臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1198號上 訴 人即 被 告 姜金娣選任辯護人 吳聖欽律師上列上訴人即被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣苗栗地方法院103 年度訴緝字第5 號，中華民國103年7 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第5803號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號2 之使大陸地區人民非法進入臺灣地區（即使張紅芳非法進入臺灣地區）部分暨定應執行刑部分均撤銷。
其他上訴駁回。
前項上訴駁回部分，姜金娣所處之刑，應執行有期徒刑ꆼ年捌月。
犯罪事實
一、大陸籍女子姜金娣與陳金發自民國93年間起，在苗栗縣○○鎮○○○路○○○ ○○ 號「鄉棧土雞城」，共同經營麻將賭博（其等於97年2 月13日結婚，並於同年10月20日為結婚登記；所犯賭博部分，均業經臺灣苗栗地方法院以98年度苗簡字第50號判決有期徒刑3 月確定在案），均明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，因見王運宏、劉謝霖、鄧立宏等人或於該賭場積欠賭債或因經濟困窘需現金，姜金娣與陳金發乃藉此機會，以王運宏、劉謝霖、鄧立宏擔任假結婚之人頭配偶，使大陸地區女子羅鳳雀、姜玉文及盧秀芳以配偶身分進入臺灣地區（陳金發、王運宏、劉謝霖、鄧立宏、羅鳳雀、姜玉文等人，經臺灣苗栗地方法院分別以99年度訴字第50號、99年度苗簡字第760 號及本院100 年度上訴字第1503號判處罪刑確定在案），再向該等女子收取不等代價以牟利，而分別為下列行為：
ꆼ姜金娣、陳金發均明知大陸地區成年女子羅鳳雀，不得以非
法方法入境臺灣地區，而王運宏於主觀上並無與大陸地區女子羅鳳雀結婚之意思。姜金娣與陳金發為使大陸地區女子羅鳳雀得以假結婚之方式取得配偶團聚名義非法進入臺灣地區工作，以向羅鳳雀收取不詳之代價而牟利，竟與王運宏約定由無結婚真意之王運宏擔任羅鳳雀之人頭配偶，由姜金娣及陳金發負擔王運宏前往大陸地區之機票及住宿費用，並抵銷王運宏積欠其等新臺幣（下同）約5-6萬元之賭債，作為王運宏擔任人頭配偶使羅鳳雀得以非法入臺之報酬。王運宏應允後，姜金娣、陳金發與王運宏即共同意圖營利，基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由陳金發負責訂購機票及代為辦理前往大陸地區結婚之相關文件，王運宏持該機票及文件，於94年1月12日獨自前往大陸地區福建省，並於94年1月14日某時，與羅鳳雀在大陸地區福建省三明市公證處辦理虛偽之結婚登記，完成假結婚之公證程序，而取得福建省三明市公證處核發之福建省三明市2005三證字第0160號結婚公證書，使羅鳳雀取得王運宏形式上配偶之身分後，王運宏旋於94年1月18日返臺，再持前開結婚公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理文書驗證，取得海基會於94年2月16日核發之證明後，再由陳金發駕車搭載王運宏持前開結婚證書及海基會證明、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書等文件，至內政部警政署入出境管理局（96年1月2日改制為內政部入出國及移民署，下簡稱內政部移民署）苗栗縣服務站，以配偶來臺團聚為由，申請大陸地區女子羅鳳雀進入臺灣地區，嗣經內政部移民署承辦人員實質審查後，誤認王運宏與羅鳳雀確已於大陸地區結婚，而准予羅鳳雀來臺，因而使羅鳳雀於94年6月18日非法進入臺灣地區，王運宏前積欠姜金娣及陳金發之上開賭債因而抵銷。
ꆼ姜金娣、陳金發均明知大陸地區成年女子盧秀芳，不得以非
法方法入境臺灣地區，而鄧立宏於主觀上並無與大陸地區女子盧秀芳結婚之意思。姜金娣與陳金發為使大陸地區女子盧秀芳得以假結婚之方式取得配偶團聚名義非法進入臺灣地區工作，以向盧秀芳收取不詳之代價以牟利，竟與鄧立宏約定由無結婚真意之鄧立宏擔任盧秀芳之人頭配偶，由姜金娣及陳金發負擔鄧立宏前往大陸地區之機票、住宿及洗腎醫療等費用，並於事成後給付5 萬元，作為鄧立宏擔任人頭配偶使盧秀芳得以非法入臺之報酬。