臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1619號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 翁瑞昌選任辯護人 徐文宗律師被 告 林明發選任辯護人 紀亙彥律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院102年度訴字第205號中華民國103年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第3474號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、被告翁瑞昌係前苗栗縣政府農業局水土保持課（前為山地保育課，以下均稱為水土保持課）前課長，被告林明發、證人蘇玉招（涉及違反貪污治罪條例部分，另為不起訴處分，於民國97年7月轉調畜產課）均係苗栗縣政府農業局水土保持課技士、課員；其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，被告翁瑞昌、林明發就有關苗栗縣內山坡地水土保持計畫審核及監督事項，為其等主管之事務。
二、按於92年12月17日修正之水土保持法第12條第1項第4款、第2項（按：於89年5月17日修正之第13條第1項及於89年2月29日修正同法施行細則第8條第1項第5款之規範內容，俱已納入修正後同法第12條第1項第4款）規定，水土保持義務人於山坡地從事「開發建築用地」或「其他開挖整地」，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。而水土保持法所定中央主管機關行政院農業委員會（下稱農委會）就水土保持法於92年12月17日修正前第13條及同法施行細則第8條第1項第5款之應擬具水土保持計畫事項，以（1）86年1月30日（86）農林字第00000000A號函釋（下稱86年農委會①函）略以：「於山坡地或森林區內，既有合法房屋未經申請即從事新、增、修、改建，或於舊有平坦地上未經申請擅自建築房屋，如未涉及開挖整地行為，應無水土保持法第13條及同法施行細則第8條第1項第5款規定之適用。」亦即於山坡地內，「舊有平坦地」上未經申請擅自建築房屋，如「未涉及開挖整地行為」，無需擬具水土保持計畫（下稱水保計畫）；（2）86年12月30日（86）農林字第00000000號函釋（下稱86年農委會②函）略以：「於山坡地或森林區內，申請雜項執照、建造執照，如其申請事項純屬建築法第4條及第7條之建築物及雜項工作物，且未涉及開挖整地行為，應無水土保持法第13條及同法施行細則第8條第1項第5款規定之適用。」亦即於山坡地區內，如申請事項「純屬建築行為」，且「未涉及開挖整地行為」，無需擬具水保計畫。又農委會嗣雖以91年1月22日（91）農林字第0000000000號函釋略以：「..『開挖整地』究應如何認定乙節，雖法令未明定其認定標準，但請依水土保持法之立法意旨，本於職權逕為認定」；惟參諸水土保持法第8條第2項授權農委會訂定之「水土保持技術規範」（於91年4月29日修正）第一七節「開挖整地水土保持」第202條、第203條已分別明訂：「開挖整地應避免於斷層、破碎帶、不連續面及順向坡之坡腳上為之，以免造成土石崩落。」「開挖整地應依基地原有自然地形及地貌，以減低開發度之原則進行規劃。其挖填土石方應力求平衡，以減低對於基地外棄土或取土所造成之水土保持問題。...」，應可知「開挖整地」之概念至少係指：對原有自然地形及地貌為挖填土石方之行為，並應以減低開發度之原則進行規劃。則依此「開挖整地」之概念，當然包含對山坡地挖填土石方，進而開發、建築成為大型集合式住宅區之行為在內。嗣後，「水土保持技術規範」新增訂第24條、第88條（於92年8月15日修正）即分別明訂：「平均坡度未滿百分之5之土地，得認定為平坦地」、「開挖整地係指為開發目的，而對原地形採取挖填土石方之行為」，賦予「平坦地」及「開挖整地」明確之定義，而就此「開挖整地」之定義而言，當然亦包含對山坡地挖填土石方，進而開發、建築成為大型集合式住宅區之行為在內。故只要於山坡地涉及上述開發、建築成為大型集合式住宅區之「開挖整地行為」，即「應」先擬具水保計畫，送請主管機關核定，法規上並無許相關主管機關有行政裁量之空間存在。
三、建來成營造股份有限公司及建來成建設股份有限公司（以下合稱建來成公司）之實際負責人郭有仁（涉及違反貪污治罪條例部分，另為不起訴處分），於89年至91年間，於苗栗縣○○鎮○○段154-147、154-148、154-149（面積9,939平方公尺，下稱A批土地）等地號土地興建「天下一家、獨棟別墅系列」社區住宅建案，其土地之使用編定皆為山坡地保育區丙種建築用地，施工時須對山坡地挖填土石方，進而開發、建築成為集合式住宅區涉及開挖整地行為，依上開法令規定，該建案應先擬具水保計畫送請苗栗縣政府水保課審核後，始可檢附審查通過文件向建管課依序申請「雜項執照」、「建造執照」或直接申請「建造執照（雜項執照併同於建造執照中申請時）」。詎被告翁瑞昌、林明發為使建來成公司縮短該上開建案開發時程、減省水保計畫相關費用（包括測量費、鑽探試驗費、設計及報告製作費、審查費、山坡地開發利用回饋金），竟罔顧可能發生山坡地水土流失所致人身傷亡及財物毀損、滅失之危險，而共同基於圖利建來成公司不法利益及公務員登載不實文書之犯意聯絡，以違背職務違法核定「免擬具水保計畫」之方式，共同圖利建來成公司，而為下列行為：由建來成公司委託不知情之陳大榮建築師製作建造雜項執照申請書，向苗栗縣政府建設局申請建造雜項執照，經苗栗縣政府建設局就此案是否需提出水土保持計畫一情以內部公文簽註方式簽請該府農業局水土保持課於該公文簽註表示意見，以認定是否准許該建造雜項執照申請，而由被告翁瑞昌指派被告林明發為承辦員。