臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1456號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 周孟縉指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第340號中華民國103年6月26日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第1641號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
周孟縉販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收。應執行有期徒刑捌年，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收。
犯罪事實
一、周孟縉明知甲基安非他命係行政院公告屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得無故持有、販賣。竟意圖營利，基於單獨販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於下列時、地，各為下列犯行：
(一)鍾森裕(綽號阿裕、肖仔)於民國(下同)102年12月8日12時9分21秒、同日12時14分38秒，接續以其所有之門號0000000000號行動電話，撥打周孟縉持用之上開行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。周孟縉即基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於雙方第2次通話後不久，在臺中市○○區○○路○○○號早餐店旁碰面，由鍾森裕將現金新台幣(下同)1000元交付周孟縉，周孟縉再交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予鍾森裕，而完成交易。
(二)鍾森裕於102年12月19日19時20分33秒，在臺中市○區○○路0段000號周孟縉住處對面「7-11便利商店」前，以公共電話(門號0000000000號、公話編號0000000號，裝設地址為臺中市○區○○路○○號)撥打周孟縉持用之上開行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。周孟縉即基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於雙方通話後不久，下樓帶同鍾森裕進入其住處大樓2樓洗手間內，由鍾森裕交付現金1000元予周孟縉，周孟縉再交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予鍾森裕，而完成交易。
二、嗣為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，於103年1月7日10時30分左右，在臺中市○區○○路0段000號5樓之8執行搜索而查獲周孟縉，並扣得其所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之OBEE牌藍色行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，與本案無關之含門號0000000000號SIM卡之白色行動電話1支。
三、案經臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人鍾森裕於警詢時之證述，為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，上訴人即被告(下稱被告)周孟縉之指定辯護人於本院準備程序及審理時，均主張無證據能力等語，而證人鍾森裕於警詢時證述其於上開時間、地點，均以新臺幣(下同)1000元向被告購得甲基安非他命等語，與其於原審審理中所述，第1次是要找被告周孟縉借錢，第2次是向被告周孟縉拿甲基安非他命，但沒有交付價金等語不符，證人鍾森裕於原審審理時雖證稱：「那天我神智不清，警察逮捕我時，我還在施用安非他命，還沒有施用完，警察就進來了，那天在車上警察問我什麼龍的人，我也不認識，我大概記得這次沒有要辦你、你配合，我問他配合什麼，他說什麼龍的人已經被我們抓了，他說我等一下就可以回家了，那天警察進來時，我還在施用安非他命，我吸很多，那天我的眼神真的恍惚，他說等一下會讓我回家，我就說好，我也不知道說什麼，我也不認識字」、「還有我也害怕，也模模糊糊，警察叫我要配合，我說好」、「那天我真的吸食安非他命，模模糊糊，我有跟警察說，我安非他命真正的來源」等語(見原審卷第76至77頁)，惟經本院調取證人鍾森裕於103年1月7日15時21分之警詢光碟勘驗結果，員警先進行人別訊問，證人雖有時似不明白警員問題，然應為聽不懂國語，員警以台語詢問，則可清楚回答，員警之後告知刑事訴訟法第95條規定之權利事項，證人並稱不需律師或家屬到場。