鄧立宏因亟需現金購車而應允後，姜金娣、陳金發與鄧立宏即共同意圖營利，基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由陳金發負責訂購機票及代為辦理前往大陸地區結婚之相關文件，鄧立宏持該機票及文件，於95年10月30日前某日前往大陸地區福建省龍岩市，與在該地之姜金娣、盧秀芳會合，並於95年10月30日某時，與盧秀芳在大陸地區福建省連城縣公證處辦理虛偽之結婚登記，完成假結婚之公證程序，而取得福建省連城縣公證處核發之福建省連城縣00000000000 號結婚公證書，使盧秀芳取得鄧立宏形式上配偶之身分後，鄧立宏旋即返臺，再持前開結婚公證書向海基會辦理文書驗證，取得海基會核發之證明，並以姜金娣、陳金發指示先後接續於95年12月26日、96年6 月23日及97年1 月8 日填具大陸地區人民進入臺灣地區申請書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表等文件，向內政部移民署，以配偶來臺團聚為由，申請大陸地區女子盧秀芳進入臺灣地區，經內政部移民署承辦人員為實質審查後，察覺有異，認鄧立宏與盧秀芳並無結婚之真意而不予許可，大陸地區女子盧秀芳因此無法進入臺灣地區而未遂，鄧立宏亦未取得報酬。
ꆼ姜金娣、陳金發均明知大陸地區成年女子姜玉文，不得以非
法方法入境臺灣地區，而劉謝霖於主觀上並無與大陸地區女子姜玉文結婚之意思。姜金娣與陳金發為使大陸地區女子姜玉文得以假結婚之方式取得探親名義非法進入臺灣地區工作，以向姜玉文收取約人民幣5 萬元之代價以牟利，竟與劉謝霖約定由無結婚真意之劉謝霖擔任姜玉文之人頭配偶，由姜金娣及陳金發負擔劉謝霖前往大陸地區之機票及住宿費用，並給付8 萬元，作為劉謝霖擔任人頭配偶使姜玉文得以非法入臺之報酬。劉謝霖因需款孔急而應允之，姜金娣、陳金發與劉謝霖即共同意圖營利，基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由陳金發負責訂購機票及代為辦理前往大陸地區結婚之相關文件，劉謝霖持該機票及文件，於96年
7 月20日前往大陸地區福建省三明市，與在該地之姜金娣、姜玉文會合，並於96年7 月23日某時，與姜玉文在大陸地區福建省三明市公證處辦理虛偽之結婚登記，完成假結婚之公證程序，而取得福建省三明市公證處核發之福建省三明市000000000000號結婚公證書，使姜玉文取得劉謝霖形式上配偶之身分後，劉謝霖旋即返臺，再持前開結婚公證書向海基會辦理文書驗證，取得海基會於96年8 月29日核發之證明後，再依姜金娣、陳金發之指示持前開結婚證書及海基會證明、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表等文件，至內政部移民署，以配偶來臺團聚為由，申請大陸地區女子進入臺灣地區，經內政部移民署承辦人員實質審查後，誤認劉謝霖與姜玉文確已於大陸地區結婚，而准予姜玉文來臺，因而使姜玉文於97年4 月23日非法進入臺灣地區，惟劉謝霖因此期間積欠被告姜金娣、陳金發賭債而以此報酬抵銷部分賭債。
嗣因警方接獲檢舉，於97年11月10日下午2 時45分許，持搜索票前往苗栗縣○○鎮○○○路○○○ ○○ 號之「鄉棧土雞城」執行搜索，並扣得鄧立宏與盧秀芳之結婚公證書1 張、劉謝霖身分證影本1 張、劉謝霖簽發之10萬元（起訴書誤載為12萬元）本票1 張、麻將1 副等物，而循線查獲上情。
二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊、內政部警政署刑事警察局、苗栗縣警察局頭份分局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：ꆼ按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決認定事實所引用下列之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），至本院審結前，檢察官、被告及辯護人等均未爭執其證據能力（僅爭執證明力，見本院卷第62頁），復經本院審酌各該證據作成時之情況，亦無不法取供者，皆適合資為判斷本件事實之基礎，故均有證據能力。
ꆼ又刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定