因此建造雜項執照之申請，乃係申請興建3層8棟地上建築物之「涉及開挖整地行為」之項目，依水土保持法第13條（於89年5月17日修正）、水土保持法施行細則第8條第1項第5款（於89年2月29日修正）、前揭86、88、89年農委會函、水土保持技術規範（於91年4月29日修正）第202條、第203條之規定，苗栗縣政府農業局水土保持課顯應出具本案應提出水土保持計畫之意見，而無裁量之空間。詎被告翁瑞昌及被告林明發均明知上情，竟共同基於圖利建來成公司之犯意聯絡，於89年6月20日被告翁瑞昌、林明發在上開A批土地會勘時，雖當時現場甫整地完成，惟其2人明知興建社區住宅，顯屬89年修正之水土保持法第13條第1項、第8條第1項第5款之開挖整地行為，故該申請案勢必需開挖整地，惟仍由被告林明發在會勘紀錄之會勘結論上不實記載：「本案現場地勢平坦，無涉及開挖地，無水土保持法第13條及同法施行細則第5條第1項第5款之適用，免提水土保持計畫書送審。」之會勘意見，而將此不實事項登載於其職務上所掌之公文書，再由知情之被告翁瑞昌於該會勘意見記載「如會勘紀錄處理」，並將此會勘紀錄之簽送苗栗縣政府建設局建築管理課參酌，使苗栗縣政府建設局依該會勘紀錄，於89年7月13日以89建管字第0000000000號函通知建來成公司免提水土保持計畫書送審，因而使建來成公司獲得免擬具水保計畫之不法利益，並使建來成公司不法節省開發期程，而得以加速開發並出售前述土地予客戶而牟利（此即起訴書犯罪事實欄三、㈠部分），並認被告翁瑞昌、林明發上開違法圖利行為及原起訴書犯罪事實欄
三、㈡部分（即認苗栗縣○○鎮○○段154-1、154-42、154-43、154-252〈面積2萬4,414平方公尺，下稱B批土地〉、152-1、154-17、154-44、154-45〈面積1萬9,534平方公尺，下稱C批土地〉等地號土地）之違法圖利行為，至少使建來成公司獲得新臺幣（下同）1,978萬8,056元（259萬元＋669.3萬元＋576.3萬元＋山坡地開發利用回饋金474.2萬56元）之不法利益，因認被告翁瑞昌、林明發均涉嫌違反貪污治罪條例第6條第1項第4款之明知違背法令圖利他人罪嫌與刑法第213條公文書登載不實罪嫌等語。【本院按：就起訴書犯罪事實欄三、㈡被告翁瑞昌違法圖利犯行部分，已經原審判決無罪，檢察官並未提起上訴（見本院卷第7、42頁反面）。故本案審理範圍僅限於上開A批土地部分，合先敘明】。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨參照）。
參、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照）。又刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。並檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
肆、公訴意旨認被告翁瑞昌、林明發就前揭A批土地涉犯上開罪嫌，無非係以：１林明發之供述（待證事實：於89年6月20日就上開A批土地之會勘意見為「現場地勢平坦，無涉及開挖整地無水土保持法第13條及同法施行細則第5條第1項第5款適用，免提水土保持計畫書送審」）；２被告翁瑞昌之供述（待證事實：坦承於林明發做成A批土地之會勘紀錄記載「如會勘紀錄處理」並用印之事實）；３證人林宗慶於警詢及偵查中之證述（待證事實：翁瑞昌與林明發於89年7月13日有一同就A批土地會勘之事實）；４證人楊福壽（起訴書誤載為林福壽）、柯淑錦於偵訊時之證述（待證事實：建來成公司向楊福壽之妻柯淑錦購買之上開A批土地時，該土地未設有道路、水溝、擋土牆等設施，該土地之地貌為樹林與雜草，該土地非舊有平坦地之事實）；５段錦浩於偵查中之證述（待證事實：A批土地本應擬具水土保持計畫與設施施作而不為省去之費用為如鑑定報告所載費用之事實）；６土地登記謄本（待證事實：A批土地屬山坡地保育區之丙種建築用地之事實）；７建造、雜照申請書、89年6月20日會勘紀錄、苗栗縣政府公文簽辦單、苗栗縣政府89年7月13日89建管字第0000000000號函（待證事實：林明發於89年6月20日會勘紀錄上載之會勘意見，及翁瑞昌於該會勘意見記載「如會勘紀錄處理」，並將此會勘紀錄之簽送該府建設局建築管理課參酌，該府建設課即據以通知建來成公司就該公司函詢上開A批土地申請建、雜照，是否需提出水土保持計畫乙案，免提水土計畫書送審之事實。A批土地建造執照係申請興建3層8棟地上建築物之事實）；８林務局農林航空測量所提出之86年到96年之航空照片10張（待證事實：A批土地之地貌原係樹林非舊有平坦地之事實）；９段錦浩教授書函檢附之「建商本應依法從事水土保持計畫擬定與設施施作而不為所省去費用」鑑定報告1份（待證事實：水土保持計畫相關費用包括測量費、鑽探試驗費、報告製作費、審查費、山坡地開發利用回饋金、雜項相關費用、建築師簽證費用、環境影響說明書費用、審查費用之事實。建來成公司就上開A批土地上開申請事項本應依法從事水土保持計畫與設施施作而不為獲得之不法利益至少為259萬元之事實）；苗栗縣政府101年10月25日府農林字第0000000000號（待證事實：A、B、C批土地如依山坡地開發利用回饋金繳交辦法，應繳交山坡地開發利用回饋金474萬2056元之事實）等情為其論據。