員警提到當日搜索，是否證人同意，證人稱是。員警問當場扣得何物時，證人尚且表示是其自己主動交出的，該扣押物皆其所有，是要吸食安非他命之用。之後員警開始進入本案的詢問。警員問其第一次吸食為何時，證人稱去年(102年)11月。警員又接著問，是11月上旬、中旬、還是下旬時，證人想了一下後稱是11月5日左右(可明確講出日期)。詢問時尚有其他員警拿瓶裝水給證人飲用。員警問證人如何吸食，證人回答用火放在玻璃管吸食，且同意警方採尿。員警於電腦打詢問筆錄時，證人有時會低頭有時則搔頭或東張西望，有時則拿起瓶裝水飲用，有時會閉目休息，但外觀並無精神恍惚，或嗜睡的情形，回答問題亦算清晰，沒有語無倫次之情形。警方提到一支0000000000的電話持機人為何，證人提到是賣早餐的男子。於警提示通訊監察譯文，詢問該內容為何意思，證人也清楚明確回答買安非他命並詳細說明購買的情形(包含時間地點及金額數量)。證人對通信監察譯文究竟是哪一天的有疑問時，員警也有詳細與其說明討論。員警請證人將當天交易情形大約說明一下，證人亦大部分都可自行陳述出來。警員以電腦開地圖問證人是否是這裡(賣早餐的)？證人也以手指指著電腦上地圖與警員討論。對於102年12月9日的通訊監察譯文，警方詢問證人撥打之公用電話於何處，證人於回想過程中還會請問警員是在指哪支電話，經警員提示是00-00000000豐原那邊的，證人一開始說「應該是在家樂福，同樣是在那條路那邊」，警員後來查位址並打開地圖給證人看，證人改稱「應該是在萊爾富，在中山路那邊有沒有..」，之後確認○○○區○○路的萊爾富。對於每則譯文，員警均會提示地圖照片，確認發話地點以及該次交易之內容，證人亦多能清楚確定的回答或於回想後回答，對於員警的問題若有不清楚之處，證人還會詢問員警。最後請證人指認犯罪嫌疑人紀錄表時，證人亦不猶豫的指出為「3號」。筆錄結束時間103年1月7日16時19分。全程員警皆以直接問答方式，由證人自行回答問題，僅證人不懂語意時，員警改方式詢問，但亦並無直接把答案講出，要證人回答是或否之情形。員警態度、語氣溫和，並無脅迫之情形，此有本院勘驗筆錄在卷可查(見本院卷第43至44頁)，再經本院勘驗證人於同日17時4分所製作警詢筆錄之光碟，警員詢問證人鍾森裕姓名綽號，出生年月日、出生地、職業、身份證字號、戶籍地、教育程度、電話號碼(手機)、家中經濟狀況等問題，證人皆能清楚回答，員警詢問「剛才所問的有無正確」「第一次筆錄是否屬實」？證人鍾森裕回答「有」、「屬實」。員警並詢問證人，在其第一次筆錄中所提及的毒品上游，是否願意提供給警方？證人也回答願意提供。警員問「如何跟那個女生交易毒品時」，證人更正警員「是男生」。警員問及毒品買賣細節，證人可以回答購買約3、4次，最近一次購買是今天早上，約7點時。警員問打哪支電話，也可以明確說出，並與販毒者相約在豐原火車站附近四海遊龍。證人陳述販毒者可能住在那附近，但不確定、打電話約完地點，約5-10分鐘到達該處，證人稱其到達該處時，販毒者已經到了，剛好從巷子走出來，他就跟著走進去，然後在巷子裡交易，買了1千元的安非他命。另外一次是在上星期三，1月1日。員警說看通聯，你在18：10分有打給他，也是那支電話？證人稱「是」。員警問：你跟他說什麼？證人稱：我先問他有沒有空，他說有。..他說放在便當盒，我就過去交易。交易地點在信義街附近遊藝場，路名不太知道。到了遊藝場，他帶我去洗手間交易，他先進去，我跟著他進去。那天買了1千元的安非他命。警員問其他的時間還記得否，證人雖稱不記得了，但提供警方販毒者可能住在四海遊龍附近，並說感覺販毒者很喜歡跑電子遊藝場，交易時都把貨放在身上褲底裡，大小包都有都在豐原附近活動。最後警員詢問方才所述是否實在，證人稱「有，是照著自己的意思所陳述」。員警最後唸出筆錄結束時間103年1月7日17時13分。證人在受詢問時，眼睛雖會盯著點腦螢幕，但神智清晰，意識狀態良好，警員詢問時口氣平和，亦無對其威脅獲利誘等情，此有本院勘驗筆錄在卷可查(見本院卷第42至43頁)，顯見證人鍾森裕於警詢時並無遭強暴脅迫之情事，亦無其事後指稱神智不清、眼神恍惚、害怕等舉動，其所為之陳述應係出於自由意志所為。又證人鍾森裕於警詢時距離案發時間均未滿1月，於審理中距離案發時間則已5月餘，前開警詢時之記憶應較審理中深刻，參以證人鍾森裕於原審審理中證稱：其連絡被告是要跟被告借錢、叫早餐、還錢、找人買毒品，其來來去去跟被告借了5、6次錢等語(見原審卷第74至75頁)，又先否認102年12月19日之通聯非其與被告之通話，經再次撥放該次錄音後，始承認聲音為其所有，但陳稱其想不起來當天找被告要做什麼(見原審卷第76頁)，又說有些是還錢，有些是買毒，所以其會搞混等語(見原審卷第79頁)，可見證人於原審審理中，對於事關被告有無販賣甲基安非他命之重要過程及情節，確有記憶模糊及混淆之情形，堪認其於警詢時之前開陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告本件犯行所必要，應認有證據能力。