，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範；其非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，尚無傳聞法則規定之適用，倘此等非供述證據並非違法取得，且已由法院依法踐行調查程序，即應認有證據能力。本判決於下列理由中所臚列之非供述證據，查非公務員違背法定程序所取得者，並已由本院於審理時依法對當事人提示及告以要旨而踐行調查程序，徵諸上開說明，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告姜金娣固不否認有安排證人即共同被告王運宏、鄧立宏、劉謝霖前往大陸地區與大陸地區女子羅鳳雀、盧秀芳、姜玉文假結婚，及羅鳳雀、姜玉文因而以配偶身分非法進入臺灣地區之事實，惟矢口否認有意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，辯稱：羅鳳雀是伊堂叔的女兒，盧秀芳是伊姑姑的女兒，姜玉文是伊的親戚，姜玉文的父親跟伊父親是同一個祖父，因為她們都是親戚，都想來臺灣工作，伊基於情誼才幫忙介紹安排，伊沒有向她們收取任何金錢，並沒有營利之意圖云云。經查：
ꆼ圖利使大陸地區女子羅鳳雀非法進入臺灣地區部分：
ꆼ證人王運宏於94年1 月14日在福建省三明市公證處與大陸女
子羅鳳雀虛偽辦理結婚公證，取得福建省福三明市公證處核發之結婚公證書，王運宏返臺後即持上開結婚公證書向海基會辦理大陸地區公證書之驗證，取得海基會核發之證明，再由共同被告陳金發駕車搭載王運宏持前開結婚證書及海基會證明、大陸地區人民進入臺灣地區申請書等文件，向內政部移民署，以配偶來臺團聚為由，申請大陸地區女子羅鳳雀進入臺灣等事實，業據證人王運宏於警詢及原審審理時證述在卷〈見偵5803號卷第41至42頁、原審99年度訴字第90號卷（下稱原審卷）一卷一第182 至189 頁、卷二第48至50頁〉，並有福建省三明市公證處（2005）三證字第0160號結婚公證書、財團法人海峽交流基金會（94）核字第009885號證明書、王運宏與羅鳳雀於內政部警政署入出境管理局之面談紀錄、羅鳳雀之中華民國臺灣地區入出境許可證影本、入境登記表、個人基本資料查詢結果、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書及保證書在卷可稽（見偵5803號卷第50至54、68頁，他663 號卷第74、177 、178 頁，原審訴緝卷第188 至
190 頁），是此部分事實，應堪認定。ꆼ證人王運宏係為抵償賭債，方接受被告姜金娣與共同被告陳
金發之安排，前往大陸地區與羅鳳雀假結婚等情，業據證人王運宏於警詢中證稱：93年6 、7 月間在陳金發跟姜金娣的土雞城打麻將賭博，欠了姜金娣跟陳金發5 、6 萬元賭債，姜金娣就提議伊去大陸娶老婆來臺抵扣賭債，93年12月有跟陳金發去一次大陸，原是要跟「徐寶芬」結婚，後沒結成，94年1 月間又去大陸跟羅鳳雀結婚，羅鳳雀來台的目的是要工作賺錢，伊是為了償還賭債才當人頭丈夫，伊跟羅鳳雀結婚的費用，包括機票、住宿都是姜金娣跟陳金發一起支付等語等語（見偵5803號卷第41至42頁），且於原審99年度訴字第90號案件（下稱另案）審理中證稱：伊第一次去大陸假結婚是跟陳金發一起去，當時他是要去娶余文窕，伊要娶「徐寶芬」，是為了要抵伊欠陳金發跟姜金娣賭債，但後來沒帶成，回台後，姜金娣說可以去娶羅鳳雀，所以伊又去大陸跟羅鳳雀結婚為了抵賭債，結婚的機票、住宿費用都是姜金娣出的，回臺後，是陳金發載伊去移民署辦理手續等語明確〈見原審卷一第182至189頁、原審卷二第48至55、155頁〉，核與被告於原審中供稱：伊有介紹王運宏跟羅鳳雀假結婚，羅鳳雀想要來臺灣工作等語（見原審訴緝字卷第44頁背面），及於本院審理中供稱：因伊不懂臺灣方面的手續，羅鳳雀來臺的手續，訂機票那些都是陳金發幫忙處理等語（見本院卷第65頁背面），大致相符，復參以證人王運宏與共同被告陳金發確實於93年12月21日均搭乘CI609號班機出境，此有入出境資訊連結作業2紙在卷可稽（見原審卷二第194、196頁），足見證人王運宏前開證詞，應非虛構，堪以採信。是證人王運宏為圖抵銷積欠被告及共同被告陳金發約5、6萬元賭債之利益，依被告及共同被告陳金發之安排充當人頭老公，前往大陸地區與大陸女子羅鳳雀假結婚，並與共同被告陳金發一同辦理羅鳳雀來臺手續，使羅鳳雀非法進入臺灣，且證人王運宏確未支付機票、住宿等相關結婚費用無訛。
ꆼ雖證人即共同被告羅鳳雀於原審中證稱：伊係與王運宏真結
婚，伊沒有給姜金娣、陳金發任何金錢云云（見原審卷二第66頁），然證人羅鳳雀前開所證，非但與證人王運宏前開證詞相佐，且與被告供承伊有介紹王運宏跟羅鳳雀假結婚，羅鳳雀想要來臺灣工作（見原審訴緝字卷第44頁背面）等情矛盾，已難採信。雖羅鳳雀又於警詢中證稱：所有結婚手續、進入臺灣手續，都是王運宏帶伊去辦的，錢也是王運宏支付的云云（見偵5803卷第61頁），然此亦與被告姜金娣上開供稱羅鳳雀來臺手續、機票等都是陳金發代為辦理，及證人王運宏證稱係由被告姜金娣與陳金發他們支付，且由陳金發帶伊去內政部移民署辦理等語，大相逕庭，益徵證人羅鳳雀前開證詞，係為繼續居留臺灣而為虛偽證述，不足採信。是尚難遽證人羅鳳雀前開證詞為被告姜金娣有利之認定。