訊據被告翁瑞昌固坦承伊係苗栗縣政府農業局水土保持課前課長，並表示每一個案件伊都有蓋章，所以就起訴之犯罪事實伊認罪；被告林明發坦承伊係苗栗縣政府農業局水土保持課前技士，有於89年6月20日至A批土地現場會勘，會勘紀錄結論上記載「本案地勢平坦，無涉及開挖整地」，是伊會勘時的意見，暨其2人就有關苗栗縣境內山坡地水土保持計畫審核及監督事項，為其等主管之事務及A批土地為山坡地保育區丙種建築用地等情不諱。惟均堅決否認犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利、刑法第213條公務員登載不實文書等罪嫌，被告翁瑞昌辯稱：我沒有在89年6月20日跟林明發一起到A批土地現場會勘，我沒有在A批土地之會勘意見記載「如會勘紀錄處理」，「如會勘紀錄處理」是林明發寫的，我有蓋章，寫出來的會勘紀錄，因為我是課長，所以人家會過來我一定要蓋章，會勘紀錄都在現場看完就記載了，我從來不會指示主辦人怎麼做，我不知道建來成公司要在A批土地上面蓋幾層樓，多少棟的建物，在批核A土批地會勘紀錄的時候，並無要圖利建來成公司的意思等語；被告林明發則辯稱：我勘查的A批土地，面積沒有超過1公頃，不知道建來成公司要在A批土地上興建8棟3層建築物，因為申請的時候並沒有附這些資料，我目測看A批土地，是很平的一塊地，因為不需要再整地了，所以我認定A批土地地勢平坦，無涉及開挖整地。我是依法執行，並無圖利建來成公司，我被起訴的地點，73年已取得水土保持完工證明，且經過合法程序取得丙種建築用地，這土地符合舊有平坦地的認定，該案聲請建照係屬純建築行為，無水土保持法適用，我是依法處理，絕無圖利之犯意及犯行等語。
伍、經查：
一、公訴意旨所指被告翁明昌、林明發於A批土地於89年6月20日會勘時，即已知悉興建集合式社區住宅（8棟3層樓之集合式住宅），屬於89年修正之水土保持法第13條第1項、第8條第1項第5款之開挖整地行為，故該申請案勢必需開挖整地一節。查：
㈠建來成公司於89年6月間以未列字號申請書向苗栗縣政府建
設局函詢A批土地申請建雜照，是否需提出水土保持計畫乙案，建設局於89年6月12日以八九建管字第89E0000000號函通知建來成公司領勘，副本送農業局水土保持課及建設局建管課，會同有關單位於89年6月14日上午10時現場勘查，嗣改為同年月20日勘查，經水土保持課課員林明發、建設局技士林芳名於89年6月20日現場勘查，此有苗栗縣政府建設局函文、89年6月20日會勘紀錄在卷（見100他166卷一第81頁反面、80頁反面）可參，會勘結論為：「㈠依86年農委會①函及86年農委會②函，於舊有平坦地，未涉及開挖整地無水土保持法第十三條及同法施行細則第八條第一項第五款之適用。㈡本案現場勘查結果，現場地勢平坦，無涉及開挖地無水土保持法第十三條及同法施行細則第五條第一項第五款之適用，免提水土保持計畫書送審。㈢餘請建設局依法核處。」再由建設局技士林芳名於89年7月3日檢送會勘紀錄及擬具簽辦單，會農業局水土保持課，由水土保持課林明發於「受會單位意見」欄載明「如會勘紀錄辦理」，再呈水土保持課課長翁瑞昌蓋用職名章後，擲回建築管理及國宅課（下稱建管課），由建管課於89年7月13日以八九建管字第89Z000000000號函覆建來成公司稱：「復貴公司89.6未列字號申請書。經本府農業局簽註現場地勢平坦，無涉及開發地無水土保持法第十三條及同法施行細則第五條第一項第五款之適用，免提水土保持計畫書送審。另有關建築部分仍請依建築法相關法規辦理。」等語，亦有苗栗縣政府建設局函文在卷（見100他166卷一第79、80頁）可按。
㈡而建來成公司於89年6月間係以「未列字號」「申請書」向
苗栗縣政府建設局函詢A批土地申請建雜照，是否需提出水土保持計畫，彼時尚未見建來成公司提出如89年12月建造執照申請書（上載「興建RC、鋼骨造、參層捌棟參拾肆戶、建築物用途為店鋪、住宅之意旨」）或相類文件，此除經建設局89年7月13日八九建管字第89Z000000000號函文說明欄一、記載「復貴公司89.6未列字號申請書」（見100他166卷一第79頁）外，亦有卷附建造執照申請書上載日期為89年12月（見100他166卷一第82頁）之日期相互對照可明，並經證人即彼時任職建設局技士林芳名於原審審理時具結證稱：建來成公司向建設局提出申請，我們即會審查是否要會勘，根據土地登記資料，土地是屬於山坡地保育區，就會請土地職掌之農業局來會勘，看是否要做水土保持計畫，我們會做領勘及會勘紀錄；至於建設局89年7月13日前開函文所載「復貴公司89.6未列字號申請書」，從這個公文來看，是貴公司函詢幾號地號土地申請建雜照的案子，至於是否已經申請建照或雜照，我不曉得，且通常申請書，應該就是建來成這個廠商，他提出一個申請書，而不是建、雜照的申請書，因為申請建照有制式的表格，會填寫建築基地、建築面積，甚至還有建築師簽證，至於這個公文就是用十行紙，就是一般公文寫的申請書；至於我在簽核本件稿件時，建來成公司應當就是要做有關建築開發、或是山坡地開發，才會到建管課要申請，但不知道他在上面要蓋房子、蓋集水井、蓋排水溝、蓋道路還是要蓋什麼等等，89年6月20日會勘時我也不知道建來成公司有無向建設局申請要蓋別墅或者是相關的建案（見原審卷一第113、114頁正反面、115、117頁反面、121頁反面、122、122頁反面）。至原審函請苗栗縣政府提供上開89年6月未列字號申請書時，苗栗縣政府覆稱：「經調閱相關案卷均未檢附，故無法提供」，有該府103年3月20日府商建字第0000000000號函文在卷（見原審卷二第97頁）可參。上開文件並經本院依檢察官之聲請向苗栗縣政府調取核發建築許可（建造（雜項）執照）核閱確無該申請書一節屬實。
