臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1812號上 訴 人即 被 告 何銘月選任辯護人 楊志航律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院 103年度訴字第9號中華民國103年10月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第1127號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
何銘月犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定之日起壹年內，依執行檢察官之命令，向指定之公庫支付新臺幣伍萬元。如附圖編號三四四之二五
A、B、C、D及三四四之二六A部分土地上之工作物，均沒收。
事 實
一、何銘月係位於南投縣仁愛鄉○○村○○巷00○ 0號「明德府」廟（下稱「明德府」）管理人，於民國（下同）84年12月15日，向黃國順（已歿）購買黃國順占用之如附圖編號 344-25A所示果園、344-25B所示水泥道路、344-25C所示紅色鐵皮屋、344-25D所示雜木、344-26A所示紅色鐵皮屋，而上開果園、水泥道路、雜木及紅色鐵皮屋分別坐落中華民國所有、行政院國軍退除役官兵輔導委員會清境農場（下稱清境農場）管理之南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），系爭土地並經核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，未經同意不得擅自占用。詎何銘月於88年10月8 日，因黃國順無法依雙方84年12月15日讓渡書內容移轉系爭土地之承領、耕作權利而與之另簽立和解書時，已知悉黃國順並無使用系爭土地之合法權源，上開果園、水泥道路、雜木及紅色鐵皮屋均係非法占用國有系爭土地，為便利「明德府」之使用、通行，仍意圖為自己不法之利益，非法占用上開附圖編號344 -25A部分之果園（面積454平方公尺）、344 -25B部分之水泥道路（面積199平方公尺）、344 -25C部分之紅色鐵皮屋（面積23平方公尺）、344-25D部分雜木（面積281平方公尺）及344 -26A部分之紅色鐵皮屋（面積82平方公尺），並仍將上開果園、紅色鐵皮屋交由徐文生管理、使用，惟未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽
危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第 159條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、上訴人即被告何銘月（下稱被告）及其辯護人於準備程序時均表示同意作為證據使用（本院卷第48 -49頁），復經本院審理時予以提示並告以要旨，供檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
㈡本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查
無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第 159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，與本案犯罪事實具有關聯性，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠前開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，
核與證人即鄰近系爭土地之崧喬農場主任林文誠於警詢時證述系爭土地上果園、雜木、紅色鐵皮屋、道路係由管理「明德府」之被告占用（警卷第2至3頁）及證人徐文生於偵訊時證述被告向黃國順購買系爭土地之上開果園、紅色鐵皮屋等工作物後，即交由其管理、使用之情相符，並有讓渡書、證明書、和解書各1份以及現場照片6張在卷可稽（臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第1127號卷【下稱偵字第1127卷】第11-13頁、22 -23頁，臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第1705號卷【下稱偵字第1705卷】第27 -29頁）。又系爭土地為中華民國所有、清境農場所管理，業經劃定為山坡地保育區，屬水土保持法第3條第3款所稱山坡地，亦屬山坡地保育利用條例第3 條之山坡地乙節，有系爭土地登記謄本、臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號公告、85年3月6日85府農水字第12314號公告影本附卷可憑（偵字第1127卷第57頁，原審卷第80-82頁）。再者，被告向案外人黃國順購買之上開果園、水泥道路、雜木及紅色鐵皮屋非法占用系爭國有土地之範圍，經臺灣南投地方法院檢察署囑託南投縣埔里地政事務所於100年9月13日現場鑑測結果，即如附圖編號344-25A部分所示面積454平方公尺之果園、344 -25B部分所示面積199平方公尺之水泥道路、344-25C部分所示面積23平方公尺之紅色鐵皮屋使用、344-25D部分所示面積281平方公尺之雜木，344 -26A部分所示面積82平方公尺之紅色鐵皮屋等情，亦有南投縣埔里地政事務所100 年10月13日埔地二字第0000000000號函、100年10月之土地複丈成果圖1份附卷可參（警卷第5 頁，偵字第1705卷第19頁），被告上開自白核與事實相符，自堪採信。
