臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1138號上 訴 人即 被 告 薛玉書選任辯護人 葉柏岳律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院102年度訴字第629號中華民國103年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第3928號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯罪事實欄一㈡所示罪刑，暨定應執行刑部分，均撤銷。
薛玉書犯侵占公有財物罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年；扣案如附表一所示樹苗玖拾捌株發還內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊雪霸國家公園警察分隊；其餘侵占所得如附表二所示樹苗肆佰貳拾玖株追繳發還內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊雪霸國家公園警察分隊，如全部或一部不能追繳時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
薛玉書第二項撤銷改判所處之刑（含主刑及從刑）與上訴駁回所處之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑叁年陸月，褫奪公權貳年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、薛玉書係內政部警政署國家公園警察大隊雪霸警察隊（民國103年1月1日改制為內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊雪霸國家公園警察分隊，以下簡稱雪警隊，相關官銜皆沿用案發時之舊名）警務員，負責督察、政風業務，為依法令服務於警察機關而具法定職務之身分公務員。緣其擔任承辦人、規劃在雪警隊辦公廳舍及員工宿舍周圍廣場植樹，遂於102年1月17日簽准以該隊雪警督字第0000000000號函請行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）核撥桂花300株、肖楠100株、山櫻花50株、台灣櫸100株，共550株樹苗，102年1月22日經新竹林管處以竹作字第0000000000號函同意配撥。詎薛玉書身為雪警隊承辦員警，明知上開樹苗乃係雪警隊名義簽核申請、受配核撥後所有權移轉雪警隊所有，屬雪警隊之公有財物，且公出前往領取該樹苗時應據實填寫，不得虛偽為不實之記載，竟分別為下列犯行：㈠於102年3月5日下午1時許，欲前往新竹林管處南庄苗圃領取
上開樹苗之際，竟基於行使公務員登載不實文書之犯意，取用平時置放於公櫃內而屬其職務上所掌之員警出入及領用登記簿公文書，在「外出事由」欄位未據實填寫「前往領取樹苗」、「公出」，而虛偽填載「體訓」字樣，足以生損害雪警隊對員警出入管理之正確性，再將該簿放回原處，供雪警隊可資查核之狀態而行使之。
㈡於102年3月5日下午，駕駛自家箱型車暨利用不知情已成年
之雪警隊技工張錦春開車同往新竹林管處南庄苗圃，經新竹林管處南庄苗圃配撥而取得樹苗若干後，明知上開樹苗所有權已因受配核撥而所有權移轉予雪警隊，屬雪警隊公有之財物，非經代表雪警隊之隊長或副隊長同意，不得擅自處分，竟基於意圖為自己不法所有之侵占公有財物之犯意，未將該樹苗載回雪警隊，乃將該批樹苗其中桂花34株、山櫻花19株贈與苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○號「春不老農莊」之不知情業主魏漢逸，另命不知情之張錦春將其中桂花約100株卸在同段372、374、375地號等薛玉書不知情母親薛溫香妹所有土地而侵占之，所餘樹苗始載返雪警隊；復於102年3月12日前某日，復接續前開侵占犯意，獨自駕車前往新竹林管處南庄苗圃受配領得剩餘核撥樹苗（前後兩次總共領取550株），而連同前次載回雪警隊者，除桂花19株、肖楠4株按原簽種在雪警隊隊部周邊外，餘贈與不知情友人陳兆謙桂花12株、肖楠20株，又將部分樹苗餽贈不詳人士，所餘則種在薛玉書所有或使用之苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○號、水頭寮段368地號或不知情母親薛溫香妹所有同段372、374、375地號土地而侵占之。合計被告侵占桂花281株、肖楠96株、山櫻花50株、台灣櫸100株，共527株樹苗。