㈢是以，依現有事證，尚無從證明被告翁瑞昌或林明發於建管
課要求農業局派員會同勘查，其等做出免擬具水土保持計畫結論之際，即已知悉A批土地上係要興建「興建RC、鋼骨造、參層捌棟參拾肆戶、建築物用途為店鋪、住宅」之建築物。則公訴意旨認「A批土地部分：由建來成公司委託不知情之陳大榮建築師製作建造雜項執照申請書，向苗栗縣政府建設局申請建造雜項執照，經苗栗縣政府建設局就此案是否需提出水土保持計畫一情以內部公文簽註方式簽請該府農業局水土保持課於該公文簽註表示意見，以認定是否准許該建造雜項執照申請，而由翁瑞昌指派林明發為承辦員。因此建造雜項執照之申請，乃係申請興建3層8棟之地上建築物之『涉及開挖整地行為』之項目，..苗栗縣政府農業局水土保持課顯應出具本案應提出水土保持計畫之意見，而無裁量之空間。詎翁瑞昌及林明發均明知上情，竟共同基於圖利建來成公司之犯意聯絡，..雖當時現場甫整地完成，惟其2人明知興建社區住宅，顯屬89年修正之水土保持法第13條第1項、第8條第1項第5款之開挖整地行為，故該申請案勢必需開挖整地，..」等情，逕認翁瑞昌、林明發均知悉建來成公司於89年6月之上開申請係要興建「3層8棟之地上建築物」一節，顯乏依據，被告翁瑞昌、林明發均辯稱當時不知建來成公司要建築「3層8棟之地上建築物」，僅係會同建管課前往勘查現場而已，即堪採信。
二、公訴意旨另認被告翁瑞昌與林明發於89年6月20日有會勘A批土地及在會勘紀錄上記載「如會勘紀錄處理」一節。查：
㈠此部分已經被告翁瑞昌堅決否認在案，而89年6月20日之會
勘紀錄亦僅被告林明發與證人林芳名之簽名，並無翁瑞昌或他人之署名，被告林明發於偵訊時供稱：課長有沒有到場我不記得了（見101偵3474卷第240頁反面）；證人林芳名於原審審理時具結證稱：我記不得農業局課長有無到場會勘（見原審卷一第114頁）、會勘紀錄我只看到這兩個人（即林芳名、林明發），至於當時的狀況，我沒辦法回答（見原審卷一第121頁反面）等語，亦均難認被告翁瑞昌於89年6月20日當天有到場會勘。
㈡至公訴人雖舉證人林宗慶於苗栗縣調查站及偵訊中之證述，
欲證明被告翁瑞昌與被告林明發於89年7月13日有一同就A批土地會勘之事實。然被告林明發係於89年6月20日前往A批土地會勘，卷內並無任何資料證明被告林明發有於89年7月13日前往A批土地會勘，且證人林宗慶雖於苗栗縣調查站詢問時證稱：我與王家祥有陪同翁瑞昌、林明發，建設局承辦人及苑裡鎮公所某位人員一起會勘等語，惟證人林宗慶於該次調查站詢問時亦證稱：我印象中沒有與林明發一起會勘過，至於我與翁瑞昌等人會勘日期是否為89年6月20日，因為時間久遠我已經記不清楚等語（見100他166卷一第101頁反面）。而證人林宗慶於偵訊時則證稱：我去會勘時，有遇到翁瑞昌及承辦女科員等語（見100他166卷一第106頁反面），另於原審審理時證稱：我印象中沒有跟林明發一起到現場會勘過，因為我的印象應該都已經是蘇小姐了等語（見原審卷一第167頁反面）。是依證人林宗慶之證述可知，證人林宗慶並未與被告林明發一同至A批土地會勘，故證人林宗慶並無法證明89年6月20日，被告翁瑞昌究有無與被告林明發一同至A批土地現場會勘之事實。
㈢又建設局技士林芳名於會勘完畢，依林明發意見載明於會勘
紀錄內，並於89年7月3日檢送會勘紀錄及擬具簽辦單，會農業局水土保持課，由林明發記載「如會勘紀錄辦理」後，再呈被告翁瑞昌蓋用職名章，已經證人林芳名於原審審理時證述：會勘紀錄是林明發的意見，但會勘紀錄不會是林明發打的，是我們業務單位發出的等語（見原審卷一第120頁正反面、121頁）明確，並經被告林明發於原審審理時供稱：「如會勘紀錄處理」是我所寫的等語（見原審卷三第24頁反面）。是公訴意旨認被告翁瑞昌有於89年6月20日至A批土地參與會勘及在會勘紀錄上記載「如會勘紀錄處理」，顯有誤會。
㈣是以，依現有事證尚無從證明被告翁瑞昌有與林明發於89年
6月20日前往會勘A批土地，暨由被告翁瑞昌在會勘紀錄上記載「如會勘紀錄處理」一節。
㈤故公訴意旨認「被告2人明知興建社區住宅，顯屬89年修正
之水土保持法第13條第1項、第8條第1項第5款之開挖整地行為，故該申請案勢必需開挖整地，惟仍由林明發在會勘現場紀錄之會勘結論上不實記載：『本案現場地勢平坦，無涉及開挖地，無水土保持法第13條及同法施行細則第5條第1項第5款之適用，免提水土保持計畫書送審。』之會勘意見，而將此不實事項登載於其職務上所掌之公文書，再由知情之翁瑞昌於該會勘意見記載『如會勘紀錄處理』」，即乏證據證明。
三、公訴意旨另認被告2人明知興建社區住宅，..該申請案勢必需開挖整地，惟仍由林明發在會勘現場紀錄之會勘結論上不實記載：「本案現場地勢平坦，無涉及開挖地，無水土保持法第13條及同法施行細則第5條第1項第5款之適用，免提水土保持計畫書送審。」之會勘意見，而將此不實事項登載於其職務上所掌之公文書一節。查：
㈠A批土地於89年6月20日會勘時，地勢平坦，係屬86年農委會①函所指之舊有平坦地：
⒈證人林宗慶於原審審理時具結證稱：苑裡鎮那個案子，我的
印象是真的跟平地是一模一樣的，不是樹林等語（見原審卷一第170頁正反面）。證人即出售A批土地予建來成公司之原地主柯淑錦之配偶楊福壽於偵訊時證稱：我出售給建來成公司的那塊土地是蠻平的，土地上有樹木跟雜草（見101偵3474卷第268頁反面）；於原審審理時證稱：整塊地是相當的平整，它的坡度很少，幾乎是跟平地一樣，地貌是有樹木，有一些不是很高的樹（見原審卷一第181頁），與被告林明發歷次供述其89年6月20日會勘時，地勢平坦一情均屬相符。
