臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1765號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 孫翰詮上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴緝字第251號中華民國103年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵續字第260號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、孫翰詮係設在臺中縣大里市（現已改制為臺中市○里區○○○路0段000號「住旺不動產實業有限公司」（下稱住旺公司）之主任，負責房屋仲介之業務，為從事業務之人。因缺錢花用，竟萌歹念，而為下列不法行為：
㈠基於意圖為自己不法所有之詐欺概括犯意，連續於①民國（
下同）95年1月間，明知古永意僅委託住旺公司代為出租臺中市○○街○○號3樓之3房屋，並未委託出售，詎孫翰詮竟向候玉祥佯稱住旺公司受託處理上開房屋及坐落土地之出售事宜，如欲議價需先交付斡旋金等語，致使侯玉祥陷於錯誤後，先後於95年1月19日、20日，分別交付斡旋金新臺幣（下同）5萬元、5萬元予孫翰詮收受。②明知呂錦綢於92年間委託住旺公司出售臺中縣大里市○○路○段○○○號房屋及坐落土地，委託期間僅為92年8月17日起至同年11月17日止，3個月期滿後，因未仲介成功，委任關係業已消滅，竟於95年2月18日，向陳金順謊稱呂錦綢委託其出售上開房地，如欲議價須先交付斡旋金等語，致使陳金順陷於錯誤後，交付斡旋金25萬元予孫翰詮收受。③明知周俊延係於94年間委託其出售臺中縣大里市○○街○○○巷○號房屋及坐落土地，委託期間僅為3個月，屆期因未仲介成功，至95年間委任關係業已消滅，竟於95年3月15日向陳金順謊稱受周俊延委託出售上開房地，如欲議價須先給付斡旋金等語，致使陳金順陷於錯誤後，透過黃璿蓁交付斡旋金15萬元予孫翰詮收受。④明知余孟芸於94年間經其仲介購得臺中縣大里市○○街○○號4樓房屋及坐落土地後，並未再委託其出售該房地，竟向詹清欽謊稱余孟芸委託其出售上開房地，如欲議價須先交付斡旋金等語，致使詹清欽陷於錯誤後，於95年4月12日交付斡旋金2萬元予孫翰詮收受。嗣因孫翰詮既未斡旋買賣，也未退還斡旋金，並避不見面，至此侯玉祥、陳金順、詹清欽等人始知受騙。
㈡孫翰詮於95年1月間，仲介候玉祥購買游秋英委託出售之臺
中市○○○街○○號6樓之2房屋及坐落土地，侯玉祥於95年1月25日交付「發票日95年1月26日，號碼AP0000000號，票面金額8萬元」之支票1張後，於95年1月26日及95年2月15日又分別交付現金4萬元及8萬元予孫翰詮作為斡旋金。嗣因未仲介成功，孫翰詮竟基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，將前開其業務上持有之斡旋金共20萬元全部予以侵占入己，而未返還侯玉祥，復因恐東窗事發，於95年3月間，在不詳地點，偽造「游春英」收受斡旋金10萬元之「斡旋單收據」1紙，並在該收據上偽造「游春英」之署押1枚及指印4枚（起訴書誤為3枚），偽造完成後，即持至臺中市○○路某銀行交予侯玉祥收執，而行使該偽造之斡旋單收據，足以生損害於「游春英」及侯玉祥等人。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告及侯玉祥訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：查本件就被告孫翰詮詐騙陳金順25萬元、15萬元，及詐騙詹清欽2萬元部分，雖前曾經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以95年度偵緝字第2402、2403、2404、2405號不起訴處分書為不起訴處分確定。惟因該3部分之證人呂錦綢、周俊延、余孟芸等人，均係該不起訴處分確定後始經檢察官傳訊調查而發現，是該3人之供述證據，係屬該不起訴處分確定後，始發現之新證據，依刑事訴訟法第260條第1款之規定，檢察官自得對此部分之同一案件再行起訴，而原不起訴處分書自屬無效，合先說明。
貳、實體方面：
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自亦均得為證據。
㈡另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身
作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證明所必要，認均得採為本件證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠訊據被告孫翰詮對於上開犯罪事實均供認不諱（見本院卷第
61頁），核與證人即告訴人詹清欽、陳金順、侯玉祥等人指訴及證人古永意、呂錦綢、周俊延、余孟芸、游秋英等人於偵查時證述之情節均相符。此外並有①被告簽給告訴人侯玉祥之協調金收據影本3紙、前開偽造之斡旋單收據影本1紙（見他字第3070號偵查卷第5-8頁）；②告訴人侯玉祥簽發後交予被告之上開面額8萬元支票影本1紙（見他字第3070號偵查卷第9頁）；③被告簽給告訴人陳金順之斡旋金收據影本2紙（見警卷二第14-15頁）；④被告簽給告訴人詹清欽之收款憑證影本1紙（見警卷一第3頁）；⑤證人古永意於95年1月7日委託住旺公司出租臺中市○○街○○○號3樓之3房屋之房屋專任委託租賃授權狀影本1份（見偵續字第260號偵查卷第65頁）；⑥證人呂錦綢於92年8月17日委託住旺公司出售臺中縣大里市○○路○段○○○號房地之住旺不動產委託代理銷售契約書影本1份（見偵續字第260號偵查卷第54頁）；⑦臺中縣大里市○○街○○○巷○號房屋及臺中縣大里市○○路○段○○○號房屋之建物登記公務用謄本2紙（見偵續字第260號偵查卷第36-37頁）；⑧臺中市○○○街○○號6樓之2房屋之建物登記第二類謄本1紙（見偵續字第260號偵查卷第17頁）等在卷可稽。至被告在住旺公司擔任主任，負責房屋仲介之業務，自係從事業務之人。又其偽造之上開「斡旋單收據」，內容為由具名之「游春英」表示已收到被告代侯玉祥轉交之斡旋金10萬元，該收據自屬私文書之性質，且足以生損害於游春英及侯玉祥等人。