二、嗣經民眾投書檢舉，經內政部警政署國家公園警察大隊督訓組調查，並扣得薛玉書贈與魏漢逸之桂花34株、山櫻花19株，贈與陳兆謙之桂花12株、肖楠20株及在薛玉書所有或使用、其母親薛溫香妹所有前開土地之桂花64株、肖楠18株、山櫻花16株樹苗（起訴書載為於薛玉書種植在自己土地及母親薛溫香妹土地上共扣得樹苗共226 株，惟其中臺灣櫸部分，因土壤比對結果與南庄苗圃不符，故應予扣除並更正如上），至其餘樹苗則下落不明，始偵知上情。
三、案經內政部警政署國家公園警察大隊移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：上訴人即被告薛玉書及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。本件被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力於本院審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
㈡本判決下列所引用之其餘證據及證物，並無證據證明係公務
員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告就其係雪警隊警務員，其擔任承辦人、規劃在雪警
隊辦公廳舍及員工宿舍周圍廣場植樹，於102年1月17日簽准以該隊雪警督字第0000000000號函請新竹林管處核撥桂花300株、肖楠100株、山櫻花50株、台灣櫸100株，共550株樹苗，102年1月22日經新竹林管處以竹作字第0000000000號函同意配撥，被告於102年3月5日下午1時許，欲前往新竹林管處南庄苗圃領取上開樹苗之際，取用平時置放於公櫃內之員警出入及領用登記簿，在「外出事由」欄位填寫「體訓」字樣，再將該簿放回原處；同日下午，駕駛自家箱型車暨與張錦春開車同往新竹林管處南庄苗圃，經新竹林管處南庄苗圃配撥而取得樹苗若干後，將該批樹苗其中桂花34株、山櫻花19株贈與苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○號「春不老農莊」之業主魏漢逸；復於102年3月12日前某日，獨自駕車前往新竹林管處南庄苗圃受配領得剩餘核撥樹苗（前後兩次總共領取550株），其中將桂花19株、肖楠4株栽種在雪警隊隊部周邊，另贈與不知情友人陳兆謙桂花12株、肖楠20株等情固坦承不諱（見102年度偵字第3928號偵查卷宗第193頁至第194頁、原審卷第24頁反面、第27-1頁），惟矢口否認有何行使公務員登載不實文書及侵占公有財物之犯行，並辯稱：公出也可填寫體訓，因伊是去搬樹，也算是體訓，所以沒有填載不實問題；另伊申請後因隊長林清波反對，故無法將全部樹苗依原申請目的植栽在原申請地點，因樹苗會枯死，故伊詢問新竹林管處魏展斌其回答在不涉及販賣牟利之前提下，可以無償分送他人解決，故伊分送給民眾，且伊有土地亦可申請樹苗，沒有侵占之動機，而雪警隊只是申請樹苗回來種，並未將之編列入帳，故該等樹苗並非公物，另伊自家及母親土地所查獲之樹苗，非伊自新竹林管處南庄苗圃受配領回云云；辯護人則為被告辯護稱：⒈就行使公務員登載不實文書部分：①員警出入及領用登記簿，並非職司政風、督察業務而身為警務員之被告於其法定職務上所掌之公文書。②員警出入及領用登記簿之文書意涵，應僅在於警用裝備之管控情形，並非公出原因之記載。③被告於出入及領用登記簿上登載「體訓」，係因其主觀上認為其前往新竹林管處搬運所申請之桂花300株、肖楠100株、山櫻花50株、臺灣櫸100株等數量之樹苗，係因搬運過程需耗費大量體力，故登載為體訓。④被告係依據機關主管所核定之苗木申請計畫，於指定時日，前往指定地點載運苗木，縱使被告於出入及領用登記簿上登載「體訓」，然被告所擔任之警務員一職並無體能訓練之機關法定需求，並非因此一登載即得解免體能訓練之機關要求，被告亦未因登載體訓而得以報支任何額外差旅費用，被告並無因此一登載有足生損害於公眾或他人之情節。⒉就侵占公有財物部分：①被告身為警務員，所擔任之職務係「政風」、「督察」之業務，此次向林務局申請受配樹苗之業務，並非被告之「法定職務權限」，自不得論以貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪。②被告係因先前隊長林清波明確指示「不要將領取的苗木全部載回，其餘的你自行處理」，及相關規定即林務局獎勵造林實施要點第三點之規定，「種苗應分配已申請地新植之用，如有剩餘時，再分配已申請地補植或其他未預先申請地之植或補植之用。」，該要點第四點規定不得將受配之種苗轉售圖利，或受配種苗而不造林，另行政院農業委員會主任委員電子信箱也答覆被告「倘原訂種植之土地目前無法造林，應另擇其他適合之土地栽植苗木使其長大成林」等語，故將部分樹苗分享魏漢逸、陳兆謙等人植樹造林，被告並無將所領取之樹苗據為己有之事實。