而無論是86年6月20日林明發會勘A批土地，乃至於91年3、4月間蘇玉招會勘B、C批土地時，其等均以目測方式評估是否為平坦地，相關法令並未對「平坦地」有特別定義與規範，此均經被告翁瑞昌、林明發、同案被告蘇玉招歷次供述明確。迄「水土保持技術規範」於92年8月15日修正時，因應實際需要及技術發展情形，方增列第24條明訂「平均坡度未滿百分之5之土地，得認定為平坦地」之定義（見立法理由之說明），鑑定人段錦浩教授（檢察官於偵查中及原審於審理期間，雖均諭知以證人身分具結作證，然其於偵查階段，業經檢察官選任就鑑定事項有特別知識經驗者充任鑑定人，見101偵3474卷第26、117至118頁，並出具鑑定報告，其身分應屬鑑定人，而非證人，惟檢察官、被告及辯護人均未因而對其鑑述內容聲明異議，自仍作為本案判斷之依據，下均以鑑定人身分稱呼）於偵訊時證稱：本案土地長度比較長，每個計算坡度的水平長度，都有超過100公尺，所以算出來的坡度是可信的，平均坡度均未超過5％（見101偵3474卷第260頁反面），於原審審理時鑑述稱：本案3塊土地（即A、B、C批土地），我在101年的時候去現場看，計算出來的有3.1％、2.3％、3.2％，都是在坡度5％以下，所以坡度都符合水土保持技術規範所規定之平坦地等語（見原審卷二第57頁），並有段錦浩教授就A批土地所出具之鑑定報告書在卷（見101偵3474卷第187至192頁）可佐。雖鑑定人段錦浩教授該鑑定係針對本案土地於101年時之測量結果，然經原審囑託行政院農業委員會林務局農林航空測量所鑑定之結果，A批土地（即線段4）於82年之平均坡度為百分之0.7，於89年之平均坡度為百分之0.2，於91年之平均坡度則為百分之2，此有行政院農業委員會林務局農林航空測量所103年5月21日農測立字第0000000000號函及附件資料在卷（見原審卷三第5至11頁）可證，是A批土地於被告林明發89年6月20日會勘當時，坡度係小於百分之5（另已確定之B批土地〈即線段5〉於91年之平均坡度為百分之2.6，C批土地〈即線段3〉於91年之平均坡度為百分之4.9），故被告林明發於89年6月20日會勘記錄上記載A批土地地勢平坦，尚難認其明知為不實之事項，仍記載於其職務上所掌之公文書。
⒉再依苗栗縣政府102年7月22日府地用字第0000000000號函：
○○○鎮○○段○○○○○○號土地於87年1月19日變更編定為山坡地保育區丙種建築用地，復於同年8月28日分割增加154-
42、154-43、154-44及154-45地號等4筆土地。又89年5月10日154-42地號分割增加154-147地號、154-43地號分割增加154-148地號及154-44地號分割增加154-149地號。」（見原審卷一第53頁），故而本案之A批土地於87年間係屬於○○鎮○○段○○○○○○號，且早於72年12月5日即已向苗栗縣政府申請准為開挖整地，並經苗栗縣政府准許開挖整地，有苗栗縣政府七二府農保字第114729號函在卷（見原審卷三第36頁）可憑，而A批土地亦於73年12月18日經苗栗縣政府以七三府農保字第113671號函，就土地已開挖整地完成水土保持證明乙節准為證明（見原審卷三第37頁），是本案土地既早於72年經核准為開挖整地，並於73年完成開挖整地及取得水土保持設施完工證明，並於87年1月12日獲准由山坡地保育區農牧用地變更編定為同區丙種建築用地，亦有苗栗縣政府87年1月12日八七府地用字第4319號函在卷（見原審卷三第38頁）可參，足證A批土地前曾於72、73年間經苗栗縣政府准許開挖整地，並完成水土保持設施在案。而就建來成公司於89年6月20日經建設局、農業局水土保持課派員會勘，並取得苗栗縣政府89年7月13日以89建管字第0000000000號函知A批土地免提水土保持計畫之公文，於將來申請建照雜照時，應該會附上該公文，並於有疑義時再向主管單位即農業局水土保持課尋求協助，已經證人林芳名於原審審理時具結證稱：將來建來成公司申請建照執照時，是可以放這份免提水土保持計畫書的公文，但如果將來建商所提出的位置、圖說跟當初公文核准範圍有出入的話，我們可能要再斟酌，如果沒有其他，那就是免提水土保持計畫，但如果有疑義，我可能會再向水保課發問（見原審卷一第116正反面、119頁反面、123頁反面），並非謂一旦建來成公司取得前開公文，建設局承辦人員即一律照准免提水土保持計畫，此並有行政院農業委員會函覆本院稱：「...山坡地保育利用條例75年1月10日修正公布前，尚無山坡地開發利用行為應擬具水土保持計畫送核之規定，至後續於87年間變更為丙種建築用地後，再行申請建照雜項執照，應依『行為時』水土保持相關法規及函釋規定，檢視有無水土保持法第12條及第13條之適用，而應擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。」有該院104年1月23日農授水保字第0000000000號函文在卷（見本院卷第68頁）可按，仍應依申請人申請建照雜項執照時之水土保持相關法規及函釋規定，非謂之前曾經取得水土保持完工證明或曾以申請書取得免提水土保持計畫之公文，即認定將來申請建照雜項執照時，均一律免提水土保持計畫，要屬明確。即便建來成公司有利用先函詢、事後再提出建照雜照之聲請，可疑有取巧偷渡之嫌，惟A批土地既然已曾於72、73年間取得苗栗縣政府准許開挖整地且完成水土保持設施，如前⒈所述，被告林明發於89年6月20日會勘時，認定地勢平坦，而可免提水土保持計畫，即難認其主觀上有何虛偽不實或明知違背法令圖利他人之意。
⒊次就「舊有平坦地」應如何認定乙節，自然地形平坦，或經