㈡按任何山坡地在自然環境下因降雨自然因素亦必然發生相當
程度之土壤流失現象，在水土保持工程之領域中，稱此等在自然界保持均衡之狀態下，原有良好之地被物未經人為破壞所發生之有限度沖蝕現象為「正常沖蝕」，非屬水土保持法所欲規範之對象；水土保持法所欲掌握之「水土流失」程度，應指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」（或稱「變態沖蝕」），即由於地面之天然被覆物及土結構受人為因素破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。是故水土保持法所欲處罰之犯罪結果「水土流失」，應指行為人之行為，已致山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之「加速沖蝕」狀態。查如附圖編號344-25A部分之果園、344-25B部分水泥道路、344-25C部分紅色鐵皮屋、344-25D部分雜木、344 -26A部分紅色鐵皮屋，固有遭非法占用之事實，惟觀之卷附現場照片（偵字第1705卷第29頁），周圍土地係有植物生長之自然景觀，原有植被並未遭受破壞，未發現有何裸露、沖蝕情形，且坡面並無不連續、塌落等現象，另本案卷內亦無任何已有水土流失之跡證及實害紀錄之證據，故尚無證據可證明涉及「致生水土流失」，應認與水土流失所致該山坡地產生超出自然均衡狀態下所有發生之有限土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形不符，又本案亦無拆除或破壞原有水土保持設施之跡證，故無證據證明涉及「毀損水土保持處理與維護設施」。由此可知，被告雖已著手實施非法占用之行為，但尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。
㈢公訴意旨雖以被告於84年間向黃國順購買系爭土地使用權時
，即已知悉黃國順並無使用系爭土地之合法權源，係屬非法佔用，惟徵諸被告於偵查及本案上訴理由中均辯稱：系爭土地上水泥道路之開闢及果樹之栽種，均係黃國順所為，買賣時黃國順向被告陳稱其係退輔會列冊登記有案者，可承領耕作該土地之榮民，並出具證明書，被告不疑有他，始委託李榮華與黃國順簽立上開讓渡書，被告與黃國順簽訂讓渡書並支付120 萬元後，屢次向其催促瓣理產權過戶手續，迨至88年間，被告聽聞退輔會早已承領移轉完畢，經向退輔會查詢，始知黃國順早在84年間即向退輔會申請放棄上開344-25地號土地承領權利，始知遭黃國順欺騙等語。並觀諸卷附讓渡書第肆條後段確實明載：「在訂約當日乙方交付近新臺幣壹佰貳拾萬元正，甲方如數收訖，待土地所有權可予過戶時尾款付清」等語，以及黃國順出具之證明書上亦載有：「立證明書人黃國順係退役之老榮民，早年為響應政府號召，至清境農場在多筆國有土地上開墾種植果樹，經多年開墾有成，果樹欣欣向榮，為解決農產品運輸方便，遂於民國六十年間將開墾之土地其中之松岡段三四四－二五地號土地開闢成簡便之產業道路，方便本人及鄰近果農之農產品運輸，該產業道路多年來已成為鄰近果農必經之既有產業道路，特此證明」等語，足認被告委託李榮華向黃國順購買系爭土地使用權時，確有約定為相關使用權利之移轉登記，黃國順亦有為權利無瑕之保證，是被告上開所辯其於84年12月15日簽立讓渡書時並不知黃國順無合法使用權源之說詞，應屬可信，然參之被告嗣於88年10月 8日與黃國順另簽立之和解書上載明：
「因甲方(即賣方黃國順)已於民國八十四年九月二十九日向退輔會立切書，放棄承領座○○○鄉○○段三四四－二五地號土地之承領權、耕作權、地上權及農作物等一切權利」等語(偵字第1127卷第11頁)，可認被告至遲於簽立該和解書時，已知悉其對於黃國順前交付其使用之系爭土地並無使用權源，惟其仍予以非法占用，則其主觀上有為自己不法利益非法占用之意圖，亦屬灼然。從而，本案並無從認定被告於84年12月15日簽立讓渡書時，即已知悉案外人黃國順並無使用系爭土地之合法權源而有非法占用之主觀犯意存在，公訴意旨此部分所指容有誤會，爰認定如上。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯水土保持法第32
條第4 項之非法占用致水土流失未遂罪犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪之理由：㈠按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森
林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。次按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第
5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在10