③被告發函新竹林管處索取樹苗之本意，乃是要配合林務局獎勵國人造林維護國土及美化環境之政策，鼓勵同仁及隊部所在當地以及附近之民眾參與，為求紀念意義，因此選擇在三月份辦理，並預定在植樹節之前栽種，於獲該處回函同意配撥之後，即向隊長報告內容，並向隊長報告將於近日安排時間前往領取，惟因雪警隊辦公室前廣場草坪及辦公室旁空地，原即栽種有甚多樹木花草，雪警隊內部有人認為種植過密反而不好，因此反對再在該處種植，隊長知悉此事，至被告之辦公室告知並明確指示「不要將領取的苗木全部載回，其餘的你自行處理」，惟被告當時即向隊長報告「種樹是好事情，若有人反對，就更應該公開種植，以免他人說閒話，然隊長仍是堅持己見，另於102年2月份之聯合勤教會上，小隊長乃德全就「保育業務」，提報「為響應植樹節綠化活動，本年度蒙警務員已主動向林務局申請苗木核准，相關洽領、栽植日期煩主席另行裁示」，然隊長從未指示如何辦理，顯見，被告係與隊長對於植木造林之意見不同，被告主觀上認為既申請獲得相關苗木，不妥為利用苗木造林，恐有浪費苗木育成之資源，有違國家鼓勵造林之美意，被告主觀上無不法所有意圖及侵占公有財物之犯意。④被告領回苗木之後，即將苗木放置在隊部旁的苗圃，多次前往澆水照顧，以避免枯死，被告始終在等候隊長指示栽種活動日期，然隊長遲未指示，於植樹節前一天中午用餐，被告親自向隊長請示領回的苗木即將乾枯應如何處理，然隊長一副不在乎模樣，都不表示意見也不裁示，此有彭明輝為證，被告因護苗心切，遲遲未獲上級明確指令，方自行贈與他人，實難以確認被告主觀上有何不法所有意圖及侵占公有財物之犯意等語。
㈡就行使公務員登載不實文書部分，經查：
⒈被告係雪警隊警務員，負責督察、政風業務一節，有內政部
警政署保安警察第七總隊103年10月1日保七督字第0000000000號函在卷可按（見本院卷第77頁），而警察單位之員警出入及領用登記簿，係供勤務人員填寫勤務項目、服勤時間之起迄及攜行裝備種類及數量等事項，均由服勤人員按勤務分配表服勤時間或主官（管）之工作指派，各別自行填寫登記，以便查考去向及供日後稽核之用；卷附員警出入及領用登記簿，平時置放於機動小隊辦公室前方公文櫃內，未律定專人職管、負責掌控來者填載事宜，僅供員警出（退）勤自行取用填載等情，分別有內政部警政署保安警察第七總隊103年10月1日保七督字第0000000000號函、雪警隊103年1月7日保七五大行字第0000000000號函各1紙在卷可憑（見本院卷第77頁、原審卷第21頁）。而按稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3項定有明文；亦即依法令從事於公務之人員，於從事公務時，在職務上所製作之文書均屬之。雖學理上對於公務員職務上製作之文書，以是否具有對外效力始為公文書仍有爭議，惟刑法對此並無明文限制，是凡公務員職務上所製作之文書，均屬公文書。查本件「員警出入及領用登記簿」，係由作成名義人，以文字加以記述，而記載在該登記簿上，該記載具有一定之意義，符合文書之有體性、意思性、符號性、名義性之要件，自為文書之一種。而警務員係依法令服務於國家機關，而具有法定職務之權限，為刑法第10條第2項所謂之公務員，「員警出入及領用登記簿」雖為警察機關內部管考之措施，而無對外之效力，惟刑法就是否須具對外效力始為公文書尚無明文規定，依上揭說明，仍應認該員警出入及領用登記簿係警務員職務上所製造之公文書無疑（臺灣高等法院臺中分院98年度上更（一）字第255號判決、最高法院100年度台上字第3209號判決意旨參照），則辯護人辯稱：員警出入及領用登記簿，並非職司政風、督察業務而身為警務員之被告於其法定職務上所掌之公文書等語，容有誤會。
⒉被告於「員警出入及領用登記簿」外出事由欄位填載「體訓
」字樣一節，業據被告自白不諱（見原審卷第27頁），並有「員警出入及領用登記簿」在卷可憑（見偵卷第189 頁），此部分洵堪認定。而觀諸卷附之「員警出入及領用登記簿」，其全名為「國家公園警察大隊○○警察隊○○小隊員警出入及領用槍枝彈藥/無線電機/行動電腦登記簿」，其將出入及領用物品同列，應係代表員警遇有「出入」或「領用物品」時，需填載員警出入及領用登記簿，僅領用物品另需主管核章而己，自非僅側重於領用物品需填載員警出入及領用登記簿，至於出入則無庸填載員警出入及領用登記簿，此觀之前開內政部警政署保安警察第七總隊103年10月1日保七督字第0000000000號函、雪警隊103年1月7日保七五大行字第0000000000號函所示：員警出入及領用登記簿係供勤務人員填寫勤務項目、服勤時間之起迄及攜行裝備種類及數量等事項，僅供員警出（退）勤自行取用填載等字樣即可明，準此，辯護人辯稱：員警出入及領用登記簿之文書意涵，應僅在於警用裝備之管控情形，並非公出原因之記載云云，亦不足採。
