臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1570號上 訴 人即 被 告 賴仁智上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第415號中華民國103年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度毒偵字第313號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、賴仁智曾於民國100年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100年度訴字第367號判決判處有期徒刑9月確定，入監執行後，於101年6月12日縮刑期滿執行完畢。其前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以87年度毒聲字第1701號裁定送觀察、勒戒，經評定認無繼續施用傾向，於87年11月24日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第9443號不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，因施用毒品案件，經檢察官起訴並聲請強制戒治，強制戒治部分經執行後於91年11月4日停止戒治付保護管束，並於92年4月9日保護管束期滿視為執行完畢；刑責部分則經臺灣彰化地方法院以91年度訴字第387號判決判處有期徒刑8月確定。詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於102年10月22日上午5、6時許，在其位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號住處2樓廁所內，以將第一級毒品海洛因置入針筒（未扣案）內並加水稀釋後注射至體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因賴仁智係毒品列管人口，於102年10月22日上午9時55分許，經警持臺灣彰化地方法院檢察署核發之鑑定許可書採集賴仁智尿液送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，係員警依檢察官概括選任之鑑定機關所為之鑑定，上開鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開說明，自有證據能力。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下所引用其餘被告以外之人之言詞或書面陳述，亦經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官及被告皆已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據亦屬適當，具有證據能力。㈢再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本案以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力，合先敘明。
㈣被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、
疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告賴仁智於警詢、偵查、原審及本院
審理時均坦承不諱（見偵卷第19頁反面、第38頁反面、原審卷第40頁、第43頁反面至第44頁反面、本院卷第47頁反面）。且被告於102年10月22日上午9時55分許，經警持臺灣彰化地方法院檢察署核發之鑑定許可書採集其尿液送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應一節，有臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書、彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心102年11月12日出具之尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見偵卷第26頁至第29頁），足認被告上開不利於己之自白核與事實相符，洵堪採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
㈡按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除2犯及3犯之規
定，而將施用毒品者區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」，其中祇於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即修正後該條例第20條第3項「五年後再犯」之解釋，應限該施用毒品者於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內均未再有任何施用毒品之行為，始得認前所實施之觀察、勒戒或強制戒治程序已足以遮斷毒癮而收戒除成效，而得於5年後再犯時適用「初犯」之規定，重行觀察、勒戒等程序，反之，倘被告於前次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內有再度施用毒品之行為，縱其嗣後再犯施用毒品行為係於前次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後之5年後始發生，惟距前次施用毒品時間之間隔若未逾5年，仍應認屬同條例第23條第2項「五年內再犯」之範疇，應逕予起訴，此有最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議可資參照。經查：被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以87年度毒聲字第1701號裁定送觀察、勒戒，經評定認無繼續施用傾向，於87年11月24日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第9443號不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，因施用毒品案件，經檢察官起訴並聲請強制戒治，強制戒治部分經執行後於91年11月4日停止戒治付保護管束，並於92年4月9日保護管束期滿視為執行完畢；刑責部分則經臺灣彰化地方法院以91年度訴字第387號判決判處有期徒刑8月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，揆諸前揭說明，即與5年後再犯之情形有別。是被告本件所為，合於毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，自應依法論科。
三、論罪科刑情形：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一
級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供施用第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡第查，被告曾於100年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地
方法院以100年度訴字第367號判決判處有期徒刑9月確定，入監執行後，於101年6月12日縮刑期滿執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第10條之罪，
供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年台上字第1475號判決可資參照）。查，本件被告供稱其於102年10月22日即向員警供出毒品來源係向「阿森」即林建森取得（見偵卷第25頁），並請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑等語。然林建森即「阿森」所為販賣毒品犯行，早經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於102年7月30日，就林建森即「阿森」所持用之門號0000-000000號行動電話，向臺灣彰化地方法院聲請核發通訊監察書獲准。嗣經執行通訊監察後，發覺被告持用之門號與林建森即「阿森」持用之門號有所聯繫，彰化縣警察局田中分局始通知被告到案說明一節，業經本院調閱臺灣彰化地方法院102年聲監字第495號、102年聲監續字第767號、102年聲監續字第841號核閱無誤，並有通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文在卷足憑（見本院卷第31頁至第35頁、第37頁至第42頁），顯見「阿森」販賣毒品之犯行，早已由警方進行偵辦，再參佐臺灣彰化地方法院檢察署亦函覆稱：本署於查獲被告林建森販毒案件中，在被告供述前，即已掌握被告林建森販毒之相關情節，有臺灣彰化地方法院檢察署103年10月23日彰檢文荒103毒偵313字第43201號函附卷可按（見本院卷第43頁）。準此，被告遲至102年10月22日始向員警供出其毒品來源為「阿森」前，偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑「阿森」為被告施用毒品之來源，故本件自無從援引毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，併予敘明。
㈣至員警出具之自首情形紀錄表，其上雖載明被告於員警未發
現有確切之根據得為合理之懷疑前，即坦承有施用毒品犯行而接受裁判等語，惟按依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第2項定有明文。本件被告曾於100年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100年度訴字第367號判決判處有期徒刑9月確定，入監執行後，於101年6月12日縮刑期滿執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告101年6月12日執行完畢起，迄103年6月11日止，依上開規定，均應至警察機關接受採驗尿液，即為毒品列管人口，堪以認定。再員警係依據被告與林建森之通訊監察譯文，認林建森有販賣毒品予被告亦即被告有向林建森販賣毒品，始通知被告到案說明一節，有被告警詢筆錄可明（見偵卷第20頁至第24頁反面），足認員警已有確切之根據合理懷疑被告有向林建森販賣毒品進而施用，被告所為，自不構成自首，附此敘明。
㈤原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制法第10條第1項，
刑法第11條前段、第47條第1項，論被告以施用第一級毒品罪，並審酌被告曾因施用毒品犯行，經移送觀察、勒戒及強制戒治後並無成效，嗣後仍多次因施用毒品案件，迭經法院判處刑罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，本次又犯施用毒品案件，顯見其戒毒之意志不堅，自不宜輕縱；惟念其施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，且被告犯後均坦承犯行，態度尚佳，並考量被告之犯罪動機、目的、所生危害、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核認事用法，並無違誤，所量刑度，亦屬適當。被告上訴主張其有供出毒品來源因而查獲，請求依法減刑等語，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 莊 秋 燕法 官 游 秀 雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 103 年 11 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。