102年農曆過年前後，有無因為有人跟你討債的情形？）沒有。（102年2月9日除夕，跟被告表示有人到你家討債，你不敢待在家裡，所以你人在九如交流道，被告有請你到他家中圍爐？）沒有圍爐，我有說欠人家錢，但後來沒有去他家圍爐。（該次的對話，是有要跟他借錢或尋求他的幫助？）沒有。（那段期間彼此間，有無談到要跟被告周轉借款的事情？）沒有。（你是否知道在你右手邊那位〈指告訴人〉是誰？）他曾經跟被告到我家一次。（你是否知道他的名字？）我不知道。（只有去過你家一次？）對。（你有無到他開的商店？）我去買過一次，像是倉庫的時候去買過東西。（除了這兩次，你是否還見過他？）沒有。（右邊這位被告你是否認識？）認識。（在你右手邊的告訴人與被告有合夥的事情，你是否清楚？）不清楚。（他們之前曾有臺東杉原民宿的合夥事情，你有無參與過？）沒有。（你本身有無到過臺東杉原？）沒有。（這幾年到今天，是否都沒有去過？）對。（他們找的設計師或建築師，你是否知道是誰？）不知道。（在99年到100年間，你有無聽他們講過，他們有找設計師或建築師去處理他們的民宿？）沒有。（他們經營合夥事業的簽約，你有無在場？）沒有。（他們跟設計師、建築師交付金錢，如設計費、營造費各種施作的款項，你有無在場？）沒有。（他們如何付款，你是否清楚？）我不清楚。（在100年6月以前，你有無借錢給被告？）沒有。（是否完全沒有，還是錢很少？）好像在1萬元左右，詳細金額我忘記了。（曾經有無在別人面前拿100多萬元或好幾十萬元借給被告？）沒有。（被告有無向你借過數十萬元或上百萬元的錢？）沒有。（當時你在檢察官那邊作證有提到，你說你跟被告是有一些借錢，時間都不太一定，金額沒那麼大，你也沒去過臺東的丸八餐廳，當初被告跟他的律師有叫你做配合的證詞，被告說你比較有錢，比他有錢，朋友那麼久了，他在法院不知道要找誰來作證，然後就想到你，在3月18日開庭前的1、2個月，被告下來屏東找你，說你不出面也不行，他有向法院說有向你借錢，到臺中開庭那天早上，被告又把你帶到律師事務所，跟他的委任律師說，他跟他的律師在事務所內有教你要在法院說那些話，他們有提供一張單子給你，上面載明付款的時間、地點，你到臺中前完全沒有看過建築師，也沒有到過臺東的丸八餐廳，那被告說跟你借3筆的錢，都沒有這回事，你也不清楚他跟告訴人到底發生什麼事，楊松德是在1、20年前就跟你借錢，借錢的金額都很少，大部分在10萬元以下，最後借錢是在100年左右，也是幾萬元，而且他都1個月內錢就會還給你了，你上次說的過程是否完全都是正確的？〈提示101年偵續字第402號卷第24至26頁筆錄〉）正確。（你講的律師是在刑事庭還是民事糾紛的律師？）應該是民事。（是否在臺中地方法院還是在？）臺中地方法院。」等情（見原審卷第124至126頁）。
⑼稽之被告對於支付吳建華3次款項之來源所述不同；其與證
人吳建華2人對於180萬元、180萬元、72萬元之3次付款方式、在場人員等情亦非相同；另證人吳建華前後所述取得款項之來源、金錢數額、游英貴在場作何事等情均相異；且被告、證人吳建華聲稱游英貴3次在場，核與證人游英貴前揭所證述情節迥異；況證人游英貴於偵訊時已向檢察官自首坦承其配合被告供詞而於101年4月5日於原審法院民事事件審理時、102年3月14日檢察官偵訊時，均係虛偽證述（見前⑺述），於原審審理時仍為相同之證述（見前⑻述）。足認被告提領上開合夥資金因無法交待用途、方式、支付對象等流向，而找證人吳建華、游英貴為其偽證甚明。從而，被告前揭辯解及證人吳建華前揭證述，均非實情，自均無可採。
㈦再依卷附告訴人委由律師發函給被告之律師函文所載略以：
告訴人99年11月24日向陳瓊鶴承租坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○號、第401號等地號土地上未辦保存登記建物，擬供經營民宿之用；另於99年12月7日自臺中市烏日區農會帳戶匯款500萬元至被告名下之系爭國泰世華銀行帳戶內；上開房屋坐落土地經向財政部國有財產局申請出租或讓售均遭否准，致上開房屋將無法取得使用執照而合法經營，告訴人不得已於同年5月22日與陳瓊鶴終止租賃契約，並向被告請求匯款500萬元返還，被告竟置之不理，委請律師催告並限5日內匯還等情（見100重訴284影卷一第54頁）；參以被告坦承其於100年5月22日林茂雄與上址屋主陳瓊鶴終止上開租約時，其並不知道，直到同年6月1日才知悉上開終止租約之事，並於同年6月9日從系爭帳戶提款348萬元等情（見原審卷第151頁），且被告於100年6月8日寄與告訴人之臺中民權路郵局第1391號存證信函載稱：「..