(二)再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者(包括各項書證)，因檢察官與被告、辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無不法取供之情形，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為本案之證據，故亦均有證據能力。
二、被告周孟縉於本院審理時並未到庭，其於警詢、檢察官偵查、原審及本院行準備程序時，固坦承門號0000000000號行動電話為其所持用，且有於上開時間與證人鍾森裕通話等情，惟否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鍾森裕之犯行，辯稱：其有施用甲基安非他命毒品，但沒有賣甲基安非他命給鍾森裕，鍾森裕有撥打其所有之門號0000000000號行動電話給其，是要問賣菜阿吉的事；其與鍾森裕為普通朋友，曾借500元2次給鍾森裕，鍾森裕已經還其，沒有欠其金錢；其未帶鍾森裕到其住處，鍾森裕有打電話給其，其睡夢中迷糊把住址告訴鍾森裕，鍾森裕才知道其住址且到其住處樓下，鍾森裕到其住處樓下有打電話給其，但其沒有下樓見鍾森裕等語。經查：
(一)被告周孟縉上開販賣第二級毒品甲基安非他命予鍾森裕之犯行，業經證人鍾森裕於警詢時證述：其使用0000000000號行動電話與一個賣早餐的男子持用0000000000號行動電話聯絡；於102年12月8月12時9分許，其使用0000000000號行動電話撥打000000000 0號行動電話，表示約在他早餐店旁的轉角，並於同日12 時14分許，同樣使用上開電話相互聯絡內容(B：到了。A：好。)是其要向對方購買安非他命毒品。當天過程是其打電話給賣早餐的人，相約在臺中市○○區○○路○○○號對方經營早餐店旁的轉角，其到該地點就打給對方說到了，對方就走出來到轉角並交給其安非他命1包，其交給對方1千元就離開了；通訊監察譯文於102年12月19日19時20分許，其以0000000000號電話撥打0000000000號行動電話聯之內容(B：我在樓下。A：好。)，是其要向賣早餐的人購買安非他命毒品；當時其在賣早餐的人的家(即臺中市○區○○路○段000號)對面之7-11超商撥打公共電話給對方，向對方表示其在樓下，過約5分鐘後，對方就下來帶其進入渠住處2樓洗手間交易安非他命1小包1000元等情(見偵卷第25至26頁)；又於檢察官偵訊時證稱：其施用之毒品係向賣早餐的人購買，記得對方的電話號碼後面是232；其有於102年12月8月12時9分，用0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，跟對方約對方早餐店附近的轉角碰面，之後約5至10分鐘就過去該處跟對方買1000元安非他命1 包，其不知道重量，當場付現金1000元給對方；其有於102 年12月19日19時20分，在中清路一段的便利商店用公共電話打給賣早餐的，是對方叫其打公共電話，之前對方有交代說，如對方在臺中家裡時，其要找對方時就打公共電話，所以其到對方樓下後就打公共電話給對方，對方就下樓，雙方沒有講話。其跟著對方進入該大樓社區2樓洗手間交易1000元1包之安非他命，其當場拿1000元現金給對方，交易完後，對方帶其下樓，還沒到警衛室其就自己離開，對方就去坐電梯；對方稱其叫「肖仔」；「賣早餐」的男子就是其指認照片編號3所示之人，其在烏日分局有看到對方本人，對方有嗆其，叫其小心一點，說其害他，警察也有聽到，本來對方要衝過來，警察把對方拉住等語(見偵卷第93至94頁)。證人鍾森裕於警詢及檢察官偵訊時，就該2次交易時間、地點、交易之方式及過程均能詳細描述，就其間之通訊監察譯文，亦均能明確說明通話內容意思為何。且被告持用之門號0000000000號行動電話，與證人鍾森裕持用之門號0000000000號行動電話，於102年12月8日12時9分21秒有如下之對話內容(以下皆是台語，見原審卷第72頁背面至第73 頁)：
┌─────────────────────────┐│A(鍾森裕)：喂 ││B(被告)：宵仔啦，你不是說要找我 ││A(鍾森裕)：對 ││B(被告)：你不是在要找我 ││A(鍾森裕)：對，你在哪？ ││B(被告)：我在豐原阿 ││A(鍾森裕)：我知，廢話 ││B(被告)：你人在哪？ ││A(鍾森裕)：什麼？ ││B(被告)：你人在哪？ ││A(鍾森裕)：什麼？ ││B(被告)：你人在哪？ ││A(鍾森裕)：你不用問我，你人在哪我過去就好了 ││B(被告)：蛤？ ││A(鍾森裕)：你約在某處就好，我在檳榔攤 ││B(被告)：是呦，我過去那邊找你 ││A(鍾森裕)：不行啦，這邊不行你聽不懂 ││B(被告)：嘿 ││A(鍾森裕)：你在電玩場？ ││B(被告)：我在我們店裡 ││A(鍾森裕)：你們店裡喔？這樣我們在(後半句聽不清楚) ││B(被告)：你過來我們店裡再說 ││A(鍾森裕)：好 ││B(被告)：轉角那喔。 │└─────────────────────────┘
復於102年12月8日12時14分38秒，有如下之對話內容(見偵卷第120頁)：
