臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1829號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 孫淑娟選任辯護人 李國豪律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度訴字第1094號，中華民國103年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵緝字第1249號、102 年度偵字第22167號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、孫淑娟（綽號「阿姊」）前於民國100 年間因肇事逃逸案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度中交簡字第271 號判決判處有期徒刑6 月確定，於100 年8 月16日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，其明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，亦為主管機關即行政院衛生署（現已改制為行政院衛生福利部）公告禁止使用之毒害藥品，屬藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓，竟基於轉讓屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
101 年11月上旬某日，在其位於臺中市○區○○路0 段00號
9 樓之20之租屋處，將置放於客廳桌上之禁藥甲基安非他命
1 包（數量不詳，無證據證明轉讓之數量已超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定「淨重10公克以上」之數量），同時無償轉讓予蘇信立及不詳姓名、年籍綽號「阿興」（起訴書誤載為「阿賢」）之成年男子共同施用1 次。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、本院審理範圍：有關被告孫淑娟就轉讓第一級毒品罪部分，經原審判決後，不服原判決而提起上訴，惟被告嗣於104 年1 月15日具狀撤回上訴，有撤回上訴聲請書1 份在卷可據（見本院卷第40頁
） ，是原審判決有關被告所犯轉讓第一級毒品罪部分因被告撤回上訴而確定，非本院審理範圍，本院審理範圍僅限於被告上訴轉讓禁藥罪部分及檢察官上訴被告被訴販賣第一級毒品未遂經原審判決無罪部分，合先敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第39頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第50頁正反面），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。
二、次按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告於偵查中所為之自白，被告及其辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之上開自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，足認被告下列經本院所引用於偵查中所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告孫淑娟矢口否認有何轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，辯稱：伊將甲基安非他命放在客廳桌上，是蘇信立及「阿興」2 人偷拿的，當時伊在洗澡，洗完澡出來，桌上就空空的，伊根本不知道他們會拿云云；被告之辯護人為其辯護稱：被告係見伊桌上之甲基安非他命遭蘇信立用罄後，方才產生同意其使用之意，並無事先同意之情，核與刑法轉讓之定義不相符合等語。惟查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查中坦承：蘇信立與「阿興」
於101 年11月上旬某一天到伊住處，伊煮麵給他們2 人吃，蘇信立說他身上沒有錢，請他吃好不好，伊拿1 小包約新臺幣（下同）2 千至3 千的甲基安非他命免費給蘇信立施用，是用阿興帶來的玻璃球施用的，阿興說要用，伊就說好，伊有同意蘇信立使用，連桌上的麵都給蘇信立吃了，伊當作蘇信立是弟弟，伊沒有差那毒品等語（見102 年度偵緝字第1249號卷第79頁反面、第100 頁），核與證人蘇信立於原審審理時證述：那天伊看到被告家桌上有甲基安非他命，被告沒有反對伊和「阿興」使用，所以伊和「阿興」就拿著帶來的工具在那邊，將甲基安非他命都施用完等語相符（見原審卷第75頁反面）。而被告於原審審理時復供稱：當天伊見桌上之甲基安非他命遭用掉時，有詢問蘇信立，蘇信立只是笑笑的，伊也沒有再追究，伊有送蘇信立及「阿興」下樓，並給蘇信立1,000 元加油等語（見原審卷第83頁正反面），衡諸常情，甲基安非他命等毒品取之不易且有特定管道，而持有毒品之目的，或為自己施用或另有他途，均有其成本及風險，倘被告無轉讓之意思，其大可將甲基安非他命置放在蘇信立及綽號「阿興」之成年男子無法取得之處所，豈有隨意放置任令他人輕易擅取施用，且見他人將毒品施用完畢亦無追究之意之理？是被告翻異前詞之所辯，顯屬推諉卸責之詞，不足採信。
