臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第104號上 訴 人即 被 告 張永富指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度訴字第1270號中華民國102 年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵緝字第428 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張永富犯如附表所示販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表「
主文欄」所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳拾壹年。未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣陸拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯 罪 事 實
一、張永富前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣雲林地方法院院以83年度訴字第553 號分別判處無期徒刑、有期徒刑3 年
2 月、7 月，其中販賣毒品經判處無期徒刑部分，因上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以83年度上訴字第2613號撤銷原改判有期徒刑15年確定，前揭所判處之刑，經臺灣高等法院臺南分院裁定定執行刑有期徒刑17年確定，於民國91年4 月10日因縮短刑期假釋出獄付保護管束，於假釋期間因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，經臺灣高等法院臺南分院裁定減刑並合併定執行刑為有期徒刑16年，經折抵刑期後，於98年12月17日保護管束期滿未經撤銷，未執行之刑，視為已執行完畢。
二、張永富明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款款公告列管之第一級毒品，禁止持有、販賣，竟仍不知悔改，復意圖營利，各基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，事前以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別與王秋雄所使用門號0000000000號行動電話、楊雅萍所使用門號門號0000000000、0000000000號行動電號聯絡購買毒品相關事宜後，再先後於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格，分別販賣第一級毒品海洛因予王秋雄、楊雅萍（2 人所涉犯販賣第一級毒品等罪嫌，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第11554 、13483 號提起公訴）。嗣王秋雄、楊雅萍將所購入之毒品售出，分別於101 年5 月23日、101 年6 月15日為警查獲，於渠等所涉犯販賣第一級毒品等案件，供出彼等之上手係張永富，始悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人王秋雄、楊雅萍於警詢時所為之陳述，性質上均屬傳聞證據，惟查無符合同法第15
9 條之1 至之4 等前四條之情形，且其等所為之上開警詢內容，經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告及辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，其等於警詢之證言已擬制同意有證據能力，又本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第
1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。查證人王秋雄、楊雅萍於檢察官偵訊時之證述，乃係經檢察官依法訊問而於偵查中具結所為證述，因無其他事證足資認定渠等於檢察官訊問時有受違法取供情事，復無何特別不可信之情況，應認證人王秋雄、楊雅萍於檢察官偵查中之證詞，具有證據能力。
三、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。被告於警詢、偵訊、原審及本院所為之陳述，被告及辯護人於原審及本院審理辯論終結前均未提出可供證明被告下列經原審、本院所引用之於警詢、偵訊、原審及本院所為之自白，有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告下列經本院所引用之於警詢、偵查及法院所為之自白，均堪認出於自由意志，且與下列所述之證據相符者，顯與事實相符，依法自得採為本案判決之基礎。
四、另本判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告張永富分別於偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵緝卷第56至57頁反面，原院卷第33頁、第56頁、第61頁反面、本院卷第35頁、第48頁正反面），核與證人王秋雄、楊雅萍分別於警詢、偵查時所證述之情形相符（見他卷第6 頁正反面、第11頁反面、第17頁正反面、第121 頁反面至第122 頁、警卷第19頁反面至第20頁反面、偵緝卷第47頁至第48頁、第50頁至51頁、第53頁反面，並有證人楊雅萍持用之行動電話門號0000000000與被告張永富持用之0000000000號自101 年5 月22日16時5 分許至17時58分許之通聯紀錄、101 年6 月5 日16時5 分許、16時42分許之通聯紀錄各1 紙（見警卷第24頁至第25頁）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101 年度偵字第11554 、1348
3 號起訴書1 份（見他卷第114 頁至第118 頁）、被告張永富於101 年5 月20日前往證人王秋雄之臺中市○○區○○○街○○巷○○號8 樓租屋處之路口監視器、附近「頂好文心」大廈後門監哥器翻拍照片共9 張（見警卷第12頁至第16頁）、被告所使用0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單1 紙（見警卷第27頁）、車號0000－00號自用小客車之車輛詳細資料報表1 紙（見警卷第28頁）、被告所使用0000000000號行動電話之家樂福電信股份有限公司電信用戶基本資料表、中華電信資料查詢各1 份（見原審卷第19頁至第20頁）等在卷可參，足證被告之自白與事實相符，應堪採信。