┌─────────────────────────┐│B(鍾森裕)：到了 ││A(被告)：好 │└─────────────────────────┘
證人鍾森裕使用門號0000000000號公共電話，於102年12月19日19時20分33秒，撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，有如下之對話內容(見原審卷第73頁)：
┌─────────────────────────┐│B(鍾森裕)：喂，我在樓下 ││A(被告)：好好好，我在樓下。 │└─────────────────────────┘
按目前國家機關對於販賣毒品查緝甚嚴，並經常以監察通訊方式為之，故毒品之交易雙方，雖仍以電話聯絡，惟均以彼此熟知之暗語或簡語聯絡販賣事宜，以逃避警方之監聽、查緝，鮮少於電話中明白表示交易毒品之種類、數量及金錢之數額等事項。而本件證人鍾森裕與被告間之通話內容，雖未提及交易毒品之名稱、數量及金錢之數額等事項，然購買毒品者，當知毒品交易涉及刑責，且賣毒者為避免遭警方監聽查緝，於通訊中鮮少有逕以毒品名稱或相近用語稱之，而係以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，此為眾所周知之事。證人鍾森裕於偵查中證稱：被告之前有交代如果他在台中家裡，要找他就要用公共電話打，其與賣早餐之人(被告)間除了毒品交易外沒有其他來往等語(見偵卷第93頁背面、第94頁)，參酌被告與鍾森裕均有施用第二級毒品甲基安非他命，證人鍾森裕於原審證稱：「之前他有勒戒過，他知道我有吸毒」等語(見原審卷第74頁)，則被告對於證人鍾森裕打電話邀約碰面一事，應立可瞭解證人鍾森裕所欲購買物品之種類，且證人鍾森裕到達交易地點後，告知被告即結束通話，自足認上開監聽譯文係被告與證人鍾森裕談論買賣甲基安非他命之通話，證人鍾森裕之上開證述應堪採信。
(二)證人鍾森裕雖於原審審理中證稱：「(平常是否會聯絡？)會的，我沒有錢的時候，他會借錢給我。...(你們平常什麼事情聯絡？)我會跟被告借錢。還有跟他叫早餐，他叫我去檳榔攤拿早餐，他說要在轉角那裡拿。(還有什麼事情聯絡？)還他錢，還有找人，因為我有吸安非他命，我聽說他之前有勒戒，我看他有無認識有朋友賣毒品的，我要買毒品。...(被告有無賣毒品給你過？)我沒有找被告買毒品。(你有無透過被告的關係去買過安非他命？)被告沒有在賣。我知道被告有被勒戒過，我主動問他是否有無認識的藥頭，因為我認識的藥頭被抓了，他才知道我有吸食安非他命。我問被告時，被告還反問我說，我有在施用喔。被告說他的藥頭也被抓了，他沒有認識的藥頭了。...(他被抓走後，你的毒品跟誰拿)？)一個叫阿明的。(除了阿明外，還有無向其他人拿毒品？)沒有，我都是那個阿明拿毒品給我的。...(現在你還有無欠被告錢？)還欠1500元，我跟他借錢買毒品。(剛才你有聽到兩通通訊監察譯文，那兩通102年12月8日12時9分的電話是否你與被告的對話？對話內容的意思?)是的。那天我等被告休息時，我打電話給被告，我說我是肖仔，並問他人在哪裡，我跟他借3000元，他只有借給我1000元，我到他家早餐店那裡跟他借的，他跟我說他在豐原賣早餐那裡，他說在旁邊就好了，他問我要做什麼，我說我要借3000元，被告說他目前也不方便，只有借給我1000元，我們打完電話後沒有多久就見面了，因為我距離那裡不遠，約5、10分鐘後我們就見面了。我問他可否借我3000元，他說他也不方便，說先借給我1000元。...(除了這次你跟他借錢，之前你是否還有跟他借錢過？)有的，來來去去跟他借了約5、6次的錢，我會還錢給他，有時候他會去檳榔攤，我就會還錢，也會跟他借錢，可能5、6次以上有。...(第二通的通訊監察譯文，102年12月19日星期四晚上7時那天，你說你在樓下，他說好，這是你們二人聯絡的電話？)是的。(該通電話聯絡的目的？)這是星期幾的電話？(102年12月19日是星期四？)如果是星期四的話，這一通電話應該不是我，因為工作的關係，我星期一休息，其他時候每天工作凌晨我就要起床，所以這段時間我都在休息。我剛才聽不清楚。...(經再次播放102年12月19日19:20:33之監聽內容)剛才聽聲音是我的，但我想不起來當天找被告要做什麼，不過星期四晚上7點多，正常來說，5、6點我就在睡覺了。(你剛才說102年12月8日你打電話給被告是為了要借錢，為何你於警詢中說那天你是要找被告要買安非他命？)那天我神智不清，警察逮捕我時，我還在施用安非他命，還沒有施用完，警察就進來了，那天在車上警察問我什麼龍的人，我也不認識，我大概記得這次沒有要辦你、你配合，我問他配合什麼，他說什麼龍的人已經被我們抓了，他說我等一下就可以回家了，那天警察進來時，我還在施用安非他命，我吸很多，那天我的眼神真的恍惚，他說等一下會讓我回家，我就說好，我也不知道說什麼，我也不認識字。(你的意思是說，當天你施用了安非他命，意識不清，所以你才這樣回答？)警察問我毒品怎麼來的，我說我去距離我家不到200公尺遠的地方找賣毒的人，但警察也沒有去找。...(你為何害怕？)警察叫我要配合，我說好。(你才在警察局這樣回答？)