㈡綜上所述，足見被告之上開自白與事實相符，堪足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。
三、新舊法律比較方面：㈠按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1
日施行，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。惟新刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新、舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。是：
①刑法第55條牽連犯及第56條連續犯之規定於上開時間均經公
布刪除，刪除牽連犯及連續犯後須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分自應適用行為時即修正前刑法第55條及第56條之規定論以牽連犯及連續犯。
②刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規
定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本件被告所犯修正前刑法第339條第1項詐欺罪及同法第336條第2項業務侵占罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
③刑法第41條關於易科罰金之規定於上開時間亦經修正，修正
前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。
」，依修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段〈現已刪除〉規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900元折算為1日；惟00年0月0日生效施行之現行刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000千元折算1日，易科罰金。」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，係以95年7月1日修正施行前之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第41條第1項前段之規定，定其易科罰金之折算標準。
④刑法第51條第5款定執行刑之規定，修正前規定：「宣告多
數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較後，修正後之規定並非較有利於被告，是應適用行為時即修正前刑法第51條第5款之規定，定被告應執行之刑。
⑤又關於刑法施行法雖增定第1條之1，提高刑法分則編罰金刑
法施行法雖增定第1條之1，提高刑法分則編罰金刑之上限，然參諸本條立法理由：「……考量新修正之刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，爰為第2項規定。」，可知本條之規定，即在於避免就罰金之提高比較新舊法。且依本條規定，將罰金貨幣單位改為新臺幣，再予提高30倍，等於依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍後，折算為新臺幣之金額，故實際上並無變更，而不在法律變更比較新舊法之列，本件罰金刑之計算自應逕行適用刑法施行法第1條之1之規定。
㈡次刑法第339條於103年6月18日亦經修正公布，並於000年0
月00日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
」，比較新舊法結果，新法僅就罰金刑之刑度予以修正，提高為或科或併科50萬元以下罰金，然舊法之罰金刑僅或科或併科1千元（銀元）以下罰金，而依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，換算為新臺幣3萬元以下罰金，比較新舊法結果，應以修正前刑法第339條之規定對被告較為有利，是此部分依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前刑法第339條第1項之規定處斷。
四、論罪科刑方面：⒈核被告所為：①關於犯罪事實欄一之㈠部分，係犯修正前刑
法第339條第1項之詐欺取財罪。其先後多次詐欺取財犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。②關於犯罪事實欄一之㈡部分，查被告係住旺公司之主任，負責房屋仲介之業務，為從事業務之人，其將業務上保管之斡旋金予以侵占入己，核其此部分所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又其於侵占後因恐東窗事發，乃偽造上開「游春英」收受斡旋金10萬元之「斡旋單收據」，然後持以行使，核其此部分所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。其偽造「游春英」之上開署押，係偽造私文書之部分行為，偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為已為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告此部分所犯之上開業務侵占及行使偽造私文書等2罪間，具有方法、結果之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之業務侵占罪處斷。③至被告所犯之上開連續詐欺取財及業務侵占等2罪間犯意各別、行為互異，應分論併罰。