0 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在5 ％以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上第3380號判決意旨參照）。查系爭土地業經核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，被告意圖為自己不法之利益，占用系爭土地供其管理之「明德府」使用，則依上開說明，自應適用水土保持法第32條規定論處。
㈡被告於88年10月8日知悉案外人黃國順就附圖編號344-25A、
B、C、D部分，344-26A部分並無合法使用權源，而為上開非法占用行為後，刑法業於94年2月 2日修正公布，並於95年7月1日起施行。惟按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院99年度台上字第7746號判決意旨參照）。查被告上開非法占用行為之目的係為便利供其管理「明德府」之使用，並非單純占用，揆諸上開說明，其行為之性質屬繼續犯，雖其於行為當時罪已成立，但其完結須繼續至其行為終了時，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，應逕適用新法。
㈢又按刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃
相對應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。至後者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。水土保持法第32條第 1項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。」所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院102 年度台上字第638號判決意旨參照）。被告占用系爭土地，藉此方式占用國有山坡地，已著手於構成要件行為之實行，然尚未造成水土流失之實害結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1項前段之非法占用致水土流失未遂罪。
㈣被告已著手實施非法占用之行為，而未發生水土流失或毀損
水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂，本院審酌上情，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
四、公訴意旨雖認被告係自84年間起即非法占用系爭土地，並有在其上為墾殖之行為，因認被告係犯水土保持法第32條第 4項、第1 項之非法「墾殖」、占用，致生水土流失未遂罪。
惟本院認定被告非法占用系爭土地之時點為88年10月 8日，業如前述。再按（修正前）山坡地保育利用條例第34條第 1項之擅自墾殖罪，以在公有或他人山坡地內擅自墾殖為要件。所謂墾殖係指開墾種植之謂（最高法院85年度台上字第4090號判決意旨參照），查如附圖編號344-25A、B、C、D部分、344 -26A部分之地上物原為黃國順所闢建、栽種，嗣於84年12月15日始由黃國順將上開地上物轉售被告，已如前述，本件自難認被告除上開非法占用行為外，另有何非法「墾殖」之行為存在，公訴人就此亦未舉證證明被告另有何擅自墾殖之行為，上開部分之犯罪即屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分罪嫌與前開經論罪科刑部分具單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、撤銷原判決及自為判決之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟本
件被告係於88年10月 8日簽立和解書時，始確認、知悉案外人黃國順並無使用系爭土地合法權源，並自斯時起非法占用系爭土地乙節，業經認定如上，原判決依循公訴意旨，認定被告於84年間向黃國順購買之時即已非法占用系爭土地，此部分事實之認定即有錯誤，且因之未就此部分公訴意旨為不另為無罪諭知之說明，均有未洽。被告上訴意旨雖以：山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項之違法占用、墾殖罪，係刑法第320條2項之特別規定，故該法該條項之犯行，亦具竊佔性質，而竊佔罪為即成犯，竊佔行為終了，犯罪即屬成立，爾後繼續使用他人林地之行為，無論用途為墾殖或設置工作物，僅屬占有狀態之繼續而非行為之繼續，且竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，非行為之繼續，故竊佔後雖將原有建物除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準，是本案之追訴權時效亦屬消滅，應為免訴之判決；另系爭土地上水泥道路之開闢及果樹之栽種，均係黃國順所為，當時被告確實支付黃國順120 萬元對價，並屢次催促黃國順辦理相關產權登記及過戶手續，黃國順均推拖退輔會尚未辦理過戶，被告乃不疑有他繼續等待，原審判決遽將附圖編號344 -25B部分，認定被告有主觀竊佔之意圖，難認適法等語。惟水土保持法第32條第 1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪為繼續犯，已如前述，上訴意旨所引最高法院86年度台上字第2919號、83年度台上字第5190號等判決，則係針對山坡地保育利用條例第34條第1項、森林法第51條第1項及刑法第320條第2項規定所為說明，與本案係適用水土保持法第32條第 1項規定論罪截然不同，並無從比附援引，亦無所稱追訴權時效消滅之可言；再依被告提出之與黃國順間和解書內容以觀，被告至遲於簽立該和解書時，即知悉其對黃國順交付使用之系爭土地並無使用權源，亦如前述，上訴意旨所指被告就附圖編號344 -25B部分並無主觀占用不法意圖云云，亦乏其據，其上訴均無理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告為便利所管理之「明德府」使用，無視法令禁制