是的。...(既然你說你都配合警察的話，警察叫你配合你就跟著說，為何有些你就配合說這是你跟他買毒的，有些電話你就說沒有，說這通沒有購買成？有些電話你還說這通電話只是要跟他說，叫他不要賣給另一個人？)剛才檢察官說的是那兩通電話，我就照實說，那天我真的吸食安非他命、模模糊糊，我有跟警察說，我安非他命真正的來源。(為何你於偵查中，你還可以清楚的說你的藥頭有兩個，1個是賣早餐的，另1個沒有稱呼，檢察官也提示譯文給你看，你還說這通是你跟被告購毒聯絡的電話，你當時在電話聯絡後約5-10分鐘就過去找他，你買了1000元安非他命1包，你還當場付了現金給對方？)這一點有，這個地方有，我承認，我有跟他(手指被告)買。我有跟檢察官說，我還有欠賣早餐(手指被告)的錢，我有跟他借錢。
(你跟檢察官說你有跟被告買毒品，還是你有跟被告借錢？)我忘記了。(當時檢察官有問你，今日在警察局所做的筆錄內容，你是否有看過才簽名，有無實話實說，你說警察有念給你聽，而且你有實話實說，如果你模模糊糊，為何你還可以清楚的回答檢察官？)我現在搞不清楚你們在問的是哪一段，剛才聽的第一通事實上是我跟他借錢，他也借我1000元，我不知道檢察官問的是哪一段。(為何你剛才說你確實有跟被告買安非他命？)這一條有，我有跟賣早餐的(手指被告)買過安非他命。(是否為103年12月8日這次？)不是，我沒有記日期。(你跟被告買過幾次安非他命?)買毒品沒有電話聯絡，是在車上，被告的朋友賣給我的，是透過被告拿給我的。我跟被告拿過1次毒品而已，豐原菜市場旁邊的檳榔攤旁邊有家賣清粥小菜的店，我出來送菜時有看到被告，我問他有沒有東西，他說沒有，後來他想想說等一下，他去1台車子，我沒有看過該台車子，後來他從窗戶那裡拿1包給我，我沒有進去車子裡面，那不是被告的車，被告進去車子裡面，從窗戶拿1包給我，我把1000元丟到車子裡面，車子裡面有其他人。(你跟被告只有買過這次毒品？)還有，但他說他朋友那裡沒有了。(所以你只有跟被告買過這次毒品？)好像只有這1次。(剛才你有聽到第2通譯文，該通你於警詢中說，這次跟他買安非他命，你是打公共電話給他，過5分鐘你就到他家大樓2樓的洗手間，跟他交易毒品，你跟他買安非他命1000元，當時你在警詢中，該通電話也是與被告交易毒品，為何與你現在所述不一樣？)這是警察叫我這樣講的，警察說這通電話，我說這通電話我不知道是不是我打得，他說這是7-11的電話，我說我不知道他家在哪裡，他說還有另個女生，那個女生是這樣說，叫我也跟著這樣說，我根本不知道他家在哪裡，我們只有在豐原菜市場見面而已。警察跟我說，我說我不知道這通電話，警察說有個女生，他問我是否認識，我說不認識，我也有在我對賣早餐這個人的朋友忘記了，我只有跟被告買過1、2次毒品而已，警察就說這通也是我的，警察說有個女生這樣說，我說我不知道被告家裡，也不認識那個女生。(為何你於偵查中也如上開警詢所述？(朗讀證人偵訊筆錄))不知道。要回答什麼。偵查中我有照實回答。我忘記我有無用公共電話打，實際上我沒有去過被告家的2樓，我沒有去他家，我知道他家在菜市場與7-11的附近，確切在哪裡我不知道。(為何被告有說，你當天還有到他家樓下，有打電話給他，只是他沒有下樓，既然你說你不知道他家，為何被告會說你有到他家樓下？)我不知道他家在哪裡，我只知道他家附近，他家在臺中的菜市場附近。被告家樓下就是菜市場、7- 11，100公尺也算是樓下。(你於偵查中所述，你的意識是否清楚？)有一段我搞混了，被告有下來樓下找我，被告拿毒品給我，我沒有上二樓，該次我沒有拿錢給被告，是跟他拿了1000元安非他命。(為何你之前是說在他大樓的2樓，你現在也承認有與他交易1000元毒品，只是地點與你在警詢、偵查中所述不同，實際上是怎樣？)我現在說的實話，被告下來拿毒品給我，我表示我沒有錢，先欠著，我拿了毒品後我就離開，該次是拿了價值1000元的安非他命。(你在偵查中的意識是否清楚？)是清楚的。(所以你當時回答檢察官的也是實在的？)是的。...(你跟被告究竟有無交易過毒品？)有的，兩次。(你剛才為何會說一次？)一次在車上，我又不知道毒品是誰的。一次是在被告家樓下的7-11拿給我的。...(你剛才說在檢察官那裡所述實在，你在檢察官那裡為何會說你有親自拿1000元給被告？)有些是還錢，有些是買毒，所以我會搞混。(你去被告家裡樓下7-11該次是還錢還是購毒？)購毒，而且我還有欠被告錢，欠多少我忘記了，這筆購毒錢有沒有給他，我忘記了。...(該次你既然要欠被告購毒的錢，你究竟如何讓被告知道你要向他購毒?)該次被告從住處下來，我告訴他。...(該次毒品究竟如何來的？)那天我記得我還欠他400還是600元，我說我錢不夠，先欠著，他叫我等5到10分鐘，後來被告就出現，就拿毒品給我。...(第二次就是在被告住處樓下7-11附近，被告有交付壹包安非他命給你，你有欠購毒的款項，你到底欠了多少購毒錢？)有這次交易，但到底欠多少錢我忘記了。...(剛才有播放監聽通話譯文，第一次你們二人是否有見面？)有的，那次我打電話給他，該次我有向被告借1000元。(第二次是在被告樓下7-11附近你跟他拿安非他命，除此之外，你是否還有跟他借錢？)沒有。不過我有欠他那包毒品的錢」等語(見原審卷第73頁背面至第82頁)。證人鍾森裕於原審審理時，先證述未向被告買毒品，在警局之證述先稱是施用毒品意識不清楚，復稱是警局脅迫其配合才於警詢時指證被告，其未曾向被告購買過毒品，經提示偵訊時證述內容後其證述內容又反覆，先稱有向被告購買過1次，復改稱確實有向被告購買過2次，但時間地點交易方式證述亦與警詢、偵訊時大相逕庭，明顯有異，足見證人鍾森裕於原審審理時，就是否與被告有甲基安非他命交易，見面之目的、地點、經過、交易過程等事項，不僅前後歧異，亦與其警偵訊之證述內容相異，顯有維護被告之情甚為明顯，是其於原審關於此部分之證述內容浮動而憑信性薄弱，已難採信。