二、我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因予他人。被告與證人王秋雄、楊雅萍間，並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，而平白無端從事販賣海洛因之理。是以，本案被告主觀上顯係基於營利之販賣意圖而從事毒品之交付行為，洵堪認定。
三、綜上，本案被告所犯如附表所示販賣海洛因之犯行，均洵堪認定，應予以依法論科。
四、論罪科刑
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款公告列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣。核被告張永富所為如附表所示之4 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡、被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告上開4 次販賣第一級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣、被告前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣雲林地方法院以83年度訴字第553 號分別判處無期徒刑、有期徒刑3 年2 月、7 月，其中販賣毒品經判處無期徒刑部分，因上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以83年度上訴字第2613號撤銷原改判有期徒刑15年確定，前揭所判處之刑，經裁定執行刑有期徒刑17年確定，於91年4 月10日因縮短刑期假釋出獄付保護管束，於假釋期間因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，經法院減刑及合併定執行刑為有期徒刑16年，經折抵刑期後，於98年12月17日保護管束期滿未經撤銷，未執行之刑，視為已執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，而販賣第一級毒品罪之本刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第
1 項規定，不得加重，故僅就併科罰金刑部分依累犯規定加重其刑。
㈤、次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2 項所明文。查被告於偵查及審判中就所犯販賣第一級毒品之犯行均自白不諱，就被告所為附表所示販賣海洛因之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，各減輕其刑。
㈥、又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，查被告固於偵查中供出其係向綽號「阿瑞」之男子購買海洛因，並帶同海巡署承辦人員至「阿瑞」之住處查證等節，惟因承辦檢察官對「阿瑞」之人，無管轄權，且被告無法提供綽號「阿瑞」之聯絡電話，無法得知其行蹤，難以追查，並未因被告之供而查獲上手；而警方依被告之供述，尚未緝獲綽號「阿瑞」之犯嫌等節，分別有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102 年7 月3 日中檢秀履102 偵緝428 字第064487號函及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官102 年7 月19日雲檢惠勤102 偵1440字第1787
1 號函暨其附件之員警職務報告書各1 紙在卷（原審卷第21頁至第23頁）可稽，是以，被告自無適用前揭規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈦、按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院94年度台上字第9 號、99年度台上字第5999號判決意旨參照）。經查，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，雖被告所為係販賣第一級毒品犯行，依上揭說明，已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，且被告共販賣海洛因4 次，販賣金額分別為20萬元、22萬元、23萬元、3 萬7500元（該次尚未收款），販賣所得共計65萬元，金額甚多，販賣對象為2 人，使海洛因借由買受人王秋雄、楊雅萍再轉買之數量非少，加以海洛因毒品對人體之危害至深，成癮後將致人陷入不可自拔之泥沼，無法正常生活及工作，對社會治安及國民身體健康之危害，難謂輕微，縱然被告自白犯罪，但其所為客觀上即難以認定有何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，故爰不另依刑法第59條之規定，各酌量減輕其刑，併此敘明。
㈧、沒收部分：
１、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。再該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」，最高法院95年度臺上字第305 號判決意旨可資參照。復按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，最高法院亦著有91年度台上字第2419號判決意旨可供參照。查被告分別以附表編號
1 至編號3 （附表編號4 部分因證人楊雅萍積欠3 萬7500元未付）所示之價格販賣毒品予證人王秋雄、楊雅萍，販賣海洛因所得合計65萬元，雖未扣案，仍應於附表編號1 至編號
3 所示之各罪刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
２、未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支，係被告所有並供其附表所示4 次販賣海洛因所用之物，業被告於本院準備程序時供承在卷（見本院卷第36頁正反面），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併於被告所犯如附表編號1 至編號4 所示各該罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