，擅自占用系爭土地，犯罪動機、目的並非純正，且占用系爭土地之時間長達十餘年，雖未致生水土流失，惟對於山坡地水土資源之保育及水土保持之維護，仍有造成相當危害之可能，所為實屬不該，惟念及被告於案發後已向清境農場繳納使用補償金，有清境農場收據1 紙附卷可稽（偵字第1127卷第26頁），且就附圖編號344-25B部分已於103年 6月27日與清境農場訂立經管不動產提供使用契約書，其餘344 -25A、C、D部分及344 -26A部分則已無使用，業據被告於原審審理時供承在卷，並有清境農場經管不動產提供使用契約書 1份在卷可佐（原審卷第63 -69、90頁），兼衡被告為國小畢業之智識程度、家境小康之經濟狀況（偵字第1705卷第23頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄所載）及犯後於原審、本院坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告雖係自88年10月 8日起非法占用系爭土地，然其非法占用之行為屬繼續犯性質，業如前述，是被告之犯罪行為繼續至96年 4月24日之後，自無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，附此敘明。
㈢被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，且被告就附圖編號344 -25B部分已與清境農場訂立經管不動產提供使用契約書，其餘344-25A、C、D部分及344-26A部分已無使用，業如前述，足見被告已有悔悟之心，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。又審酌被告行為造成之損害，依刑法第74條第2項第4款規定，命被告於判決確定之日起1 年內，依執行檢察官之命令，向指定之公庫支付新臺幣5 萬元，以修復被告犯行對法秩序之破壞，並使被告能戒慎行為預防再犯。
㈣按水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾殖
物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，係採義務沒收主義，故凡觸犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，即應依同條第5 項規定，宣告沒收；惟因本條項未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，是其適用前提，當仍以供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於犯人所有者為限。而於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施者，即可稱之為工作物（最高法院79年度第1次刑事庭會議決議二參照）。查如附圖編號344-25A部分所示面積454平方公尺果園、344 -25B部分所示面積199平方公尺水泥道路、344 -25C部分所示面積23平方公尺紅色鐵皮屋、344-25D部分所示面積281平方公尺雜木，344 -26A部分所示面積82平方公尺紅色鐵皮屋，均係被告犯水土保持法第32條之罪之工作物，且屬被告所有，均應依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收。被告上訴雖請求就附圖編號344-25B部分之水泥道路免予沒收，並稱：被告所有同段 345地號土地係屬較高之土地，僅能由344-25地號土地編號B 之道路進出，是對於被告所有之「明德府」建物而言，已構成民法上合法『袋地』，此部分被告提出確認通行權存在訴訟後，已於103年6月21日與清境農場成立庭外和解，簽立「國軍退除役官兵輔導委員會清境農場經管不動產提供使用契約書」，其上特別註明用途為『供為通行使用，不得移為他用』，是本案若執行沒收之宣示，則被告當須另向清境農場提出違約之相關賠償，徒增訟累等語。然則，被告雖於原審即與清境農場成立上開和解，然並無法因之解免其上開違反水土保持法犯行之罪責，基於義務沒收之原則，本院亦無就附圖編號344- 25B部分之道路裁量不予沒收之權限，且上開道路工作物之沒收，實與被告與清境農場間上開通行使用約定之履行係屬二事，並無扞格，上訴意旨所稱該工作物若遭沒收，被告將需對清境農場提出違約賠償云云，容有誤會，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第74條第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 榮 龍法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 104 年 2 月 26 日