(三)參諸證人鍾森裕於警、偵訊時，係經提示通訊監察譯文供其回憶後，乃證稱該次通話即向被告周孟縉購買甲基安非他命等語明確，前後證述內容尚屬一致，顯非憑空杜撰。而證人鍾森裕於原審審理中，雖證稱其為警查獲當日神智不清、眼神恍惚、害怕、模模糊糊，是警察叫其如此說等語(見原審卷第76至77頁)，然查證人鍾森裕於103年1月7日15時21分之警詢過程，全程員警皆以直接問答方式，由證人自行回答問題，僅證人不懂語意時，員警改方式詢問，但亦並無直接把答案講出，要證人回答是或否之情形。員警態度、語氣溫和，並無脅迫之情形；其同日17時4分所製作警詢筆錄，證人在受詢問時，眼睛雖會盯著點腦螢幕，但神智清晰，意識狀態良好，警員詢問時口氣平和，亦無對其威脅獲利誘等情，此均經本院勘驗明確(見本院卷第42至44頁)，並無證人鍾森裕所稱神智不清、眼神恍惚、害怕、模模糊糊等情。又經本院勘驗證人鍾森裕於103年1月7日下午7時13分起至同日下午7時51分止，在臺灣臺中地方法院檢察署羈押室，由檢察官蔡仲雍進行訊問之過程可知：蔡仲雍檢察官在訊問證人前，先提醒證人椅子會滑，要坐好，不要摔到，接下來即進行人別訊問，並告知刑事訴訟法第95條之權利事項。證人此時告知檢察官：對不起我不認識字，檢察官則答以「沒關係」，並改以國台語訊問。對於檢察官訊問是否該日警察至證人家搜索，並扣押之物品、有無吸食毒品安非他命，證人皆回答「是」，對於是否吸食海洛因，證人則搖頭說「沒有」。對於檢察官詢問是否對其施用安非他命認罪，有無辯解時，證人稱「認罪」，雖在為自己辯解時，有些結巴，檢察官請其講清楚一些，但仍可以了解證人所欲表達意思。檢察官開始進行本案訊問，問及證人施用毒品來源，證人不加思索提及有2位，1個賣早餐，1個不知姓名，因為對方都聽聲音。檢察官問及是否與周孟縉(綽號坤龍、阿龍)有無親屬關係時，證人先稱「沒有」，接著提到「我不知道這個人」。檢察官命證人跟著法警朗讀結文並具結，證人稱「那個我大概知道，我不用唸，就簽名」。檢察官並告知證人，念完結文並具結後要據實陳述，不可以誣賴他人，否則會以偽證罪相繩，證人亦稱「好、知道」。檢察官問及毒品來源，證人稱1個賣早餐的，檢察官接著問該人電話，證人一開始稱只記得後面是「223」，檢察官則提醒「是223嗎？還是232？想清楚」，證人想後確認是「232」。對於當日於警局所致做的筆錄，證人也稱「該內容有念給我聽後才簽名、有實話實說」。之後檢察官問到102年12月8日中午12時09分的交易情形，證人可清楚表達對方在賣早餐，地點在早餐店旁的轉角，時間約5至10分鐘後過去那裡，跟賣早餐的買了1千元的安非他命。檢察官又問是否當天晚上10：23分證人又在中山路打公共電話給賣早餐的？證人稱「有」，檢察官反問「是這樣嗎」，並再跟證人詳述現在問的是同日晚上的，證人當時似乎記憶不起來，檢察官則將譯文念給證人聽，證人才說「有這件事，但是沒有交易」。接下來檢察官問102年12月9日下午5時26分的通聯，證人提到後來有再用公共電話打給賣早餐的，檢察官稱是有一支公共電話，但沒有註明是你。證人則稱那這一通電話比較對，並稱那一天記得沒有交易。關於102年12月13日早上11時31分的通聯紀錄及譯文意思，證人尚可主動並清楚交代當天是在電動間看到賣早餐的機車，就進去找他，但他說沒有，就沒買，因看到有位認識的疑似也要跟賣早餐的買毒品，所以打電話跟賣早餐的說要刁這個人，叫賣早餐的不要賣他。102年12月19日下午7時20分之通聯，證人稱其直接打公共電話，沒有先用手機聯絡，因為他叫我打公共電話，之前見面時交代的，說如果他在台中家裡，要見面就打公共電話。檢察官問「有確定嗎？」，證人想一下說「對」，並接著陳述「我到樓下後就打公共電話，接著他就下來(此時檢察官請他繼續接著陳述)，都沒有講話，就跟著他上2樓，我不知道那是什麼室，好像是社區的....(檢察官則問像文康室那種？)就是2樓，洗手間，去那邊交易，買1千元。交易完他帶我到警衛室那邊，還沒到警衛室就離開，他去坐電梯」。最後檢察官問到102年12月22日下午1時22分的通聯，證人在說明內容時提到一個菜市○○○○○路菜市場遇到賣早餐的，他去吃清粥。檢察官問為何賣早餐的住○○區○○○○○路菜市場吃粥？證人可以清楚說明因為他要去豐原賣早餐就先在市場吃粥，而證人剛好送貨經過，就問他。對於交易金額，證人有交代先前有一次少給，後來才補，怕被對方誤以為會欠錢，所以才有通聯譯文中那句話，意思是「我現在有了(錢)」。