ꆼ圖利使大陸地區女子盧秀芳非法進入臺灣地區而未遂部分：
ꆼ被告姜金娣確有安排無結婚真意之鄧立宏於95年10月30日前
往大陸地區與同無結婚真意之大陸地區女子盧秀芳假結婚，並先後接續於95年12月26日、96年6 月23日及97年1 月8 日向內政部移民署，以配偶來臺團聚為由，申請大陸地區女子盧秀芳進入臺灣地區，惟因內政部移民署承辦人員察覺有異，認鄧立宏與盧秀芳並無結婚之真意而不予許可，盧秀芳因此無法進入臺灣地區等情，業據證人鄧立宏於警詢、偵訊及原審中證述明確（見他663 號卷第167 至169180頁、原審卷二第17至22頁），並有鄧立宏與盧秀芳福建省連城縣0000000000000000 號結婚公證書、鄧立宏於內政部警政署入出境管理局之面談紀錄、面談結果建議表、鄧立宏之電話通知紀錄表、入出國及移民署苗栗專勤隊訪查紀錄表、盧秀芳之入出國及移民署電話訪談大陸地區人民紀錄表、大陸地區人民入出臺灣地區申請書及保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、保證書等在卷可稽（見偵5803號卷第103 至112 、217 頁，他663 號卷第81、82、90至94頁、原審訴緝卷第200 至212 頁），是此部分事實，應堪認定。
ꆼ證人鄧立宏為籌措購車款而應允以5 萬元之代價擔任人頭配
偶與大陸女子盧秀芳假結婚等情，業據證人鄧立宏於警詢中證稱：因之前伊要買車錢不夠，鍾玉梅（後改名鍾乙華，即陳金發之前妻）就帶伊去找姜金娣，姜金娣跟伊說去大陸假結婚把大陸女子帶進來臺灣就給伊5 萬元人頭費，擔任人頭老公期間是4 年，4 年後就可以離婚，之後伊就自己坐飛機過去娶盧秀芳，姜金娣跟盧秀芳等人在大陸福建省永安火車站接伊，伊跟盧秀芳去福建省龍岩市辦理結婚，去大陸機票、住宿、吃飯跟伊洗腎的錢都是姜金娣出的，但這次因為資料不齊全，盧秀芳就沒過來，回到臺灣後因為伊沒工作，就住在陳金發所有苗栗縣○○鎮○○○路○○○○○ 號處所（即前開土雞城），因為伊沒有住居所，面談不會通過，伊就跟陳金發簽了租賃契約要給移民署看，因為第1 次面談沒通過，所以人頭費5 萬元沒拿到，之後姜金娣會拿3000到5000元的錢給伊打麻將，2 個月後伊又欠她7 萬元，姜金娣就不再拿錢給伊，叫伊想辦法補資料辦盧秀芳過來臺灣，伊之後就跟邱坤升一起去大陸再補1 次結婚照，但是伊的經濟條件跟身體狀況不好就沒讓盧秀芳通過，姜金娣說盧秀芳來臺灣後要在土雞城前面賣東西賺錢等語（見他663 號卷第167 至169頁），且於偵查中具結為相同證述，並證稱：姜金娣是專門介紹臺灣人跟大陸人假結婚，陳金發是負責籌錢，大陸女子來臺灣要人民幣6 萬元左右，伊去大陸的費用約臺幣1 萬元等語（見他663 號卷第180 頁），及於原審另案準備程序中仍為相同陳述，並稱：伊回臺後，伊就拿龍岩市跟海基會核發的相關文件去辦理，但移民署說伊沒房子、沒工作，沒辦法通過，之後伊就打電話給盧秀芳，跟她說臺灣這邊可能沒辦法讓她過來，她說要找姜金娣談，隔2 至3 個禮拜，盧秀芳打電話跟伊說被姜金娣拿去的錢，伊可否幫她要回來，伊跟她說沒有辦法，因為這段期間，姜金娣邀伊去她那邊賭博，結果還欠錢等語明確（見原審卷一第17至、22、38頁），核與被告於原審中供稱：伊有介紹鄧立宏跟盧秀芳假結婚，盧秀芳想要來臺灣工作等語（見原審訴緝字卷第44頁背面），及於本院審理中供稱：因伊不懂臺灣方面的手續，盧秀芳來臺的手續，訂機票那些都是陳金發幫忙處理等語（見本院卷第65頁背面），大致相符，參以鄧立宏與盧秀芳福建省連城縣0000000000000000 號結婚公證書確係在共同被告陳金發上址中正二路住處查扣，及證人鄧立宏因無工作，無房子，而無法通過內政部移民署承辦人員之面談，遂依共同被告陳金發指示與陳金發簽署房屋租賃契約，並於臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表之現居地址填載為苗栗縣○○鎮○○○路○○○○號等節，有苗栗縣頭份分局栗搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵5803卷第214 至218頁）、97年1 月8 日臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表（見原審訴緝卷第202 頁）存卷可稽，足見證人鄧立宏前開證詞，應非虛妄，堪以採信。是證人鄧立宏為圖5萬元報酬以購買汽車，依被告姜金娣及共同被告陳金發之安排充當人頭老公，前往大陸地區與大陸女子盧秀芳假結婚，欲使盧秀芳非法進入臺灣，且於證人鄧立宏未支付任何機票、住宿等相關結婚費用，而係由被告姜金娣與共同被告陳金發支付無訛。