簽訂共同投資臺東杉原民宿契約書，本人為尊重台端（告訴人）為合夥人乃徵詢對民宿設計裝潢之意見，詎台端未能做出決定，以致拖延至今6個月無法如期施工..。」等情（見100重訴284影卷一第55頁）及被告於100年6月9日18時寄與告訴人之臺中民權路郵局第1413號存證信函所載：「貴律師於100年6月7日以100年鴻律字第00000000號函寄達本人收悉。..現林茂雄竟以向財政部國有財產局申請出租或讓售均遭否准，無法取得使用執照合法營業為由與陳瓊鶴女士終止租賃契約，顯然已違反與本人所簽訂之合夥契約書，....。」等情（見100重訴284影卷一第57至58頁）。是以被告於100年6月1日知悉終止承租陳瓊鶴上開房屋後，本件系爭民宿裝潢工程已無可能進行任何施作而終止，亦無理由繼續動支上開合夥資金之理由，縱於告訴人終止承租上開房屋之前，有因籌備系爭合夥事宜而支出之事項，亦須經雙方清算確認帳目後，而多退少補，且被告與吳建華係屬契約相對人，利益相對並非一致，在系爭民宿工程中，客觀上，已有設計圖與圖說欠缺不足、系爭工程規劃中所應使用之材料種類、數量、等級、金額等重要事項不明，且上址現場也無任何施工機具、裝潢材料及進行施工等情，自無從確定裝潢施作材料，且施作材料通常依工程進度而請材料商送達現場點收，然承包人吳建華提不出任何本件工程材料用品或施作之照片，顯有悖於通常裝潢工程施作之商業習慣與作法，益見吳建華並未為實際施工等情，身為系爭民宿工程契約定作人之被告，並非無相當知識、經驗與社會歷練之人，豈有對客觀實際狀況仍於不明就理時，即恣意、加速提領合夥資金予契約對造之吳建華，實質損害其等合夥事業之進行？徵以被告收到告訴人上開存證信函後，其即於100年6月8日寄與告訴人之臺中民權路郵局第1391號存證信函所載：「..簽訂共同投資臺東杉原民宿契約書，本人為尊重台端（告訴人）為合夥人乃徵詢對民宿設計裝潢之意見，詎台端未能做出決定，以致拖延至今6個月無法如期施工..。」等情（見100重訴284影卷一第55頁）。據上益見，被告早已明知系爭民宿工程並未施工，且於上開帳目未明之前，即將系爭國泰銀行帳戶內之大筆合夥資金348萬元領出，則被告主觀上難謂無為自己不法所有之意圖，而侵占上開合夥資金之犯意。
㈧綜上，被告前揭否認犯罪所持之辯解，均為本院所不採。本
件事證明確，被告侵占上開合夥財物之犯行，已臻明確，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占他人所有物係因執行
業務而持有為構成要件；刑法上所謂之業務，係指依社會生活之地位，以繼續之意思所從事之業務而言，亦即以反覆為同種類之行為為目的之社會活動。查被告與告訴人2人合夥投資經營臺東杉原民宿之業務，依其等所簽訂契約書（見100重訴284影卷一第9頁），約定由告訴人出資500萬元，由被告負責經營合夥事宜及保管系爭國泰世華銀行帳戶之合夥資金，顯然其等係以出資（含勞務出資）以經營共同事業之合夥關係，被告則負責保管上開合夥出資之業務，而為從事業務之人。復按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，固應於每屆事務年度終為之，且合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第676條、第699條分別定有明文。惟各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第668條、第671條定有明文。因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物，苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有或為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持有之合夥財產，自不生侵占問題，反之，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以侵占罪責（最高法院88年度台非字第312號判決要旨可資參照）。
㈡被告於100年6月1日業已知悉告訴人與承租方（由楊文進代
表）終止租約乙情，且告訴人已委任律師發存證信函函知被告應將500萬元款項返還，詎被告於100年6月8日收受該存證信函，明知並未有支付工程款與吳建華一情，仍於100年6月9日發存證信函告知告訴人前請求返還500萬元與合夥契約規定有違，同日並提領系爭國泰世華銀行帳戶348萬元，偽稱係要支付工程款，其顯然有將合夥財產易持有為所有之意圖與犯行。核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