對於檢察官詢問何以知道賣早餐的有在賣毒品，證人稱清粥小菜旁有個新時代檳榔攤，他也會去哪裡，並將其2人認識的經過、如何知道賣早餐的有在販毒、如何開始吸毒作說明。最後檢察官詢問證人在警局指認「賣早餐的男子」，並再次拿出指認表給證人，證人亦不猶豫的指出「3號」。檢察官問證人在警局接受警察詢問時有沒有遇到「賣早餐的」，證人說有，並主動向檢察官報告賣早餐的在警局有嗆他，要他小心一點，本來他要衝過來，被警察拉住等語。證人表達能力雖不佳，有時檢察官會改變問案的方式，但是檢察官語氣平和，證人雖常低頭回答，但回答時中氣十足，精神看起來還不錯，所為的回答大致上皆可使人明瞭，亦無語無倫次，反反覆覆、自相矛盾的答案出現，此有本院勘驗筆錄可查(見本院卷第44至45頁)，證人鍾森裕於原審亦坦承其在偵查中意識清楚，當時之回答屬實等語(見原審卷第78頁背面至第79頁)，可知證人鍾森裕於警詢及偵訊時，並無遭強暴脅迫而為不實陳述之情事，而均確係出於自由意志所為。此外，被告於警詢時自陳其與鍾森裕沒有仇恨或糾紛等語(見偵卷第22頁背面)，於原審供稱其與鍾森裕為一般普通朋友關係，有金錢往來，沒有特殊交情等語(見原審卷第12頁)，證人鍾森裕於警詢時亦證稱其與被告沒有仇恨或其他糾紛等語(見偵卷第26頁背面)，於原審審理時證稱其與被告交情不錯，跟被告沒有任何過節等語(見原審卷第73頁背面、第75頁)，再參以證人鍾森裕除本件102年12月8日、102年12月19日之通聯外，對其與被告於102年12月6日、102年12月9日、102年12月13日、102年12月22日等之通聯，均未再指證被告有販賣毒品之犯行，且並非單僅指證被告1人為其毒品來源(另指證持用門號0000000000號行動電話之男子)，益徵證人鍾森裕前揭警偵訊時之證述應無偏頗之虞，堪認為符合事實之陳述無誤。末查證人鍾森裕於檢察官偵訊時證稱：「我今天在烏日分局有看到他本人，他有給我嗆，叫我小心一點，說我害他，警察也有聽到，本來他要衝過來，警察把他拉住」等語(見偵卷第94頁)，可見證人鍾森裕於原審審理時所為證述，應係顧忌被告在庭，而未本於真實而為陳述之詞，難以採信。
(四)另者，被告周孟縉雖辯稱起訴書所載譯文之內容均是證人鍾森裕向其詢問有關姓名年籍不詳在菜市場賣菜綽號阿吉之成年男子之事等語。惟證人鍾森裕於原審審理中證述:「(你是否認識賣菜的阿吉？)忘記了，我要看到人才知道阿吉是誰。豐原菜市場有3、4個人都叫阿吉，我不知道檢察官說的阿吉是哪個，他們有賣菜、養樂多，賣水果的。(你是否有問過被告說，你要找賣菜的阿吉？)我沒有印象。」、「(你剛才說你有認識好幾個在菜市場的阿吉，你有無跟阿吉借錢過？)有的，喊市的阿吉，住在后里，我還欠他2000元，他不是放高利貸的，他是我朋友。(阿吉是否有跟你追討錢？)沒有。(還有無向任何1個叫阿吉的人借錢？)沒有，我只有跟那個阿吉借錢而已。(你有無找被告說，如果有賣菜的阿吉要找你的話，叫被告不要透露你在何處？)沒有」等語(見原審卷第75頁背面、第82頁)。足見被告所辯譯文內容是證人鍾森裕詢問其有關賣菜阿吉之事等語，顯不足採。另證人鍾森裕於原審審理時證稱:「(現在你還有無欠被告錢？)還欠1500 元，我跟他借錢買毒品。(剛才你有聽到兩通通訊監察譯文，那兩通102年12月8日12時9分的電話是否你與被告的對話？對話內容的意思?)是的。那天我等被告休息時，我打電話給被告，我說我是肖仔，並問他人在哪裡，我跟他借3000元，他只有借給我1000元，我到他家早餐店那裡跟他借的，他跟我說他在豐原賣早餐那裡，他說在旁邊就好了，他問我要做什麼，我說我要借3000元，被告說他目前也不方便，只有借給我1000元，我們打完電話後沒有多久就見面了，因為我距離那裡不遠，約5、10分鐘後我們就見面了。我問他可否借我3000元，他說他也不方便，說先借給我1000元。
...(除了這次你跟他借錢，之前你是否還有跟他借錢過？)有的，來來去去跟他借了約5、6次的錢，我會還錢給他，有時候他會去檳榔攤，我就會還錢，也會跟他借錢，可能5、6次以上有」等語(見原審卷第75頁)。亦與被告於原審訊問時供稱其與證人鍾森裕為一般普通朋友關係，有金錢往來，鍾森裕有向其借過錢，2次借給他500元，沒有算利息，這2次500元他都已返還，鍾森裕沒有欠其錢等語(見原審卷第12頁)有違，益徵被告前揭所辯，無可採信。
(五)此外，本件復有臺灣臺中地方法院102年聲監字第1904號通訊監察書暨電話附表、臺灣臺中地方法院103年聲搜字第7號搜索票、臺中市政府警察局烏日分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、門號0000000000號行動電話自102年12月1日至103年1月7日之雙向通聯紀錄、中華電信資料查詢結果等件各1份在卷可稽(見偵卷第57至58頁、第78至80頁、第112至116頁、第128頁)，及被告周孟縉所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之OBEE 牌藍色行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)扣案可資佐證。
