臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1459號上 訴 人即 被 告 盧大偉上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度訴字第34號，中華民國103年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第5860號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、盧大偉明知具殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國102年10月26日下午某時許，在停放於林口工業區（起訴書略載為不詳時、地）、原車牌號碼00-0000號、改懸掛AAP-8038號車牌之自用小客車內發現具有殺傷力、直徑8.7±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈1顆，與直徑8.8±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈9顆（及另不具殺傷力之子彈11顆），竟基於未經許可，持有具殺傷力之子彈之犯意，仍將該等子彈藏放於自己之包包中，而非法持有該具殺傷力之子彈10顆，並駕駛該車，前往雲林縣斗六市尋找朋友洽談土地買賣之事宜，直至同日晚上8、9時許，自雲林駕駛該車欲北返，而於同日晚上11時8分許，行經國道一號高速公路北向133公里處，因超速違規為警攔車稽查，發現盧大偉另案通緝中而予逮捕；及經盧大偉同意後搜索，而當場在其所持包包內查獲上開子彈，始悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第二警察隊報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審
判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、上訴人即被告盧大偉（下稱被告）經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、被告表示意見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。卷附內政部警政署刑事警察局102年10月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第75-77頁），係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。另卷附內政部警政署刑事警察局103年2月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見原審卷第17頁），則係經原審依上開程序規定囑託該局鑑定所出具之鑑驗書，為法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，亦有證據能力。
㈢另按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述而為之規範。扣案如附表所示之物品，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，本案扣案子彈等物係被告因另案通緝為警查獲後，經被告同意後，由員警依法執行搜索而扣得，有搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷可參，以上證物與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對有於102年10月26日晚上11時8分許，駕車行經國道一號高速公路北向133公里處，為警攔查逮捕並搜索後，查獲其持有具殺傷力、直徑8.7±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈1顆，與直徑8.8±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈9顆之事實，坦承不諱；惟辯稱：其係受證人謝遠華之託找該懸掛AAP-8038號車牌之自用小客車，子彈本來就在車後座包包內，伊是要將車子及子彈一起交付謝遠華，不是伊持有者等語。經查上揭犯罪事實，已經被告於原審坦承不諱，並有扣案如附表所示具殺傷力之非制式子彈10顆可證；且扣案之子彈，經先後送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果分別如附表所示，亦有該局102年10月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年2月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第75-77頁背面、原審卷第17頁）附卷可參，足見扣案之非制式子彈10顆，均具有殺傷力無訛。又被告雖為上開辯解，然查被告於102年10月26日晚上11時8分許為警查獲時，尚在其所持有之包包內查獲疑似安非他命之白色粉末1包（含袋重約23.9公克），被告並供述該白色粉末1包為綽號「阿峰」之友人在台中市第一廣場交給伊者等語，有被告警訊筆錄在卷可查，並有員警職務報告在卷可稽（見偵卷第31頁），該包包既係被告用以置放疑似毒品之物，自可認該包包應為被告所持有者；另被告於警詢及偵查均供述其是在車上發現子彈後，將之收集起來放在其包包內，自有持有之意思，其上開所辯，應非可採。此外，復有扣案子彈照片1張、搜索同意書、國道公路警察局第二警察隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件、子彈影像照片6張及扣押物品清單（見偵卷第33頁、第38頁至42頁、第76頁、第78頁）等在卷足資佐證。綜上所述，本件事證已臻明確，被告未經許可持有子彈犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：核被告盧大偉所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又非法持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支制式手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照），是本件被告持有數顆子彈，仍應論以單純一罪，附此敘明。