ꆼ按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處罰違反
同條例第15條第1 款所定使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之（最高法院92年度台上字第40號判決意旨參照），是如僅與大陸地區人民假結婚，未持結婚公證書向海基會提出申請認證，亦未申請使該大陸人民非法進入臺灣地區，當屬使大陸女子來臺之預備階段，尚難認於客觀上有何著手於「使大陸地區人民非法進入臺灣地區」之行為。反之，如已持結婚公證書向海基會提出申請認證，亦已申請使該大陸人民非法進入臺灣地區等行為，即屬已經著手於「使大陸地區人民非法進入臺灣地區」犯罪構成要件行為之實行，而非僅屬於預備階段甚明。本案同案被告鄧立宏於95年10月30日在大陸地區與大陸地區女子盧秀芳虛偽辦理結婚登記及公證手續返國後，即持該結婚、公證書及相關文件，再依被告姜金娣、共同被告陳金發指示，接續於95年12月26日、96年6 月23日及97年1 月8 日向移民機關以團聚為由申請盧秀芳入境，顯已著手「使大陸地區人民非法進入臺灣地區」犯罪構成要件之實行，而非僅係開始實行前之準備行為甚明。又盧秀芳之所以不能獲准入境臺灣，乃係因同案被告鄧立宏未能通過移民署承辦公務員審核通過，足見係被告、陳金發與鄧立宏於行為後，發生外部障礙事由，致所圖犯罪計畫不能實現，乃屬普通障礙未遂之情形，堪予認定。
ꆼ圖利使大陸地區女子姜玉文非法進入臺灣地區部分：
ꆼ被告確有安排無結婚真意之劉謝霖於96年7 月23日前往大陸
地區與同無結婚真意之大陸地區女子姜玉文假結婚，姜玉文因而以配偶身分於97年4 月23日非法進入臺灣地區之事實，業據被告供承在卷（見原審訴緝卷第44頁背面），並據證人劉謝霖於警詢及偵訊中證述明確（見偵5803號卷第71、72頁，他663 卷第247 至249 頁），並有福建省三明市公證處（2007）三證字第2135號結婚公證書、財團法人海峽交流基金會（96）核字第052677號證明書、姜玉文之中華民國臺灣地區入出境許可證影本、大陸地區結婚證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、保證書等在卷可稽（見偵字第5803號卷第80至87頁，他字第663 號卷第244 頁，原審訴緝卷第195 至198 頁），是此部分事實，應堪認定。
ꆼ證人劉謝霖係為圖取8 萬元報酬而應允擔任人頭老公與大陸
女子姜玉文假結婚等情，業據證人劉謝霖於警詢及偵查中證稱：伊去打牌認識姜金娣，因為欠錢，姜金娣說她有幫人辦假結婚，問伊要不要當人頭，說要給伊8 萬人頭費用，機票、住宿、吃飯都由姜金娣支付，期間2 年，2 年到就可以辦離婚，因為伊想賺錢，所以姜金娣就幫伊安排去大陸跟姜玉文結婚，伊剛答應要去大陸假結婚，姜金娣就一直找伊去土雞城打牌，若輸錢就拿錢給伊再打，贏錢就還她，輸的可以欠帳，最後欠錢有簽本票，那人頭費用8 萬元，姜金娣是用賭債抵掉了，伊前往大陸地區後，姜金娣跟姜玉文到火車站接伊，之後伊跟姜玉文到福建省三明市公證處辦理結婚公證，之後去移民署面談也是姜金娣教伊要注意什麼問題等語明確（偵5803號卷第71、72頁，他663 卷第247 至249 頁），且於原審另案審理中經具結仍為相同證述（見原審卷二第
101 至117 頁），核與證人姜玉文於原審另案審理中具結證稱：是姜金娣介紹劉謝霖跟伊假結婚，姜金娣帶劉謝霖在大陸地區與伊結婚，伊一共給姜金娣人民幣5 萬塊。伊來臺後住在劉謝霖家三天，3 天後是共同被告陳金發接伊過去他住的土雞城那裡，伊一開始不能工作就在那住了10幾天，因伊過來沒錢等語（見原審卷二第6 頁至9 頁），大致相符，並有被告之入出國日期證明書（見原審訴緝卷第139 頁），及共同被告陳金發所有在上址土雞城查扣之劉謝霖於96年12月15日（即前往大陸地區假結婚後、姜玉文於97年4 月23日進入臺灣地區前）簽發之10萬元本票扣案可憑（見偵5803卷第78頁），足見證人劉謝霖、姜玉文前開證詞，應屬真實，堪以採信。是證人劉謝霖為圖8 萬元報酬，依被告之安排充當人頭老公，由共同被告陳金發訂購提供劉謝霖機票，前往大陸地區與大陸女子姜玉文假結婚，使姜玉文非法進入臺灣，且證人劉謝霖未支付任何機票、住宿等相關結婚費用，而係由被告支付無訛，惟事後劉謝霖未領取報酬，而以之與其積欠被告姜金娣及共同被告陳金發之部分賭債抵銷。
ꆼ辯護人雖為被告辯稱：姜玉文證稱交付4 萬5 千元給被告，