⒊所謂體訓係指體能訓練，而本案被告於102年3月5日下午1時
許，欲前往新竹林管處南庄苗圃領取樹苗之際，應於員警出入及領用登記簿填寫「前往領取樹苗」、「公出」之事實，業據證人即雪警隊隊長林清波於原審及本院審理時（見原審卷第83頁、第84頁反面、第86頁反面、本院卷第100頁反面）、證人即雪警隊副隊長盧世哲於偵訊時證述綦詳（見偵卷第207頁反面），而證人盧世哲更證稱：僅基層員警有體訓勤務，隊長、副隊長、警務員並沒有體訓勤務等語在卷（見偵卷第207頁反面），而被告係雪警隊之警務員，對此焉有不知之理，然其竟於員警出入及領用登記簿外出事由欄位填寫「體訓」字樣，主觀上顯有登載不實之認識甚明，被告與辯護人辯稱至新竹林管處南庄苗圃領取樹苗亦係體能訓練之一種云云，實為規避之詞，委無足採。
⒋又被告於員警出入及領用登記簿虛偽填載「體訓」字樣，已
足以生損害雪警隊對員警出入管理之正確性。而刑法上偽造文書罪之成立，以足以生損害於公眾或他人為特別要件，所謂足以生損害於公眾或他人，只須於偽造時足以生損害為已足，亦不以實已發生損害為必要，僅須有以生損害之虞者，即足當之（最高法院25年上字第2123號判例、49年台非字第18號判例意旨參照）。本件被告依其所稱事後雖未申報差旅費，然被告於虛偽登載不實時，已足以使警察機關對上開管理或審核發生錯誤之虞，是被告之辯護人為被告辯以：被告並無因此一登載有足生損害於公眾或他人之情節等語，亦不足採。
⒌再所謂「行使」偽造私文書之行為，乃依文書之用法予以使
用之意，若行為人已將該文書提出，且達於他方可得瞭解之狀態者，則不得謂非行使之既遂（最高法院103 年度台上字第418 號判決意旨參照），被告於員警出入及領用登記簿上虛偽填載「體訓」字樣後，再將該簿放回原處，已足認被告已將該文書提出，且達於雪警隊可得瞭解並隨時查核之狀態，是被告自已該當於行使之階段，亦可認定。
㈢就侵占公有財物部分，經查：
⒈被告擔任承辦人、規劃在雪警隊辦公廳舍及員工宿舍周圍廣
場植樹，於102年1月17日簽准以該隊雪警督字第0000000000號函請新竹林管處核撥桂花300株、肖楠100株、山櫻花50株、台灣櫸100株，共550株樹苗，102年1月22日經新竹林管處以竹作字第0000000000號函同意配撥，上開樹苗受配核撥後所有權即移轉雪警隊所有等情，業據新竹林管處主任魏展斌於本院審理時（見本院卷第88頁）、證人林清波於原審及本院審理時證述在卷（見原審卷第85頁、本院卷第103頁），並有雪警隊102年1月17日雪警督字第0000000000號函稿及檢附之101年執行成果照片、植樹及綠美化-苗木申請單、新竹林管處102年1月22日竹作字第0000000000號函及所檢附之苗木配撥單在卷可稽（見偵卷第89頁至第93頁），此部分事實洵認無疑。是新竹林管處核撥予雪警隊之550株樹苗經代表雪警隊之被告受配領取後，其所有權即移轉予雪警隊，該樹苗550株已屬雪警隊之公有財物，自屬無疑，至有無編列入帳，係於行政管理之問題，與是否屬公有財物無關，則被告辯稱前開550株樹苗未經編列入帳，故不屬公有財物云云，容有未洽。再侵占公有財物罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有之犯意，將持有之公有財物變易為所有為構成要件（最高法院92年度台上字第6347號判決意旨參照），與是否屬被告職務上之行為無涉，則辯護人辯稱：向林務局申請受配樹苗之業務，並非被告之「法定職務權限」，自不得論以貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪等語，尚有誤會。
⒉被告於102年3月5日下午，駕駛自家箱型車暨協同雪警隊技
工張錦春開車同往新竹林管處南庄苗圃配撥取得樹苗若干後，被告將該批樹苗其中桂花34株、山櫻花19株贈與苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○號「春不老農莊」之業主魏漢逸，另命張錦春將其中桂花約100株卸在同段372、374、375地號等被告母親薛溫香妹所有土地，所餘樹苗始載返雪警隊之事實，分據證人魏漢逸於警偵訊（見偵卷第41頁至第43頁、第113頁反面）、證人張錦春於警偵訊及本院審理證述綦詳（見偵卷第33頁至第34頁、第36頁、第38頁至第40頁、第207頁至第208頁、本院卷第92頁反面），並有在魏漢逸、薛溫香妹前開土地查扣之樹苗可證，復有國家公園警察大隊（搜索）扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可憑（見偵卷第63頁、第65頁、第77頁、第79-1頁），此部分事實洵堪認定。