三、查販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告周孟縉與購毒者鍾森裕僅係朋友關係，並非至親，衡情，被告若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，與購毒者以電話聯絡後約定見面，將前揭價值為1000元之毒品甲基安非他命無償贈與或轉讓予購毒者之理。是本件被告確具營利之意圖，而分別為前述販賣甲基安非他命犯行。從而，本件犯罪事證明確，被告之上開犯行，均堪以認定，應依法論科。
四、核被告周孟縉上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就前開2次販賣第二級毒品等犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告於本案並未自白，亦無任何因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕或免除其刑之餘地，附此說明。而本件被告販賣第二級毒品犯行洵堪認定，應予論罪科刑，原審未予詳察，以證人鍾森裕所證細節有所不一遽為無罪判決，尚嫌未當，檢察官執此上訴指摘原判決可議，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌甲基安非他命毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣第二級毒品甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，其行為非但戕害施用毒品者之健康，造成其家人身心俱疲，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡其犯後始終否認犯行，未見具體悔意，復斟酌其販賣毒品之次數、對象、數量、金額多寡等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
五、沒收部分：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。
所謂「追徵其價額」者，係指所沒收之物為本國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知或以其財產抵償之。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，倘能證明其為販賣毒品所得之金錢，縱當場搜獲或查扣者已非原來販賣所得之金錢，亦應予以沒收(最高法院101年度台上字第4315號、100年度台上字第5647號判決意旨參照）。被告周孟縉2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所得財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在其所犯各該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
(二)次按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，固為刑法第38條有關沒收之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，自仍有刑法第38條第1項第2款、第3項前段之適用，即仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應依上開規定予以沒收(最高法院97年度台上字第2885號判決參照)。扣案之OBEE牌藍色行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，為被告周孟縉所有，已據被告供承在卷(見偵卷第21頁背面、第98頁背面、原審卷第39頁)，且係供其聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在其所犯各該罪刑項下宣告沒收。至本案一併查獲之含門號0000000000號SIM卡之白色行動電話1支，並無證據證明與本件被告犯行有關，故不予宣告沒收。
(三)又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告所犯2次販賣第二級毒品罪間，均應予分論併罰，則於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。
六、被告周孟縉於本院審理時經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5、9款，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鄭 永 玉法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 雅 菁中 華 民 國 103 年 12 月 31 日