又提及後面的1 千元，後又稱5 萬元，可知證人姜玉文前後所證不一，不足採信。然查，證人姜玉文於原審審理中具結，經檢察官主詰問時就有關交付被告金錢部分證稱：「（她是怎麼講？）她就講她有辦過來，叫我給她4 萬5 人民幣，後面我就給一千塊，一共5 萬塊。（就是你要給她錢就對了？）對。（來臺那你有給她錢嗎？）就一共花5 萬塊。」（見原審卷二第6 、7 頁）等語甚詳，復經辯護人行反詰問亦證稱：「在大陸她妹妹是跟我同學，那她就講是臺灣假結婚這樣只要多少錢，這樣。..（那然後她跟你講說要跟你收5萬塊人民幣，這樣子？）是。」明確（見原審卷二第13頁），足見證人姜玉文雖就其有無分期支付乙節，未予詳細說明，然就其給付5 萬元人民幣予被告，前後始終相同，並無矛盾之處，自可採信。是辯護人前開所辯，容有誤會，尚難採取。
ꆼ被告雖辯稱無圖利之意圖，而係基於與大陸女子羅鳳雀、盧秀芳、姜玉文間之情誼方幫忙安排云云。然查：
ꆼ被告於警詢中辯稱：盧秀芳是伊大陸同鄉一個女伴姑姑的女
兒（見偵5803卷第33頁）；於原審中辯稱：羅鳳雀是伊婆婆的女兒，盧秀芳是伊一個叔叔的女兒，姜玉文是伊妹妹的同學云云（見原審訴緝卷第44頁背面）；後改稱：羅鳳雀是伊妹妹，盧秀芳是伊姑姑的女兒（見原審訴緝卷第133 頁）；再於本院準備程序中改稱：羅鳳雀是伊堂叔的女兒，盧秀芳是伊姑姑的女兒（見本院卷第43頁背面）；於本院審理中再翻異前詞，改稱：羅鳳雀是伊堂叔的女兒，盧秀芳是伊姑姑的女兒，姜玉文是伊的親戚，姜玉文的父親跟伊父親是同一個祖父云云（見本院卷第64至65頁），前後所辯，反覆不一，已難採信。是被告與羅鳳雀、盧秀芳、姜玉文間究有無親戚情誼，非無疑義。又證人姜玉文為被告妹妹之同學，業經證人姜玉文於原審中證述明確，已如前述，且被告於原審中亦供稱：伊只知道姜玉文是伊妹妹的同學，伊與姜玉文並沒有交情等語（見原審訴緝卷第135 頁背面），顯見被告於本院辯稱羅鳳雀、盧秀芳、姜玉文都是伊的親戚云云，要屬卸責之詞，不足採信。
ꆼ又按主觀違法要素之「意圖」，亦即犯罪之目的，為犯罪之
特別構成要件，乃違法評價之對象。而侵害公法益中之目的犯，原則上基於特定目的從事特定之行為者，即可成立特定之罪，並不以其意圖之實現為完成犯罪之必要條件。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之罪，以意圖營利，違反同條例第15條第1 款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區為成立要件。故行為人主觀上有營利之意圖，客觀上有使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100 年度台上字第831 號判決意旨參照）；臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項所定之「意圖營利」，祇要行為人具有營取利得之意圖，即為該當。至於結果是否因而確實獲利，並非所問；且此利得之名目如何、額數多寡、分期按月或旬（十日）計算，甚至一次付清，均於犯罪之成立，不生影響。故行為人對於大陸地區人民，若具有向其收取來台代辦費（含假結婚花費等）、俗稱「人頭老公費」、賣淫抽佣款、「馬伕」酬勞金等意圖，而使其非法來台，其間存有對價關係，即充足上揭加重條件之主觀犯意（最高法院103 年度台上字第480 號判決意旨參照）。
ꆼ本案依證人王運宏、鄧立宏、劉謝霖之上開證述，被渠等赴
大陸結婚之機票、食宿及鄧立宏洗腎等所有費用，均無須負擔分毫，而渠等復分別證稱被告與共同被告陳金發會負擔全部至大陸結婚之費用，只要出人，待大陸女子來臺後，可以抵銷約5 、6 萬元賭債或取得5 萬元或8 萬元之人頭老公費用等語，足認王運宏、鄧立宏、劉謝霖等人所為假結婚之行為係出於營利之意圖，堪予認定。而依王運宏等3 人所證，渠等赴大陸數天，除單純結婚花費（包括機票、食宿費）外，事成後，王運宏另可抵銷約5 、6 萬元之賭債（見原審卷二第155 頁），鄧立宏、劉謝霖另有5 萬元及8 萬元報酬，且事成後，王運宏積欠被告及陳金發之前述賭債確已一筆勾銷（見偵5803卷第43頁、見原審卷二第45頁），而依被告於原審審理中先稱有幫人做家務，後又稱沒有從事任何職業（見本院訴緝字卷第132 頁背面、第135 頁），足見被告經濟尚難稱穩定或富裕，其究竟有何理由及資力，可無償供給王運宏、鄧立宏、劉謝霖等3 人往返大陸地區辦理假結婚之所有費用？甚更分別應允其等於事成之後，可抵銷所欠賭債或給予一人5 萬或8 萬元不等之報酬作為代價？