⒉又本件被告之犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯均符合
中華民國96年罪犯減刑條例所規定之減刑要件，雖其於96年12月14日曾遭原審通緝（有原審通緝書在卷足憑），惟其通緝時間並非在該條例96年7月16日施行之前，自不受該條例第5條不得減刑之限制，故均應依該條例第2條第1項第3款之規定，各減其宣告刑二分之一，並依該條例第9條之規定，依修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準，及依該條例第10條第1項之規定，就減刑後之刑，定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
⒊原審調查後，認被告犯行明確，適用修正前刑法第339條第1
項、第55條、第56條、第41條第1項前段、第2項、第51條第5款、刑法第210條、第216條、第336條第2項、第219條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，並審酌被告素行尚佳，前並無任何犯罪前科紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽），且犯後坦承全部犯行，態度尚佳，惟本件被告詐騙之金額合計52萬元，業務侵占之金額亦達20萬元，情節非輕，且迄今已逾8年，被告仍未償還告訴人侯玉祥等人分文，對告訴人等人所造成之損害非輕等一切情狀，分別量處被告詐欺取財部分有期徒刑1年，業務侵占部分有期徒刑8月，又以被告之犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯均符合中華民國96年罪犯減刑條例所規定之減刑要件，雖其於96年12月14日曾遭原審通緝，但其通緝時間並非在該條例96年7月16日施行之前，自不受該條例第5條所規定不得減刑之限制，故應依該條例第2條第1項第3款之規定，各減其宣告刑二分之一（即詐欺取財部分減為有期徒刑6月，業務侵占部分減為有期徒刑4月），並依該條例第9條之規定，依修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準，及依該條例第10條第1項之規定，就減刑後之刑，定其應執行之刑為有期徒刑9月，並諭知易科罰金之折算標準。又被告偽造之上開「斡旋單收據」1紙，因已交予告訴人侯玉祥，已非被告所有，故不予宣告沒收，然其上偽造之「游春英」署押1枚及指印4枚（簽他人姓名並按指印，該指印同為代表該被冒用者之姓名，作用及效力與署押無異，亦屬署押之一種），應依刑法第219條之規定宣告沒收。另說明檢察官雖於起訴時請求分別宣告被告有期徒刑1年4月、10月，惟因被告於原審準備程序及審理中，已一再坦承犯行，並表示要趕快賺錢還告訴人等人，諒有悔意，爰認檢察官之求刑，稍嫌過重，而未憑採云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。檢察官上訴意旨雖指摘原判決量刑過輕，有違罪刑相當原則云云，但查量刑係屬事實審法院之職權，苟無違背法定刑之規定或顯然不當，即難指為違法。查本件原判決審酌被告上開一切情狀，量處被告詐欺取財部分有期徒刑1年，業務侵占部分有期徒刑8月，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，就詐欺取財部分減為有期徒刑6月、業務侵占部分減為有期徒刑4月，並定其應執行刑為有期徒刑9月，及諭知易科罰金之折算標準云云，核無違背法定刑之規定，亦無顯然不當之情形，尚難指為違法，是檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
五、退回併辦部分（99年度偵字第10324號）：㈠移送併辦意旨略以：被告孫翰詮意圖為自己不法之所有，於
94年4、5月間某日，在臺中縣、市某處，向陳沛琳佯稱：要與陳沛琳共同投資不動產買賣需要資金，所購買之不動產會登記為陳沛琳所有，陳沛琳不會有風險等語，使陳沛琳幾經考慮後，自同年5月以後某日起，陸續交付50萬元給孫翰詮，嗣於94年7月以後某日，孫翰詮始終無法拿出不動產資料，經陳沛琳質問時，又支吾其詞，旋即避不見面，至此陳沛琳始知受騙，因認被告涉有刑法第339條第1項詐欺取財之罪嫌，惟因此部分與已起訴之前開詐欺取財案件係屬具有連續犯關係之裁判上一罪，爰移送併辦云云。
㈡經查本件被告之犯罪時間係94年4、5月間某日，而前開詐欺
取財案件（96年度偵續字第260號）之犯罪時間則為95年1月至同年4月間，兩案犯罪時間相隔有8月以上，且本件係以共同投資不動產買賣為由詐取投資額，而前開案件則係以仲介買賣為由詐取斡旋金，兩案之犯罪態樣亦屬有別，是難認兩案係基於概括犯意反覆為之，故兩案並無連續關係，並不成立連續犯，本案並非起訴效力所及，本院無法併予審判，應退回原移送機關另行適法處理，是原審就此部分予以退回原移送機關，亦無不當，併此敘明。
六、又告訴人等人嗣如何請求被告返還遭詐取或侵占之上開斡旋金，係屬民事問題，允宜依民事法律關係尋求解決，亦附此說明。
參、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 劉 榮 服
法 官 吳 幸 芬法 官 楊 真 明以上正本證明與原本無異。
除詐欺取財罪部分不得上訴外，餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 玉 萍中 華 民 國 103 年 12 月 25 日附錄論罪科刑法條修正前刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
中華民國刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。