五、原審以被告所犯如附表編號1 至編號4 所示之4 次販賣海洛因之犯行，事證明確而論罪科刑，固非無見。惟查，未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支，雖係為登記HOANG HA KIM NGAN 所有，固有家樂福電信股份有限公司電信用戶基本資料1 份附卷（見原審卷第19頁）可佐，但因該行動電話門號卡係屬人頭電話門號卡，已由他人贈與被告使用，與被告所搭配上開電話門號卡之行動電話手機，均屬被告所有並供其犯附表所示之犯行使用，業據被告於本院準備程序時供認（見本院卷第36頁正反面）在卷，準此，該行動電話及門號卡，自均應依毒品危害防制條例第19條第
1 項規定，於被告所犯如附表編號1 至編號4 所示各該罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，但原審判決卻以上開電信公司用戶基本資料為依據，而未於被告所犯如附表編號1 至編號4 所示各該罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，適用法律，均難謂妥適。被告及辯護人上訴意旨以被告犯後態度良好，所受教育程度僅國小畢業，年事已高，且為符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，請予減輕其刑，改判較輕之刑為詞指摘原判決不當，本院認雖其上訴無理由，且未指摘及此，然原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對身心之危害，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其將毒品販賣予吸毒者，更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，且販賣毒品減損國家國力、競爭力，自不宜予以輕判，以期降低毒品之氾濫，惟念及被告於偵查、原審及本院審理時均坦承全部犯行，堪認具有悔意，並考量其販賣之數量、金額，及參以其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如附表編號1 至編號4
主文欄所示之刑，並定其應執行刑如主文第二項所示。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第
9 款，判決如主文。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 石 馨 文法 官 楊 萬 益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡 美 娟中 華 民 國 103 年 6 月 5 日
附表┌──┬──────┬───────┬────┬────┬───┬────────────────┐│編號│販賣時間 │販賣地點 │販賣對象│毒品種類│價格 │ 主文（含主刑及從刑） │├──┼──────┼───────┼────┼────┼───┼────────────────┤│1 │100年12月底 │雲林縣虎尾鎮新│王秋雄 │海洛因 │新臺幣│張永富販賣第一級毒品，累犯，處有││ │某日 │吉里立德路新翰│ │1兩 │（下同│期徒刑壹拾捌年。未扣案之行動電話││ │ │宮附近之某房屋│ │ │）20萬│（含門號0000000000號SIM 卡壹張）││ │ │ │ │ │元 │壹支沒收，如全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │ │ │，追徵其價額；未扣案之販賣所得新││ │ │ │ │ │ │臺幣貳拾萬元沒收，如全部或一部不││ │ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵償之。 │├──┼──────┼───────┼────┼────┼───┼────────────────┤│2 │101年5月20日│臺中市北屯區柳│王秋雄 │海洛因 │22萬元│張永富販賣第一級毒品，累犯，處有││ │17、18時許 │楊西街93巷37號│ │1兩 │ │期徒刑壹拾捌年。未扣案之行動電話││ │ │8樓王秋雄之租 │ │ │ │（含門號0000000000號SIM 卡壹張）││ │ │屋處 │ │ │ │壹支沒收，如全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │ │ │，追徵其價額；未扣案之販賣所得新││ │ │ │ │ │ │臺幣貳拾貳萬元沒收，如全部或一部││ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償之。 │├──┼──────┼───────┼────┼────┼───┼────────────────┤│3 │101年5月22日│臺中市北屯區東│楊雅萍 │海洛因 │23萬元│張永富販賣第一級毒品，累犯，處有││ │下午5 、6 時│光路884巷47號 │ │1兩 │ │期徒刑壹拾捌年。未扣案之行動電話││ │後某時 │207室楊雅萍之 │ │ │ │（含門號0000000000號SIM 卡壹張）││ │ │租屋處 │ │ │ │壹支沒收，如全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │ │ │，追徵其價額；未扣案之販賣所得新││ │ │ │ │ │ │臺幣貳拾參萬元沒收，如全部或一部││ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償之。 │├──┼──────┼───────┼────┼────┼───┼────────────────┤│4 │101年6月5日 │同上 │楊雅萍 │海洛因 │3萬750│張永富販賣第一級毒品，累犯，處有││ │下午5、6時許│ │ │1錢半 │0元（ │期徒刑壹拾陸年。未扣案之行動電話││ │後某時 │ │ │ │楊雅萍│（含門號0000000000號SIM 卡壹張）││ │ │ │ │ │積欠尚│壹支沒收，如全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │ │未給 │，追徵其價額。 ││ │ │ │ │ │付） │ │└──┴──────┴───────┴────┴────┴───┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。