再者，王運宏、劉謝霖因積欠被告賭債無法償還，且鄧立宏亦有病在身，缺錢購車，可見渠等經濟能力均非佳，衡情若非被告提供相當之經濟誘因，渠等應無前往大陸地區與大陸女子假結婚之動機；倘被告無利可圖，豈可能自願負擔全額王運宏、鄧立宏、劉謝霖之結婚費用，並平白支付渠等報酬或無償抵銷渠等欠款？況依證人鄧立宏於原審中證述：盧秀芳打電話跟伊說被姜金娣拿去的錢，伊可否幫她要回來，伊跟她說沒有辦法，因為這段期間，姜金娣邀伊去她那邊賭博，結果還欠錢等語（見原審卷一第38頁），及證人姜玉文於原審中證稱其以假結婚方式來臺，一共給被告姜金娣5 萬元人民幣等語（見原審卷二第6 、7 、13、66頁），堪認被告姜金娣確實有向大陸地區人民盧秀芳及姜玉文收取來臺費用。顯見被告主觀上確亦基於營利之意圖而使羅鳳雀、姜玉文非法進入臺灣地區及使盧秀芳非法進入臺灣地區而未遂）。辯護人雖主張鄧立宏前開所證係聽聞盧秀芳所述，屬傳聞證據云云，然證人鄧立宏前開證詞，係其就盧秀芳委請其幫忙討回盧秀芳已支付予被告姜金娣之金錢之親身經歷所為之證述，非屬傳聞證，是辯護人此部分所辯，亦有誤會，要無足取。
ꆼ再者，假結婚真入境係政府大力查緝之違法行為，故與大陸
地區人民洽談假結婚之對價極私密，難以探知，而入境臺灣地區之對價，亦隨雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之使大陸地區人民非法入臺之利得，除經坦承犯行外，委難察得實情，而同案被告即大陸地區女子羅鳳雀自始均否認與王運宏為假結婚，當難期待其自證因假結婚來臺所支付予姜金娣之對價，另大陸地區人民盧秀芳因入境未遂而未遭查獲，更難以探知大陸地區人民所支付之對價，是縱未確切查得賺取非法入境之對價，亦難認被告非係出於圖利之主觀意圖而使大陸地區人民羅鳳雀、姜玉文、盧秀芳進入臺灣地區（盧秀芳部分係未遂），否則，將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。是本案雖未查獲被告姜金娣此部分因而獲得之實際利益，然本院綜合被告參與王運宏、鄧立宏、劉謝霖等人假結婚過程、及王運宏、鄧立宏、劉謝霖所證前往大陸地區假結婚之始末等相關事證，足認被告與其等共同使大陸地區人民羅鳳雀、姜玉文、盧秀芳（未遂）非法進入臺灣地區，主觀上具有不法營利之意圖，堪予認定。而被告辯稱其主觀上無營利意圖，洵無可採。
ꆼ復按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪
構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例參照）。
依證人王運宏、鄧立宏、劉謝霖上開證述，顯見王運宏係為抵償積欠被告姜金娣及共同被告陳金發之賭債、鄧立宏及劉謝霖分別為獲取5 萬元及8 萬元之報酬（惟劉謝霖嗣後因積欠被告姜金娣、共同被告陳金發賭債而以報酬抵償）等經濟因素，而參與本案犯行，且確由被告姜金娣向大陸地區女子收取代價後，由共同被告陳金發訂購機票，並由被告姜金娣至大陸地區陪同鄧立宏、劉謝霖辦理結婚公證手續，另共同被告陳金發尚負責大陸女子來臺手續等事宜，是被告姜金娣、共同被告陳金發分別與王運宏間就犯罪事實一之ꆼ犯行、與鄧立宏間就犯罪事實一之ꆼ犯行、與劉謝霖間就犯罪事實一之ꆼ犯行，確具有犯意聯絡及行為分擔無疑。是辯護人以原審另案認共同被告陳金發、王運宏、鄧立宏及劉謝霖等人無營利意圖，認本院亦應同此認定，核與本案事證不符，要難採取。
ꆼ綜上所述，被告前開所辯，要屬卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。
三、法律適用之說明：ꆼ被告姜金娣於意圖營利使大陸地區女子羅鳳雀非法進入臺灣
地區（即犯罪事實一之ꆼ行為）後，94年2 月2 日修正公布之刑法，業於95年7 月1 日施行，刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。是本案應依修正後之刑法第2 條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較；且比較時應就罪刑有關之共犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例、同院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。爰就本案新舊法比較結果論述如下：
ꆼ修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為正犯」，修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國人權保障之思想，上開實務見解應有所修正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。本件被告無論依修正前後規定，均構成共同正犯，是此部分修正對被告言之，並無有利或不利之區別。
