臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1636號上 訴 人即 被 告 汪信軍上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1237號中華民國103年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第15450號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第4475號判決意旨參照）。
二、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其理由略為：㈠被告係基於一個犯罪意思租用臺○○○區○○路○段○○號205室、206室、207室、306室及307室處所，且基於一個犯罪意思容留如附表一編號1至4所示之成年女子，為猥褻或性交行為，其犯罪行為不可分且不具獨立性，自不得依被告所容留個別不同女子之人數分論併罰；又被告自89年8月16日起陸續於崇安診所接受洗腎，此為對被告有利之事項且有調查之必要，原審似有應於審判期日調查之證據而未予調查之判決當然違背法令；另被告尚有老母汪李靜，已高齡77歲，亦住進醫院接受洗腎，且有老人癡呆症，被告係因生活重擔不得已，原審量刑過重，違反比例原則；另被告於本案被逮捕後深感後悔，決定不再從事非法行為，因劉宛俞苦苦哀求始勉強介紹客人給劉宛俞，該案現由臺灣臺中地方法院檢察署103年偵字第19735號偵辦中，被告希望能將本案於該案判決後一併合併定執行刑，並請求傳喚劉宛俞到庭云云。
三、本院查：㈠本件被告因不服臺灣臺中地方地方法院之第一審判決而向原
審法院具狀提出上訴理由書狀敘明上訴理由，則依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，應由本院審查其提出之上訴理由是否具體，倘所提非屬具體理由者，無須再命其補正，其上訴不合法律上之程式，應以判決駁回之，合先敘明。
㈡本件原審審理結果，認為被告有分別如原判決犯罪事實欄一
所載之圖利媒介、容留女子與他人從事猥褻、性交等犯行，已詳述得心證之理由，且被告對原判決採用證據、認定事實等節均不爭執，本院審核原判決之採證認事，並未違反一般經驗法則、論理法則及證據法則；又原審認被告所為，均犯意各別，行為互殊，而予以分論併罰，已詳細敘明「依刑法第231條第1項之法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且94年2月2日修正（95年7月1日起施行）前之刑法第231條第2項規定『以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑……』，既然有此常業犯之規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定豈非無適用餘地，此當非立法本旨。故刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻行為罪，應非集合犯之罪，最高法院102年度台上字第2433號刑事判決闡述至明（另最高法院100年度台上字第3373號、100年度台上字第2491號、101年度台上字第4122號、101年度台上字第4571號亦均同此結論）。綜上，被告於本案中所為前揭意圖使女子與他人猥褻或性交而容留以營利之犯行，當無將全部行為概括評價而僅論以集合犯一罪之理。故被告雖自103年4月間某日經營應召站，惟其使如附表一編號1至4之不同成年女子與男客為圖利容留性交或猥褻之犯行，各具獨立性，難認係本於集合犯意所為，檢察官認被告所為係集合犯之包括一罪，容有誤會。準此以言，被告反覆容留如附表一編號1至4所示不同成年女子為猥褻或性交行為部分，其犯罪行為可分且具獨立性，應依被告所容留個別不同女子之人數分論併罰。至於被告容留如附表一編號2及4所示之成年女子為數次猥褻或性交行為部分，其行為之獨立性較為薄弱，依社會通念，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行合為包括之一行為予以評價較為合理，而認應分別成立接續犯一罪，最高法院102年度台上字第2433號刑事判決同此見解（另最高法院101年度台上字第3782號、102年度台上字第2095號刑事判決均同此意旨，可資參照）」（見原判決第4頁）。核原審所為認事用法及論斷說明，均無違誤。
㈢按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本件關於量刑部分，原審於判決理由詳予載明「被告經營應召站從事妨害風化犯行，危害社會善良風氣程度非微，惟念及被告前雖有違反菸酒專賣條例、著作權法及賭博等犯罪科刑紀錄，然其於86年9月29日後即無判決有罪確定之犯罪紀錄，素行尚可，僅因貪圖獲取不法利益致罹刑章，且於本案為警查獲後坦承犯行，態度尚稱可取；再參以被告犯罪動機、目的、手段、容留個別女子與他人為性交或猥褻行為之次數、具有高職畢業學歷之智識程度、目前於市場工作月收入20,000元，除自身需洗腎須支出醫藥費之外，亦須負擔小孩與父母之扶養費等一切情狀」等情；而本件被告所犯圖利容留性交、猥褻罪之法定刑為5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金，則原審衡酌上情，各罪均據以判處有期徒刑2月（共4罪），並定其應執行刑為有期徒刑6月及諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之折算標標，自符合比例原則與罪刑相當性原則，尚屬妥適。
㈣至本件案發後，被告另犯妨害風化案件，因其犯意各別，行
為互異，兩案之犯罪事實及繫屬時間均屬不同，自無從合併審判，被告上訴所謂「希望能本將本案於該案判決後一併合併定執行刑，並請求傳喚劉宛俞到庭云云」，顯屬無據。
四、綜上所述，被告前開所執之上訴理由，未依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸首開最高法院判決意旨，本件上訴不合法定上訴程式，應予駁回，爰依刑事訴訟法第367條前段、第372條，不經言詞辯論判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鍾 貴 堯法 官 鄭 永 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 粟 儀中 華 民 國 103 年 11 月 12 日