㈡證人蘇信立雖於警詢、偵查中曾證稱：伊只有施用海洛因，
101 年11月初某日被告請伊施用的是海洛因云云（見警卷第
7 頁反面、102 年度偵緝字第1249號卷第85頁），然證人蘇信立於距離本案最接近之101 年10月間，仍有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，經臺灣南投地方法院以101 年度訴字第856 號判決各判處有期徒刑7 月、6月確定，有證人蘇信立之臺灣高等法院被告前案記錄表、臺灣南投地方法院101 年度訴字第856 號判決各1 份在卷可參（見原審卷第35至39、53至54頁），且參酌證人蘇信立與被告間聯繫往來次數較為頻繁，是其此部分於警詢、偵查中之證述顯係記憶混淆所致，委無可採。
㈢綜上所述，被告前開所辯，顯係卸飾之詞，委不足採。本案事證明確，被告轉讓禁藥之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款
所定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）；次按行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，本案被告所轉讓之第二級毒品甲基安非他命，並無積極證據足認其數量已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定「淨重10公克以上」，被告轉讓第二級毒品之情節（亦即其轉讓之數量），並無應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本案被告轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。
㈡核被告孫淑娟所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪
。又被告轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故被告轉讓前持有禁藥甲基安非他命與其轉讓禁藥間，並無低度行為為高度行為所吸收而不另論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決參照）。另按藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益，從而縱令以一個轉讓禁藥行為同時轉讓給多數人，仍僅成立實質上之一罪（最高法院100年度台上字第138 號判決參照）。本案被告雖以一個轉讓禁藥行為同時轉讓禁藥甲基安非他命予蘇信立及綽號「阿興」之成年男子施用，然因侵害單一之社會法益，是仍應僅成立一個轉讓禁藥罪。
㈢被告前於100 年間因肇事逃逸案件，經臺灣臺中地方法院以
100 年度中交簡字第271 號判決判處有期徒刑6 月確定，於
100 年8 月16日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈣原審以被告犯轉讓禁藥罪事證明確，而適用藥事法第83條第
1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，並審酌被告素行不佳，任意轉讓禁藥甲基安非他命予他人，助長施用毒品成癮之惡習，戕害國民身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害；並兼衡其轉讓次數及數量非多，教育程度為國中畢業、曾在夜市擺攤（見原審卷第86頁）及犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑7 月。經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告孫淑娟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101 年11月12日晚間8 時10分15秒許，由解雲忠以其所使用之行動電話門號0000000000號，與被告所使用之行動電話門號0000000000號聯絡毒品交易事宜後，相約在國道一號高速公路王田交流道附近之「阿月檳榔攤」見面。俟雙方抵達現場後，解雲忠即交付4 千元予被告，欲向被告購買第一級毒品海洛因，被告遂駕車離開並欲向上手購買以便交付予解雲忠，惟因上手並無毒品可供販售而未遂，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年台上字第2980號判決意旨參照）。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照) 。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