參、本院之判斷
一、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，適用刑法第336條第2項、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌「被告楊松德曾於88年間，因業務侵占案件，經本院以88年度易字第396號判決判處有期徒刑1年2月，緩刑4年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各一份在卷可考，其素行已非良好，在其與被害人林茂雄合夥事業，本應戮力彼此事業經營管理，竟生貪圖非己財物之慾念動機，利用被害人對其信任、依賴關係，假藉名目恣意由其所保管之系爭國泰世華銀行帳戶內由被害人匯入供合夥事業使用之資金而提領據為己有之犯罪目的，其行為顯非可取，兼衡其犯罪時之年齡、智識程度、生活、家庭經濟資力之狀況、侵占財物數額多寡及迄今仍未與被害人達成和解，償還被害人之財物，暨考量其犯後屢屢積極砌詞卸責而否認犯行，並教唆他人為其虛偽不實證詞之不良態度」等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。經核所為認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨以被告與告訴人本件合夥應屬隱名合夥，蓋告訴人雖出資500萬元，然依證人柯月英之證述，被告保有系爭國泰世華銀行帳戶之存簿、提款卡及印章，顯見被告得以自由使用帳戶內之金額，該資產歸屬出名營業之被告，因此，被告並未侵占他人（告訴人）之出資，不合侵占構成要件；況吳建華前後證述或有些不符，或係記憶問題，未能遽認其陳述全然不可採，進而認系爭民宿工程並未施工，又證人游英貴為何翻供自白偽證，其動機可疑等語，指摘原判決之不當。惟：㈠被告與告訴人間所締結之合夥契約書，開宗明義第1條即約定「雙方有關共同投資臺東杉原民宿事宜。」第2條約定「資金由甲方（林茂雄）出資，由乙方（楊松德）負責主導經營人事，甲方及其投資之小股東不得干涉民宿之經營權人事及場所之改造裝潢等事宜。」第3條約定「利潤分配為每月之淨利百分之六十歸甲方（林茂雄），百分之四十歸乙方（楊松德）。」第6條約定「民宿簽約完畢，甲方（林茂雄）應將投資資金五百萬元一次到位匯入乙方（楊松德）指定帳戶以利工程運作。」有該契約書1份存卷（見100偵14682影卷第4頁）可參，顯見上開合夥契約乃其等互約出資（告訴人為500萬元金錢出資，被告則係勞務出資）以經營共同事業即系爭民宿之契約，由該契約字面文義，顯非一方（告訴人）對於他方（被告）所經營之事業出資，告訴人僅分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約而已，此由告訴人非但依前揭合夥契約書約定，1次匯款500萬元至被告指定之系爭國泰世華銀行帳戶內，另亦出面向屋主陳瓊鶴締結房屋租賃契約書、繳納押租金50萬元及預納2年計84萬元租金一節可明，證人楊文進於偵訊時亦證述：當時被告跟告訴人跟我們說他們是合夥關係（見100偵14684卷第154頁反面），被告於原審法院民事案件所委任之訴訟代理人陳家驊律師亦陳稱：500萬元目前剩68萬元，由被告持有中，這68萬元是屬於合夥財產（見100重訴284影卷一第95頁反面）。被告於本院亦坦承：我也是要領薪水的，整個營運是告訴人要把成本扣除後，我才可以領紅利的百分之四十，我是照契約走而已（見本院卷第83頁正反面），足見被告與告訴人就本件合夥契約而言，自屬合夥關係，而非隱名合夥，依民法第668條規定，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，而非為被告個人所得自由支配使用。㈡至證人柯月英雖證稱：系爭國泰世華銀行帳戶之存簿、提款卡、印章都在被告處一節。惟此乃延續先前被告任職全利暢發中心員工，為方便其進出款項方便，告訴人同意以被告名義開立該帳戶，並作為全利暢貨中心進出資金使用，彼時柯月英與被告均仍得使用該帳戶，其後告訴人匯款500萬元後，柯月英即未再使用該帳戶出入，而作為系爭民宿合夥事宜之出入帳戶，為便利被告進行系爭民宿之改造裝潢事宜，資金靈活運用，非謂被告業已取得系爭國泰世華帳戶內有關告訴人所匯入之500萬元出資款項。㈢又被告一再供稱：500萬元業已匯入其名下之系爭國泰世華銀行帳戶內，其非人頭，其動用自己私人帳戶的錢怎麼會算是侵占？（見本院卷第83頁）云云。