依法申請非農業使用開挖整地者，均宜認定為舊有平坦地，行政院農業委員會（89）農林字第000000000號函訂有明文（見原審卷一第40頁）。經原審函詢行政院農業委員會關於89年8月17日（89）農林字第000000000號函所指之「經依法申請非農業使用開挖整地者」其意為何？經該會於103年3月26日以農授水保字第0000000000號函覆原審稱：「有關『經依法申請非農業使用開挖整地者』，係指於山坡地內從事非農業使用時，已依當時山坡地保育利用條例第30條（該條文於87年1月7日刪除）或水土保持法第12條規定，申請水土保持計畫並經主管機關核定，而完成開挖整地者。前開之認定，尚與土地用地變更無直接關聯。」（見原審卷二第101頁），是本案之A批土地即符合「經依法申請非農業使用開挖整地者」之要件，則依行政院農業委會（89）農林字第000000000號函示之旨，即屬「舊有平坦地」。
⒋至證人黃松光於原審審理時雖就90年12月11日其與蘇玉招再
度會勘A批土地，證稱：當時我勘查時，看北側邊陡峭，有經過人為施工，不符合自然平坦地形，所以我才會在會勘紀錄之勘查結論及處理事項加註第三點及第四點（亦即加註如下內容：「本日勘查：北側臨界邊坡陡峭，請水土保持義務人依水土保持技術規範實施水土保持設施處理與維護。有關勘查結論第項實施，請依法向建設局申辦，若涉水土保持部分，請建設局會辦農業局。」）（見原審卷二第76頁正反面），復有苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄在卷（見101偵3474卷第253頁）可按。然行政院農業委員會林務局農林航空測量所於82年、89年、91年鑑定之平均坡度均在百分之5以下，且A批土地早於72年、73年間獲准開挖整地並完成水土保持證明，此由證人楊福壽於原審證明屬實。是以，證人黃松光證稱其於90年12月11日會勘A批土地時，認為經過人為施工，非屬自然平坦地，然亦不得據此認定被告林明發於1年半以前之89年6月20日會勘之際，所認定A批土地「現場地勢平坦」一節即係虛捏不實。
㈡被告2人於89年6月間當時並不知道建來成公司要於A批土地
上興建3層8棟之地上建築物一節。查證人郭有仁於原審審理時證稱：「（問：所以你是先遞出證照的申請，還是先向縣政府詢問你想要開發的地點需不需要提出水土保持計畫，這兩者的前後你有沒有印象？）我後面的三個工地《此指本院101年度上訴字第1426號案件所認定之建案》我記得都是先掛建照，他們會彙報相關單位，但是這是我們第一個，我忘記那個前後順序了。」（見原審卷一第157頁），是證人郭有仁無法確認A批土地上之建造執照申請，係在申請須否提出水土保持計畫之前或之後，佐以建來成公司針對A批土地所提出之建造及雜項執照聲請書，送交苗栗縣政府之日期為89年12月26日（見100他166卷一第82頁），再參照前揭一述，足徵被告林明發於89年6月20日至A批土地現場會勘之時，並無證據顯示其知悉建來成公司係要蓋3層8棟之地上建築物，猶難認定未前往A批土地會勘之被告翁瑞昌業已知悉此節。
㈢故公訴意旨認「被告2人明知興建社區住宅，顯屬89年修正
之水土保持法第13條第1項、第8條第1項第5款之開挖整地行為，故該申請案勢必需開挖整地，惟仍由林明發在會勘現場紀錄之會勘結論上不實記載：『本案現場地勢平坦，無涉及開挖地，無水土保持法第13條及同法施行細則第5條第1項第5款之適用，免提水土保持計畫書送審。』之會勘意見，而將此不實事項登載於其職務上所掌之公文書，再由知情之翁瑞昌於該會勘意見記載『如會勘紀錄處理』」，即乏證據證明。
四、公訴意旨另認被告翁瑞昌、林明發為使建來成公司縮短建案開發時程、減少水保計畫相關費用，而有圖利建來成公司之動機及犯意：
㈠按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，以行為人主觀
上有圖得不法利益之犯意為必要；又有無圖利之犯意，應依證據認定之（最高法院83年度台上字第5203號判決要旨參照），雖被告翁瑞昌於原審法院99年度訴字第778號、臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1426號違反貪污治罪條例案件中，認定建來成公司在苗栗縣○○鎮○○段規劃興建「天下一家」、○○○鄉○○段規劃興建「三義藝術村」社區住宅建案及為擴大建築面積，收購毗連在「三義藝術村」之鄰近土地，違法認定該建案地勢平坦無涉及開挖整地，而使建來成公司獲得免擬具水保計畫及免辦理雜項執照之不法利益，因而認被告翁瑞昌違反貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪，判處應執行有期徒刑10年確定。惟苗栗縣○○鎮○○段「天下一家」建案，係建來成公司於92年2月及8月間之案件○○○鄉○○段「三義藝術村」建案，則為91年11月及93年12月間之建案（見臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1426號刑事判決書，原審卷二第24至25頁反面），均係在本案發生之後，且於該案中認定：證人即共同被告林宗慶於偵訊時供稱：「（問：你在漢中工程顧問公司及慶宗公司時，辦理建來成公司申○○○鎮○○段○○○鄉○○段建案免辦水保計畫，你與郭有仁分別宴請過哪些公務人員？多少次？）..我自己有宴請過翁瑞昌及太太在竹南吃過2至3次飯左右，時間是在申○○○鎮○○段○○○鄉○○段建案期間之前，我因與翁瑞昌熟識，所以在申○○○鎮○○段○○○鄉○○段建案期間並不需要宴請翁瑞昌。建來成公司在申○○○鎮○○段○○○鄉○○段建案時，郭有仁曾經跟我說是不是公務人員需要去打點一下（即送錢意思），我向郭有仁表示自己去判斷決定。」