四．上訴駁回理由之說明：㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例
第12條第4項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院103年度上訴字第392號判決、臺灣臺北地方法院102年度審訴字第438號判決各1件（見原審卷第4頁至14頁、第82頁至89頁）在卷可按。明知具殺傷力之子彈係高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有，足以危害社會大眾安全，竟仍持有上開具有殺傷力之非制式子彈共10顆，甚危害社會秩序，實不足取，兼衡酌目前尚無證據足資認定被告持有後曾拿取該批子彈為其他行為，暨被告之犯後態度及其智識程度（學歷為國中畢業）、家庭生活狀況（詳原審卷第117頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，併罰科金新台幣（下同）5萬元，及諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以資儆懲。並說明附表所示具殺傷力之非制式子彈，均因經內政部警政署刑事警察局鑑驗時，予以實際試射擊發之，僅餘彈殼，已失去子彈之功能而不具有殺傷力，已非屬違禁物，故不予以宣告沒收。復以扣案子彈，僅其中10顆（即如附表編號2至3所示具殺傷力部分），經送鑑定後，認定具有殺傷力，並非檢察官起訴書所載之13顆；而說明就檢察官起訴逾上開犯罪事實欄所載具有殺傷力10顆以外之其餘部分，應不另為無罪之諭知。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨除以扣案子彈本來就在該車後座包包內，而否
認持有（無理由，已如前述），另僅爭執原審量刑過重，且判處被告有期徒刑6月，併罰科金5萬元，實屬一罪二罰等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。查原判決本以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，就被告所犯未經許可，持有子彈罪，量處有期徒刑6月，併罰科金5萬元，及諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，參酌被告所犯非法持有子彈罪，其法定本刑為5年以下有期徒刑，併科3百萬元以下罰金，原審所處之刑顯已寬待，已屬低度量刑，並無判決太重之情形，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形；再者，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之法定刑，本規定應併科罰金，亦無一事二罰之問題，被告以此為由指摘原判決量刑過重，自無理由。此外，被告亦未提再出其他有利之事證，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜法 官 林 源 森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 103 年 11 月 4 日【附表】：扣案子彈及鑑定情形┌──┬────────┬────────┬────────┬──────┐│編號│物品名稱、數量 │ 第一次鑑定結果 │剩餘子彈再送鑑定│ 合計結果 │├──┤ │（內政部警政署刑│結果（內政部警政│ ││第一│ │事警察局102 年10│署刑事警察局103 │ ││次鑑│ │月31日刑鑑字第10│年2 月26日刑鑑字│ ││定書│ │00000000鑑定書）│第0000000000號鑑│ ││編號│ │ │定書） │ │├──┼────────┼────────┼────────┼──────┤│ 1 │非制式子彈2顆 │2 顆，認均係非制│ │2顆均經試射 │├──┤ │式子彈，由金屬彈│ │，均不具殺傷││㈠│ │殼組合直徑7.8 ±│ │力。 ││ │ │0.5mm 金屬彈頭而│ │ ││ │ │成，均不具火藥，│ │ ││ │ │認不具殺傷力。 │ │ │├──┼────────┼────────┼────────┼──────┤│ 2 │非制式子彈6 顆 │6 顆，認均係非制│ │6 顆均經試射│├──┤ │式子彈，由金屬彈│ │，1 顆具殺傷││㈡│ │殼組合直徑8.7± │ │力；5 顆不具││ │ │0.5mm 金屬彈頭而│ │殺傷力。 ││ │ │成，其中5 顆，均│ │ ││ │ │不具底火、火藥，│ │ ││ │ │認不具殺傷力；餘│ │ ││ │ │1 顆，經試射，可│ │ ││ │ │擊發，認具殺傷力│ │ ││ │ │。 │ │ │├──┼────────┼────────┼────────┼──────┤│ 3 │非制式子彈13顆 │13顆，認均係非制│9 顆（前揭鑑定書│13顆均經試射│├──┤ │式子彈，由金屬彈│鑑驗結果㈢未經│，9 顆具殺傷││㈢│ │殼組合直徑8.8 ±│試射之子彈），均│力；4 顆不具││ │ │0.5mm 金屬彈頭而│經試射：6 顆，均│殺傷力。 ││ │ │成，採樣4 顆試射│可擊發，認具殺傷│ ││ │ │：3 顆，均可擊發│力，3 顆，雖均可│ ││ │ │，認具殺傷力，1 │擊發，惟發射動能│ ││ │ │顆雖可擊發，惟發│不足，認不具殺傷│ ││ │ │射動能不足，認不│力。 │ ││ │ │具殺傷力。 │ │ │└──┴────────┴────────┴────────┴──────┘附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。