惟系爭國泰世華銀行帳戶之所以用被告之名義開戶，係為讓被告前任職於全利暢貨中心時運作資金之便利性、靈活調度，彼時會計柯月英仍可持該帳戶之提款卡提領款項，供作全利暢貨中心資金使用，已經柯月英證述如前，其後告訴人匯款500萬元後，柯月英始未再繼續做全利暢貨中心之帳戶使用，而為被告與告訴人之合夥財產，被告僅係基於與告訴人間內部關係之合夥人地位保管合夥財產，客觀上仍屬為他人保管財物，而非謂該筆款項業已撥入其名下之帳戶，即認該筆資金業已混同成為其私人所有。是以，被告一再以500萬元業已存入其名下帳戶內，其即可任意動用一節，欲卸責其無侵占之犯行，自無可取。㈣至吳建華於歷次偵審中所為證述內容明顯不一，亦與被告彼此間之前後供述不符，已經本院逐一釐清如前，顯非出於誤認使然。㈤而游英貴於偵訊時業已主動表明：「上次來作證後，我回去後隔4、5天我有再打電話來法院說我想把事情交代清楚，結果因為我忘記自己在哪一庭，所以法院這邊就沒辦法幫我處理」，並說明係被告及其民事庭所委請之律師（按即為陳家驥律師事務所之助理劉鵬萬）教導其應為如何陳述，其與被告係多年好友，交情很好等語（見101偵續402卷第24至25頁），業已證述其翻供並自白偽證之動機與過程，自無被告上訴意旨所指游英貴翻供自白偽證之動機可疑。㈥綜上所述，被告上訴意旨所指摘各情，均為本院所不採。其提起上訴為無理由，應予駁回。
三、檢察官上訴意旨以：被告於案件進行中，不僅教唆證人偽證，毫無悔意，侵占告訴人款項後，竟於100年6月28日對告訴人提起刑事背信告訴及民事損害賠償之訴，請求告訴人賠償其款項，造成告訴人身心巨大損害，案發至今請求被告返還款項，被告亦置之不理，認原審量刑過輕，不符比例原則等語，指摘原判決量刑之不當。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查被告所犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金之罪，則原審審酌上開情狀，量處其有期徒刑1年6月，業已針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，而被告預期與告訴人間之合夥事業，將可獲得相當利潤，卻因告訴人擅自終止與屋主陳瓊鶴之租約，其卻因此遭矇在骨裡，主觀認知其所付出心力將無再回收之可能，因而在告訴人委請律師發存證信函之際，起意而為本案業務侵占之犯行，雖其嗣後偽證、教唆偽證之情節惡劣，犯後態度不佳，然其為業務侵占之動機，則非全然不可想像。而被告涉嫌教唆偽證一情，則另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第22853號、第27216號提起公訴，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及起訴書各1份在卷（見本院卷第30頁反面、原審卷第161至162頁）可參，被告就其本案案發後所涉犯之教唆偽證犯行，仍有其應當擔負之刑責，而應於該案予以考量。檢察官上訴意旨所指摘之上情，均經原審予以審酌，其提起上訴及於本院審理期間亦均未再提出具體新事證足以證明原審量刑有何不妥之處，其此部分上訴為無理由，應予駁回。又告訴人、代理人於本院均主張：伊等認為被告係侵占500萬元（見本院卷第57頁反面至58頁反面），惟依雙方所締結之契約書，第2條明白約定「資金由甲方（林茂雄）出資，由乙方（楊松德）負責主導經營人事，甲方及其投資之小股東不得干涉民宿之經營權人事及場所之改造裝潢等事宜」，既係由被告主導系爭民宿之經營及改裝事宜，則自告訴人99年12月7日匯入款項後，被告固有多次以提款卡提領5千元、7千元、1萬元至2萬元不等之出入，此有系爭國泰世華帳戶之對帳單在卷（見100偵14684卷第77頁）可明，惟被告既然不負責出資，而負責系爭民宿之經營、改裝事宜，因需花費而有提領款項之必要，應屬情理之常，亦符合經驗法則，雖被告未逐筆交代其用途，甚或辯解為其所有一節，而均要無可採，然究非可論以被告係將整筆500萬元出資予以侵占。至被告於100年3月1日、同年5月30日、同年6月3日，有分別現金支出32萬元、50萬元、25萬元，該3筆款項均未在本案起訴範圍內，檢察官亦未舉證說明被告上開3筆現金支出是否該當業務侵占犯行，本院尚無從審酌，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 宏 卿法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 伊 婷中 華 民 國 103 年 10 月 23 日