四、本件公訴意旨認被告孫淑娟涉犯上揭販賣第一級毒品未遂罪嫌，無非係以被告之供述、證人解雲忠之證述及卷附被告所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等為其論罪之依據。然訊據被告孫淑娟堅決否認有何上開販賣第一級毒品未遂之犯行，辯稱：伊沒有要販賣毒品的意思，伊是故意騙解雲忠的等語；被告之辯護人為其辯護稱：被告係因缺錢花用，方才想到以幫解雲忠購買海洛因做為幌子，向解雲忠騙取4 千元，但實際上被告並無販賣海洛因毒品之故意可言，被告應僅構成刑法上詐欺罪嫌，並不成立販賣第一級毒品未遂罪嫌等語。
五、經查：㈠關於解雲忠於101 年11月12日晚間，以其所使用之門號0000
000000號行動電話向被告洽購毒品海洛因之過程，業據被告於原審準備程序及審理時坦承：錢伊有拿到，但沒有去找毒品，伊是因為缺錢用，才要騙解雲忠的錢等語（見原審卷第
27、82頁），並據證人解雲忠於偵查中證稱：101 年11月12日晚間8 時10分，伊用0000000000打給孫淑娟，本來要向孫淑娟買海洛因，最後約在王田交流道下面的阿月檳榔攤見面，伊給孫淑娟4 千元，孫淑娟叫伊等10分鐘，結果上車之後就聯絡不到，孫淑娟錢拿了就不見了，伊被騙了，孫淑娟沒有給伊海洛因，所以這次是孫淑娟詐欺伊等語（見101 年度他字第6830號卷第94頁）；復於原審審理時證稱：當天伊撥打予被告欲購買毒品海洛因，隨即前往相約在國道一號「王田交流道」附近之「阿月檳榔攤」見面，並交付4 千元現金予被告，被告收了錢表示要找上手拿貨，通常需時約半小時至1 小時左右，且稱屆時會再以電話聯絡，隨即駕車離去，伊嗣後並未接到被告任何消息，故伊認為遭到被告詐騙，遂再以手機上傳「ㄠ我！搞鬼就對了」之簡訊予被告，以表示指責之意等語（見原審卷第60至61、64頁），復有被告與證人解雲忠間於101 年11月12日之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第19頁）。依此部分通訊監察譯文內容所示，證人解雲忠先後於101 年11月12日晚間7 時30分許、8 時01分、8 時10分許，接續撥打電話予被告，是被告及證人解雲忠上開所稱於同日晚間8 時10分許結束通話後不久，即在相約之「阿月檳榔攤」碰面，被告並自證人解雲忠處取得現金4 千元等情，核與事實相符而堪以認定。
㈡雖被告於偵查中及原審準備程序時曾供稱：當天伊下車向解
雲忠取得現金4 千元後，回車上旋即撥打電話予上手何啟賢，然何啟賢並未接聽電話，故當晚伊並未取得毒品海洛因，沒有一開始就打算騙解雲忠這4 千元等語（見102 年度偵緝字第1249號卷第111 頁、原審卷第27頁），然依前揭101 年11月12日之通訊監察譯文所示（見警卷第19頁），被告所持用上開門號0000000000號行動電話，於101 年11月12日晚間
8 時10分許與證人解雲忠通話後，並無任何撥出電話予第三人之通聯情形，且被告於原審審理中復供承：伊沒有去找毒品，因為缺錢用，才要騙解雲忠的錢等語（見原審卷第82頁）。雖依前揭通訊監察譯文所示，證人解雲忠又於同日晚間
9 時51分許，再次撥打行動電話予被告，被告於通話中固要證人解雲忠至美村路與復興路口之合作金庫附近碰面（見警卷第19頁），然證人解雲忠於原審審理時證稱：伊一定會過去合作金庫那裡，過去之後應該有見到被告，但忘記了，伊事後的印象就是11月12日被告確實是拿了錢之後就不見了，所以伊認為被告騙伊等語（見原審卷第66頁），參酌當時被告手頭上既無毒品海洛因可供交付，其再與證人解雲忠碰面，豈非徒增遭對方索回價金之風險？益見該次通話之目的，無非亦在敷衍搪塞，藉以遂行其向證人解雲忠詐取財物之初衷，是被告前揭所稱「當天收取價金，後曾撥打電話予上手調取毒品」此一不利於己之供述，顯乏其他補強證據相佐，且與事證不符，要難遽採。
㈢另證人解雲忠於原審審理時雖證稱：關於這次交易，被告始
終未交付毒品予伊，事後亦無解釋未能交貨之原因，僅有口頭上說會補給伊這樣而已等語（見原審卷第63頁反面），然通常毒品買賣交易之雙方，對於毒品交易之數量、價格無不錙銖計較，且對賣方而言，其向上手取貨之成本數額、獲利多寡，均屬考量因素，加以近年來治安機關對於毒品案件雷厲風行之查緝，其對風險之評估更難以金錢衡量；而購買者對於取得毒品之品質良莠，重量足額與否等情事，則為選擇賣家之參考，衡諸被告與證人解雲忠尚非交情甚篤，業據證人解雲忠於原審審理時證述在卷（見原審卷第60頁），是證人解雲忠誤信被告有販售真意所給付之價金4 千元，於一般刑事實務所見之零星買賣常有5 百、1 千元之情形以觀，非屬甚為低價之交易，諒必其當預期可取得數量、品質均達相當水準之毒品海洛因，豈有可能於日後任令被告恣意以微量且品質不詳之海洛因以抵償本次所欲購買海洛因之理？況證人解雲忠於原審審理時復證稱：101 年11月12日之後，伊仍有向被告購買毒品交易數次而未於本案為警查緝者，然數量及品質均屬不佳，故於102 年3 月12日那次（即被告另犯轉讓第一級毒品予證人解雲忠犯行部分），被告始無償轉讓少量海洛因予伊，希望伊再繼續跟被告買等語（見原審卷第65頁反面、第66頁），足認被告與證人解雲忠間，縱於101 年11月12日之後另有他筆交付毒品之行為，亦均屬另行起意之獨立販賣或轉讓毒品之行為，顯難認屬被告遲延交付101 年11月12日所欲販賣之海洛因，至為灼然。
㈣又刑事法上販賣毒品之行為，固係以出賣者與購買者雙方就