又被告復於102年3月12日前某日，獨自駕車前往新竹林管處南庄苗圃受配領得剩餘核撥樹苗（前後兩次總共領取550株），而連同前次載回雪警隊者，除桂花19株、肖楠4株按原簽種在雪警隊隊部周邊外，餘贈與友人陳兆謙桂花12株、肖楠20株，又將部分樹苗餽贈不詳人士，所餘則種在被告所有或使用之苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○號、水頭寮段368地號或其母親薛溫香妹所有同段372、374、375地號土地等情，並據被告於原審準備程序時自白不諱（見原審卷第24頁反面），復據證人陳兆謙於警偵訊證述屬實（見偵卷第59頁及其反面、第113頁及其反面），並有在陳兆謙、被告及其母親上述土地查扣之樹苗可證，復有蒐證照片（見他卷第8頁至第9頁）、國家公園警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑（見偵卷第67頁至第70頁、第73頁至第76頁、第80至第83頁）。而苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號，水頭寮段368地號係被告所有土地，大窩段119、120、122、123地號係被告親戚共有但交被告管理，水頭寮段37
2、374、375地號土地則登記為被告母親薛溫香妹所有等節，除經被告於偵訊中供陳在卷外（見偵卷第12頁、第193頁），並有土地登記簿謄本存卷可稽（見偵卷第151頁至第167頁），經檢察官在魏漢逸、被告及其母親上開土地查扣並採取植有樹苗之土壤樣本送驗，結果確認桂花、山櫻花、肖楠3種樹苗之土壤核與新竹林管處南庄苗圃之來源一致一節，有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官102年5月18日、5月30日履勘現場筆錄（見他卷第32頁至第33頁、第34頁）及國立中興大學森林學系森林土壤研究室土壤分析結果報告書附卷可按（見偵卷第98頁至第100頁），足證被告以雪警隊名義向新竹林管區申請核撥之樹苗部分被栽種在被告及其母親首開土地上，堪以認定，被告辯稱：自家及母親土地所查獲之樹苗，非伊自新竹林管處南庄苗圃受配領回云云，核與上開事實不符，委無足採。職是，被告受配領取樹苗550株，除桂花19株、肖楠4株，共23株按原簽種在雪警隊隊部周邊外，餘527株被告或餽贈他人或栽種在被告及其母親土地上，其有易持有為所有將樹苗栽種在被告及其母親土地上，另進而加以處分，將部分樹苗餽贈他人，而有侵占樹苗527株之客觀事實，亦堪以認定。
⒊再被告向新竹林管處申請核撥樹苗後，經新竹林管處以102
年1月22日竹作字第0000000000號函覆准予配撥，其說明四：本案所申請苗木不得轉售圖利或受配種苗而不栽植，有該函可憑（見偵卷第92頁），是被告明知受配之樹苗550株不得不予栽種，而依被告於本院審理時自承稱：伊於101年申請苗木後有分送同仁，當時伊有口頭報告前一任隊長等語（見本院卷103頁反面），則被告顯係知悉新竹林管處將樹苗550株核撥雪警隊而由被告代表領取後，上開樹苗係屬雪警隊公有之財物，非經代表雪警隊之隊長或副隊長同意，不得擅自處分，惟被告未以書面或口頭經隊長或副隊長同意，不僅未予栽種於雪警隊隊部，並進而將該527株樹苗贈與及栽種於自己及母親土地上，其主觀上顯有侵占之犯意，並有為自己不法所有之意圖，灼然甚明。且被告以雪警隊名義申請領取樹苗550株，其中桂花19株、肖楠4株按原簽種在雪警隊隊部周邊，不構成侵占，餘樹苗527株，應認均係被告侵占，而新竹林管處核撥桂花300株、肖楠100株、山櫻花50株、台灣櫸100株，則被告侵占桂花281株、肖楠96株、山櫻花50株、台灣櫸100株，亦可認定。
⒋而雪警隊隊長林清波係因被告於102年1月17日簽准以該隊雪
警督字第0000000000號函請新竹林管處核撥550株樹苗後某日，雪警隊隊員反應被告申請之樹苗數量過多，如無法全數栽種完畢，後續處理將很麻煩，故林清波要求被告於未領取前重新評估需求量為何，再依該需求量領取樹苗一節，一再據證人林清波於原審及本院審理時證述在卷（見原審卷第81頁及其反面、本院卷第98頁、第99頁），是被告辯稱係因隊長林清波反對；辯護人辯稱係因隊長林清波明確指示「不要將領取的苗木全部載回，其餘的你自行處理」，被告始將苗木餽贈他人云云，核屬無據。