等語，核與證人即共同被告（共犯）郭有仁亦於偵查中供稱：「（問：林宗慶如何幫你處理有關水保事宜？）前述三個觀音段及八股段之建案掛件之前，我為了要縮短時間及節省水土保持計畫、維護及施作，我就跟林宗慶事先商量，林宗慶說他跟水保課長翁瑞昌熟識，他可以介紹我認識翁瑞昌並請翁瑞昌幫忙，認定前述地段作免水保之認定，記得在我從事頭份觀音段建案時，林宗慶就跟我說他可以事先幫我去與水保課翁瑞昌溝通，並認定免水保，談話中我跟林宗慶有討論到要謝謝人家，林宗慶就說：『人家幫你的忙，應該也要有一點意思表示。』等語，大致相符；且被告翁瑞昌於原審準備程序中亦自承：伊約於91、92年左右認識被告郭有仁等語，足見被告翁瑞昌於郭有仁申請附表一編號1、2、3部分之『免擬具水保計畫』案前，即與林宗慶熟識，且被告郭有仁亦於91、92年間即透過林宗慶之介紹認識被告翁瑞昌甚明。而被告郭有仁又為建來成公司之實際負責人，是被告翁瑞昌自有圖利建來成公司之動機，至為灼然。」（見原審卷二第29頁）。是證人林宗慶、郭有仁於該案中皆證稱，在申○○○鎮○○段○○○鄉○○段認定免提水土保持計畫書，有提及要給與被告翁瑞昌一些利益，因而被告翁瑞昌在該案中有圖利建來成公司之動機。
㈡然就本案證人林宗慶、郭有仁於原審審理時均證稱，伊等均
未給被告翁瑞昌、林明發任何好處。證人郭有仁證稱：苑裡鎮這個案子並無給翁瑞昌或是林明發任何的好處，翁瑞昌或是林明發亦無本人或是透過其他人，向我要求任何的好處，之後在頭份、三義的建案，有給翁瑞昌好處，因為後來是又有第二個案子，又買了第三個案子，都是在苗栗縣，所以我才想說是不是能夠把關係做好，在苑裡鎮這個案子並無給承辦的農業局人員好處等語（見原審卷一第163頁正反面）；證人林宗慶於原審審理時證稱：我承辦建來成公司針對苑裡這一塊土地開發案件的時候，翁瑞昌或是林明發沒有自己或是透過其他人來跟我明示或暗示說，要求建來成公司方面要給一些利益或好處的，建來成公司方面也沒有人跟我講說，要去跟翁瑞昌或是林明發表示說可以給翁瑞昌、林明發一些好處，因為苑裡剛開始，都沒有這種情況，是三義案的時候，又頭份、又三義，所以經過有一些經驗，要求補件的東西會越來越多，要做的資料會越來越多，我記得應該是那時候建來成公司郭副總有提到說，為什麼之前那些做這些資料都可以，為什麼現在又補這補那、補東補西，他也有問說是不是他們有沒有什麼其他意思，那我應該有跟他講說這個你就本身要去問公務人員等語（見原審卷一第175頁反面至176頁）。是證人林宗慶、郭有仁皆證稱本案並未給被告翁瑞昌、林明發任何利益，被告翁瑞昌、林明發亦未向其要求給與利益。核與證人郭有仁經檢察官認定，並無證據可證證人郭有仁對被告翁瑞昌、林明發為何促成其等圖利建來成公司之行為等情相符（見101偵3474卷第282頁之郭有仁本案不起訴處分書）。是依現有事證，尚無從證明被告翁瑞昌、林明發本案有何圖利建來成公司之動機及犯意。
五、至證人林芳名、顏曉瓊於原審雖均證述：在建築基地內的開挖整地行為就是純建築行為，不屬於水土保持法的開挖整地行為，本案建來成公司「天下一家」建照的申請，是屬於建築法上的開挖，不屬於水土保持的開挖整地等語（見原審卷一第117頁、卷二第62頁反面至63頁反面），顏曉瓊於本院另證述：現況是平坦的，不像一般山坡地是斜坡的地形，需要開挖整地以後才可以興建建築物，雖然使用分區是山坡地保留地，但其實可能就像是一般建地般的平坦地，就不需要再開挖整地，也不用再作水土保持計畫等語（見本院卷第173頁），與行政院農業委員會函覆本院之情形大致相同，有該會104年1月23日農授水保字第0000000000號函文在卷（見本院卷第68頁正反面）可按。惟被告林明發於89年6月20日會同建管課會勘時，僅憑建來成公司1紙未列字號申請書，即前往現場會勘，彼時已悉建來成公司係因為要申請建雜照，而因是否需提出水土保持計畫，因而前往探勘，然並未提出建造雜項執照申請書，則建來成公司欲在會勘現場上所欲建築之實際地點、基地面積、構造種類、建築物用途，乃至於申請時間等均付之闕如，僅目視地勢平坦一節，即認「無涉及開挖整地無水土保持法第13條及同法施行細則第5條（應係第8條之誤繕）第1項第5款之適用，免提水土保持計畫書送審。」惟稽之行政院農業委員會104年1月23日農授水保字第0000000000號函覆本院稱：申請建照雜照執照，應依「行為時」水土保持相關法規及函釋規定，檢視有無水土保持法第12條及第13條之適用，而應擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之意旨（見本院卷第68頁），自仍應以申請者於申請建雜照執照時之相關法規，研判是否需要提出水土保持計畫，乃被告林明發負責山坡地水土保持計畫審核之人，明知申請者建來成公司為一建設公司、營造公司，並非自然人，而所申請會勘之標的即A批土地，面積總計9,939平方公尺，接近1公頃之必需完成環境影響評估之範圍，在顯然可以預見建來成公司係要興建大型建築物之情形下，竟未嚴謹審核建來成公司提出之是否免提水土保持計畫之資料是否完備之際，僅依建來公司一紙未列字號之申請書，隨即前往現場會勘，復憑目視勘查現場地勢平坦此節，即遽為免提水土保持計畫之意見，身為其主管亦職司山坡地水土保持計畫監督之被告翁瑞昌竟亦僅憑上開資料，逕予核章，無視於建來公司究竟於何時、要興建何種建築物之不確定性（此由證人黃松光於90年12月11日再度會勘A批土地時，即認定「北側臨界邊坡陡峭，請水土保持義務人依水土保持技術規範實施水土保持設施處理與維護。」「有關勘查結論第項實施，請依法向建設局申辦，若涉水土保持部分，請建設局會辦農業局。」可見因時間之經過，地形或有些許更易一節可明），致使苗栗縣政府建設局據此函覆建來成公司免提水土保持計畫，使得建來成公司有機可趁，取得此一公文後，嗣後再於89年12月間提出建照執照申請時，一併提出作為該公司興建「天下一家」別墅案時，免再提水土保持計畫之依據，使建來成公司可能因而減免施作水土保持計畫等費用，其行政過程顯有疏漏，而可疑涉及有行政不法之情事。惟基於刑法謙抑性之原則，在尚無明確積極證據顯示被告等人行政不法之程度已達致貪污有罪之認定前，尚無從僅以上開行政之明顯疏漏，可疑涉及有行政不法之情事，遽為被告刑事不法之有罪認定，此應予究明。