毒品標的、價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有悖於公序良俗而無效，則係另一問題），然如當事人之一方主觀上本即欠缺出賣或購買之真意，因難認當事人間業已達成意思表示合致，而契約自始不成立，縱認行為人客觀上有部分構成要件之外觀，亦不得倒果為因，認已達販賣行為之著手階段。是以，被告主觀上自始既無販售海洛因予證人解雲忠之真意，其手頭亦無海洛因現貨可供販賣，足徵被告主觀上係基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，且復查無被告有何對外向上手聯繫調取海洛因之確切跡證，則被告與證人解雲忠間關於行動電話之通話內容，自屬詐術行為實施之一環，嗣被告取得證人解雲忠因誤認為毒品海洛因交易之價金4 千元得手，依其整體歷程通盤評價，被告所為自應屬詐欺取財之行為無訛。
六、檢察官上訴意旨以：㈠依證人解雲忠之證述：伊於101 年11月12日晚間，以行動電話0000000000號聯繫被告，向被告洽購第一級毒品海洛因，繼而即前往國道一號「王田交流道」附近之「阿月檳榔攤」與被告見面，被告表示要找上手拿貨，屆時會再以電話聯絡，隨即向證人收取4 千元現金，並駕車離去，惟因嗣後未接獲被告消息，伊認為遭到詐騙，遂再以行動電話傳送「ㄠ我！搞鬼就對了」之簡訊予被告，以表示指責之意等語，經核與被告所供之情節一致，並有被告與證人間於101 年11月12日之通訊監察譯文在卷可佐。從而，被告確實係以販賣第一級毒品海洛因為由，自證人處取得現金4 千元。㈡然被告上開所為，究竟係涉犯販賣第一級毒品抑或係詐欺取財，其真意存乎內心，除以客觀之行為加以推論主觀意圖外，僅能依被告所供為據。而被告於偵查、原審準備程序中均稱：無詐欺被告之意，僅因一時調不到毒品，故未能及時交付等語。參諸被告為此自白時，並無遭受任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等情形，竟坦承販賣毒品未遂之重罪，否認詐欺取財之輕罪，堪認此供述係在被告尚未權衡利害得失或受他人干預下所為，應較貼合真實。㈢況依卷附通訊監察譯文，顯見被告於當日晚間9時51分許，曾以電話約證人至臺中市○區○村路○○○路口之合作金庫附近碰面，且證人亦證稱：該次交易後，伊仍會與被告聯絡，直至102 年3 月12日，被告都有補海洛因給伊，只是未為警方所查獲等語，倘被告真是出於詐取證人金錢之意，應當於收受被告金錢後，旋即逃匿無蹤，置之不理，當無如是為之之理。此外，依被告所述及卷附相關資料所示，案發當時被告除持用0000000000號門號外，尚使用0000000000號、0000000000號門號，被告雖於收受證人之現款後，未以0000000000號門號與其他人聯繫，然被告或親自前往尋覓毒品，或以行動電話門號聯繫，或以行動通訊軟體聯繫，方式種種，自難以斯時0000000000號門號未有撥出之紀錄，而為有利被告之認定。㈣原審判決忽略上開不利被告之證據，採信被告於審理中翻異之詞，以被告不利己之供述欠缺補強證據相佐，而認其於警詢、偵查、準備程序中之自白不可採，容有證據取捨不當之違誤，請撤銷原審判決，另為更適當之判決云云。然查，被告雖曾供述「其因撥打電話予上手何啟賢，惟何啟賢未接聽電話，始未能取得毒品海洛因交付買家解雲忠」乙節，然被告嗣後於原審審理時及本院準備程序、審理時堅詞否認在卷，而此一不利於己之供述，尚乏其他補強證據相佐，且與事證不符，自難遽以採信，另本案復查無被告有何對外向上手聯繫調取毒品之確切跡證，檢察官復未舉證證明被告確有另以其他行動電話、通訊軟體聯繫或親自前往尋覓毒品之情事，且依證人解雲忠於原審審理時所述（見原審卷第65頁反面、第66頁），足認被告與證人解雲忠間，縱於101 年11月12日之後另有他筆交付毒品之行為，亦均屬另行起意之獨立販賣或轉讓毒品之行為，顯難認屬被告遲延交付101 年11月12日所欲販賣之海洛因，是被告與證人解雲忠間關於101 年11月12日之行動電話之通話內容，為被告詐術行為實施之一環，被告取得證人解雲忠因誤認為海洛因交易之價金4 千元，自應屬詐欺取財之行為無訛。本案經原審詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則，自無不合。
七、綜上所述，本案公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告此部分販賣第一級毒品未遂犯行有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，且在本院亦無其他不利被告之積極舉證，而原審已詳細審酌本案卷內之全部證據後，認為仍無從為有罪之確信，並說明起訴之販賣第一級毒品未遂犯行與詐欺取財犯行間，基本社會事實非屬同一，難逕予變更法條審理，被告所涉犯詐欺取財犯行部分，應由檢察官另行起訴，經核並無違誤。檢察官上訴意旨徒以前詞指摘原判決不當，尚無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 林 靜 芬法 官 陳 玉 聰以上正本證明與原本無異。
有罪部分得上訴。
無罪部分檢察官得上訴，上訴理由以刑事妥速審判決第9 條第1項所規定之3 款事項為限。
得上訴部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 嘉 萍中 華 民 國 104 年 4 月 28 日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附錄本判決論罪科刑之法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。