再被告係以機關名義向新竹林管處申請核撥樹苗，與一般獎勵造林申請補助情形不同，故不適用獎勵造林實施要點之規定之事實，並據證人魏展斌於本院審理時證述明確（見本院卷第88頁），且獎勵造林實施要點第三點係規定「種苗應分配已申請地新植之用，如有剩餘時，再分配已申請地補植或其他未預先申請地之植或補植之用」，本件被告於受領新竹林管處核撥之樹苗時，於第一時間內，未先將樹苗載返於雪警隊上栽種，反先行將該批樹苗其中桂花34株、山櫻花19株贈與魏漢逸，另命張錦春將其中桂花約100株卸在其母親薛溫香妹所有土地，所餘樹苗始載返雪警隊，嗣連同第二次領取之樹苗，除桂花19株、肖楠4株，僅23株按原簽種在雪警隊隊部周邊外，又贈與陳兆謙桂花12株、肖楠20株，復將部分樹苗餽贈不詳人士，所餘則種在被告所有或使用之苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○號、水頭寮段368地號或其母親薛溫香妹名下同段372、374、375地號土地上，核被告所為，係於領取當日先行處分部分樹苗後，再將微量之樹苗依原定計畫栽樹，嗣於數日後又處分部分之樹苗，與前開「如有剩餘時，再分配」之規定亦迥不相同，則被告以此為據，辯稱其係依相關規定處分云云，亦不足採信。另行政院農業委員會主任委員電子信箱固函覆被告稱「倘原訂種植之土地目前無法造林，應另擇其他適合之土地栽植苗木使其長大成林」等語（見原審卷第51頁），惟其函覆之前提亦係「倘原訂種植之土地目前無法造林」，本件被告原申請擬栽種之土地即雪警隊辦公廳舍及員工宿舍周圍廣場並無不能植樹造林之情形，而係被告於102年3月5日領取當日即未將樹苗全數載回雪警隊栽種，反係於途中即先行侵占，業如前述，且行政院農業委員會主任委員電子信箱係被告於102年9月14日函詢之後始回覆，此觀之行政院農業委員會主任委員電子信箱函覆稱：玉書先生：您好，您102年9月14日致本會首長信箱郵件，所提「用心造林怕違法」事宜，敬復如下等語即可明，惟被告於102年3月間，即已將前開樹苗527株全數侵占入己，是上開行政院農業委員會主任委員電子信箱函覆亦無法資為有利於被告之證據，是故，辯護人辯稱被告亦係因行政院農業委員會主任委員電子信箱函覆，故將部分樹苗分享魏漢逸、陳兆謙等人植樹造林云云，亦不足採信。
⒌至雪警隊於102年2月份之聯合勤教會上，小隊長乃德全就「
保育業務」，提報「為響應植樹節綠化活動，本年度蒙警務員已主動向林務局申請苗木核准，相關洽領、栽植日期煩主席另行裁示」一節，固有被告提出之雪警隊102年2月份聯合勤教提會資料附卷可按（見原審卷第36頁至第37頁反面），惟會議內容係「相關洽領、栽植日期煩主席（按指隊長林清波）另行裁示」，惟被告於102年3月5月領取樹苗後，並未報告林清波此事，業據證人林清波於偵訊、原審及本院審理時證述無訛（見偵卷第186頁、原審卷第80頁、本院卷第101頁反面），既林清波不知此事，其如何指示被告相關洽領、栽植日期？則係因被告未向隊長林清波報告其有前往新竹林管處南庄苗圃領取樹苗共550株之情事，致林清波因不知情而無法指示被告申請核撥樹苗後後續之洽領、栽植事宜，而非林清波不指示如何辦理洽領、栽植事宜，準此，辯護人辯稱：係因隊長從未指示如何辦理，被告主觀上無不法所有意圖及侵占公有財物之犯意云云，應係規避之詞，容無可採。⒍另被告確曾於102年1月某日中午用餐時，表示：等樹苗領回
來，各同仁分別分配若干株樹苗之話語，而當時林清波誤以為被告在開玩笑，故未為任何指示之事實，業據證人林清波、彭明輝於本院審理時證述無訛（見本院卷第93頁反面、第98頁反面）。至證人彭明輝雖於本院審理時證述：伊記得當時是植樹節前後左右說的等語（見本院卷第95頁反面），惟其同日亦證稱當時被告確實有說等樹苗領回來等語（見本院卷第104頁），而被告係於102年3月5日始將部分樹苗領回，則被告於中午用餐所說之上開言詞應於其於102年3月5日領回樹苗前，是以，本院認被告所為前述言詞之時間應以證人林清波所述之102年1月某日中午用餐時較為可採。依此，辯護人辯稱：被告領回苗木之後，於植樹節前一天中午用餐，被告親自向隊長請示領回的苗木即將乾枯應如何處理，然隊長一副不在乎模樣，被告因護苗心切，方自行贈與他人云云，核與事實不符，容無可採。
⒎至以自己名義雖亦可申請配撥樹苗，惟其因分屬國有林地或
私有林地，而異其受理單位、申請手續，此業據證人魏展斌於本院審理時證述綦詳（見本院卷第86頁），是以自己名義及以機關名義申請配撥樹苗，其受理單位、申請手續均不相同，足認以自己名義申請配撥樹苗及以機關名義申請配撥樹苗係屬兩事，當無法以得以自己名義申請配撥樹苗，即推論無侵占以機關名義申請配撥樹苗之動機，是以，被告辯稱：伊有土地可申請樹苗，沒有侵占之動機云云，亦係卸責之詞，要無足採。
⒏再魏展斌於本院審理時具結證述：案發後被告有詢問伊，伊