六、綜上所述，本件檢察官所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告翁瑞昌、林明發犯貪污圖利有罪之積極證明，或說服本院形成被告翁瑞昌、林明發有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告翁瑞昌、林明發有上開公訴意旨所指犯行，自屬不能證明被告翁瑞昌、林明發犯罪。
陸、原審認被告2人犯罪不能證明，因而為其等均無罪之諭知，經核所為認事用法並無不當。檢察官上訴意旨雖以「開挖整地」當然包含對山坡地挖填土石方，進而開發、建築成為大型集合式住宅區之行為在內，故只要於山坡地涉及上述開發、建築成為大型集合式住宅區之「開挖整地」行為，即「應」先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，法規上並無許相關主管機關有行政裁量之空間存在；原審以A批土地興建3層8棟之地上建築物，係係屬於「建築基地內」之純建築行為，顯然忽視大規模之開發建案，對水土保持產生之影響，且對於檢察官提出自86年起之數張航照圖證明A批土地經開挖整地乙節亦未有所交代等語，指摘原判決不當。惟本案係因苗栗縣政府建設局接獲建來成公司89年6月未列字號申請書，因而會同農業局水土保持課，於89年6月20日前往A批土地會勘，任職農業局水土保持課之被告林明發與建設局建管課之林芳名均出席會勘，依公訴人所舉事證，尚無從證明彼時其等均已獲悉建來成公司即將在A批土地興建3層8棟建築物之訊息，則不能認定被告林明發會勘之際，業已得知建來成公司要興建大型集合式住宅之資訊，亦無證據證明身為被告林明發主管之被告翁瑞昌亦明知或可得而知上情，則檢察官上訴意旨以興建建築成為大型集合式住宅區之「開挖整地」行為，即「應」先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，法規上並無許相關主管機關有行政裁量之空間存在，暨本案A批土地本屬「開挖整地」，應當擬具水土保持計畫等詞，指摘原判決不當，縱係屬實，惟始終無法提出被告2人於89年6月份由林明發會勘，乃至於會勘紀錄做成「現場地勢平坦，無涉及開發地，...免提水土保持計畫書送審。」之結論，被告翁瑞昌並予用印，則其等主觀上已有認識及建來成公司係要申請集合式住宅之大型建築物之建照雜項執照此一前提待證事實，即尚無從證明其等已明知違背法律、法律授權之法規命令，利用職權圖建來成公司不法利益，並因而獲得利益者。至檢察官於偵查中雖提出數張航照圖為證，欲證明A批土地為樹林並非舊有平坦地一節，然原審已經囑託行政院農業委員會林務局農林航空測量所就82年、89年、91年間之平均坡度予以測量計算，均在百分5以下，依照嗣後增訂之水土保持技術規範第24條規定，亦屬平坦地，均如前述，是以，檢察官此部分上訴意旨所指摘，亦屬無據。綜上所述，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。
柒、至被告翁瑞昌在本案後之92年2月、8月間，在苗栗縣○○鎮○○段○○○○號等21筆土地興建「天下一家」住宅建案，及91年11月、93年12月間，在苗栗縣○○鄉○○段○○○○號等3筆土地、毗連之同段684地號等3筆土地，興建「三義藝術村」住宅建案，亦均違法認定免擬具水土保持計畫，因認有圖利建來成公司，經法院判處其犯圖利罪數罪，應執行有期徒刑10年及褫奪公權確定，惟稽之被告翁瑞昌前開有罪判決，均認定建來成公司郭有仁已事先請託被告翁瑞昌幫忙免做水土保持之認定，被告翁瑞昌遂違規指派蘇玉招承辦，且建來公司所檢附之各該住宅建案之「開發建築用地」申請案，申請書後均檢附土地使用計畫圖、水土保持計畫圖等施工藍圖等資料，被告翁瑞昌並已事先翻閱各該資料，其中在苗栗縣○○鄉○○段○○○○號○○○○號等3筆土地之全區平均坡度約為5.08％，已超過平坦地標準之認定，可認建來成公司所申請上開各建案，均應擬具水土保持計畫，且為被告翁瑞昌所明知，故認定被告翁瑞昌圖利建來成公司之不法利益，違背職務違法核定免擬具水保計畫之方式，圖利建來成公司。至本案被告林明發、翁瑞昌配合建設局建管課會勘時，或知悉可能係要建築之目的，然究非有建來成公司申請建案之具體事證（如建築細項、種類、用途、規模等均付之闕如），與前開有罪認定之犯罪事實、情節並不相同，本案與前開已確定有罪判決為相異之認定，亦無判決歧異之可言，此應予釐清說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 宏 卿法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
依刑事妥速審判法第9條規定：檢察官提起上訴理由以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 譽 澄中 華 民 國 104 年 6 月 18 日