回答說多餘苗木沒有販賣的話，可能不會有犯罪嫌疑，伊也有說配給機關的苗木要由機關來決定，才可分享給民眾或同仁，但案發前被告並沒有詢問伊多餘苗木如何處理之事等語（見本院卷第87頁及其反面），足認被告於本案發生前並未詢問魏展斌多餘苗木如何處置之問題，而係於被告侵占樹苗後，始詢問魏展斌前揭問題，則被告辯稱：伊係詢問魏展斌其回答在不涉及販賣牟利之前提下，可以無償分送他人解決，伊始分送給民眾云云，其時間順序前後倒置，亦無可採信。
⒐而證人薛溫香妹於警偵訊中證述：檢察官採證之樹苗，係先
前突然在伊自家土地附近發現，伊就拿來種云云（見他卷第第40頁、第45頁反面），核與常情有違，應係維護被告之詞，不足採信。
⒑另證人周天固證述被告於102年3月12日左右曾贈與其桂花50
株、肖楠10株等語在卷（見本院卷第90頁反面），惟證人周天亦證述不知該批樹苗之來源（見本院卷第90頁反面），本院亦查無證據足以證明被告贈與周天之樹苗係被告以雪警隊名義向新竹林管處申請配撥取得，則證人周天之證述無法為有利或不利於被告之認定，附此敘明。
㈣綜上，被告所辯，均係飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行，皆堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑情形：㈠查被告受派於雪警隊擔任警務員一職，有內政部警政署國家
公園警察大隊100年1月11日公園警人字第0000000000號令1紙在卷可憑（見原審卷第58頁），乃依法令服務於警察機關而具法定職務之身分公務員。核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪；被告如犯罪事實欄一㈡所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪。
㈡被告就犯罪事實欄一㈠所示犯行，其填載不實之低度行為其
後行使之高度行為所吸收，不另論罪。至起訴書雖未記載被告將該員警出入及領用登記簿放回原處，供雪警隊可資查核之狀態而行使之，疏未評價其屬行使公務上登載不實文書之行為態樣，惟此業經公訴檢察官於原審當庭擴張如上（見原審卷第104 頁反面），法院自得併予審酌，附此敘明。㈢被告就犯罪事實欄一㈡所示犯行，其利用不知情之成年雪警
隊技工張錦春遂行犯罪，為間接正犯。又被告於密切接近時間侵占公有財物而加害同一法益，依一般社會通念難以強行分開各舉動，應評價成包括一行為較合理，為接續犯，祇論以單純一罪。
㈣再被告所犯行使公務員登載不實文書、侵占公有財物2 罪間，犯意個別，行為互異，應分論併罰。
㈤另被告侵占桂花281株、肖楠96株、山櫻花50株、台灣櫸100
株，業如前述，而桂花每株單價32.25元，肖楠每株單價74.05元，山櫻花每株單價32.25元，台灣櫸每株單價32.25元，業據新竹林管處以102年6月10日竹作字第0000000000號函覆明確（見偵卷第95頁），則被告侵占樹苗527株之價值總計為新臺幣（下同）2萬1009元（其計算式為281×32.25＋96×74.05＋50×32.25＋100×32.25＝21,009元，小數點以下四捨五入），是被告侵占所得財物在5萬元以下，且情節輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑。
㈥又按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院102年度台上字第2513號判決意旨參照）。另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院102年度台上字第3382號判決意旨參照）。本件被告侵占情形或贈與他人或私留自家，並無進一步謀盈求潤，且其侵占標的亦非直接關乎民生社稷、撼動政府行政之關鍵公物，復被告所侵占之財物價值非鉅，且被告擔任警察多年對國家尚有貢獻，衡無蓄意於執行公權力過程違法失當而嚴重損害人民權利情事，綜觀被告犯罪情節，認科以依上開減刑之刑度有期徒刑5年以上，仍有客觀上足以引起一般人同情，顯可憫恕之情輕法重情狀，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
㈦原審判決關於犯罪事實欄一㈠所示被告行使公務員登載不實
文書部分，認被告罪證明確，適用刑法第216條、第213條之規定，並審酌被告身為警務員、負責政風及督察諸事，位居警政高職，卻未能作為人民楷模表率、隊員執法標竿，反倒以身試法，行使填載不實之公文書，罔顧隊部管理，惟念及被告並無前科，素行尚佳，兼衡其從事警務、目前停職，警校畢業之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。
㈧原審判決關於犯罪事實欄一㈡所示被告侵占公有財物部分，
認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按：被告侵占之樹苗527 株係屬雪警隊公有之財物，已詳如前述（見理由欄二㈢⒈），原審判決認係屬雪警隊公用之財物，容有違誤，被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原審判決關於犯罪事實欄一㈡部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決關於犯罪事實一㈡及定應執行刑部分均予以撤銷改判。
㈨爰審酌被告擔任警察多年，不思遵循法令，僅因貪圖小利而
侵占公有財物，危害警察機關形象，犯後否認犯行，未見具體悔意，前無任何受刑之宣告之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，暨所侵占之財物價值非鉅，情節尚屬輕微等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑，以資儆懲。
㈩再按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣
告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。本案被告既經本院適用貪污治罪條例論罪且宣告有期徒刑，自應宣告褫奪公權，爰斟酌全案情節，併宣告褫奪公權2 年。
末按貪污治罪條例第10條第1項規定：「犯第4條至第6條之
罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」同條第3項規定：「前2項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」依上開規定，其所得財物，應予追繳發還被害人者，如已扣案得以直接發還者，判決主文僅宣告發還被害人即可。不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題。須應予發還之標的全部或一部不能追繳發還時（例如未扣案等），始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」乃兩種選項，係分別針對「現行貨幣以外之其他財物」與「現行貨幣」而言。所稱「追徵其價額」，係指應發還之物為「現行貨幣以外之其他財物」而無法追繳時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而需以其財產抵償者，要屬執行之問題，至於無法追繳發還之標的為「現行貨幣」時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。換言之，應發還之物為「現行貨幣以外之其他財物」而無法追繳發還時，於主文宣告「追徵其價額」；應發還之物為「現行貨幣」而無法追繳發還時，於主文宣告「以其財產抵償之」（最高法院102年度台上字第4819號判決意旨參照）。本件經檢察官在被告所有或使用、其母親薛溫香妹所有上述土地查扣如附表一所示桂花64株、肖楠18株、山櫻花16株樹苗，共98株樹苗，爰依貪污治罪條例第10條第1項規定，發還被害人雪警隊。而在魏漢逸處查扣之桂花34株、山櫻花19株；在陳兆謙處查扣之桂花12株、肖楠20株，共85株樹苗，因第三人魏漢逸、陳兆謙有善意取得之問題，礙難直接諭知發還，應與其餘未扣案之344株樹苗等觀，即被告侵占之桂花281株、肖楠96株、山櫻花50株、台灣櫸100株，扣除扣案之桂花64株、肖楠18株、山櫻花16株樹苗，餘如附表二所示桂花217株、肖楠78株、山櫻花34株、台灣櫸100株，共429株樹苗，應視貪污治罪條例第10條第1項之追繳結果予以發還，如全部或一部不能追繳時，依同條第3項規定追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第1款、第12條第1項、第10條第1項、第3項、第17條，刑法第11條、第59條、第37條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 莊 秋 燕法 官 游 秀 雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 103 年 11 月 26 日附表一：
桂花64株、肖楠18株、山櫻花16株樹苗，共98株樹苗。
附表二：
桂花217 株、肖楠78株、山櫻花34株、台灣櫸100 株，共429 株樹苗。
附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第4 條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。