ꆼ就法定罰金刑部分：依95年6 月14日修正公布，95年7 月1
日施行之刑法施行法第1 條之1 規定「中華民國94年1 月7日刑法修正後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，經比較結果關於法定刑最高罰金部分，修正前後規定並無不同（新法以新臺幣為貨幣單位，修正施行後，就其所定數額提高為30倍，實際與行為時法罰金刑相同），不生法律變更比較問題，此部分應依法律一般適用原則逕依裁判時法即刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段之規定。又修正前刑法第33條第5 款原規定：「罰金：1 元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高10倍，及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條換算為新臺幣結果，為30元以上，而修正後則規定：
「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，已將科處罰金之最低額提高至新臺幣1 千元以上，就法定刑最低罰金部分，修正後之規定顯非較有利於被告，故依修正後刑法第2條第1 項前段規定，此部分應適用修正前刑法第33條第5 款之規定。
ꆼ綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應一體適用被告行為時即95年7 月1 日修正生效施行前之刑法相關規定。
ꆼ按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，臺
灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項定有明文，而大陸地區人民，其父母、配偶或子女在臺灣地區設有戶籍者，得申請進入臺灣地區探親，大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第3 條第1 項第3 款亦規定甚明。本案被告為使大陸地區人民羅鳳雀、盧秀芳、姜玉文得依據上開規定入境臺灣地區，縱王運宏與羅鳳雀、鄧立宏與盧秀芳、劉謝霖與姜玉文均無結婚合意在大陸地區辦理結婚手續，以徒具外觀合法形式之結婚，任由羅鳳雀、盧秀芳、姜玉文以團聚為由申請來臺，藉以規避我國政府對大陸地區人民入境之管制，被告實質上形同以非法手段使大陸地區人民進入臺灣（最高法院92年度臺上字第40號判決意旨參照）。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院94年度臺上字第1064號判決意旨參照）。
ꆼ核被告姜金娣所為如犯罪事實一之ꆼ、ꆼ所為，係犯臺灣地
區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項、第1 項、第15條第1 款之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪；如犯罪事實一之ꆼ所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4 項、第2 項、第1 項、第15條第1 款之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。
ꆼ被告就犯罪事實一之ꆼ部分所為觸犯臺灣地區與大陸地區人
民關係條例第79條第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，係基於為使假結婚之大陸女子即同案被告盧秀芳來臺之單一犯意，接續數次前揭犯罪行為，無非係為達到「使前揭公務人員認為假結婚之大陸女子來臺係真結婚之大陸女子來臺團聚探親為真實」之目的，亦即係屬單一犯意，利用同一機會，在同一時段，一個犯罪行為接續多次行為進行，而侵害同一法益之情形，各應屬接續犯，且其行為終了時間為97年1 月8 日，自無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用。
ꆼ又被告已著手於犯罪事實一之ꆼ行為之實行而不遂，為未遂
犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
ꆼ被告與陳金發就犯罪事實一之ꆼ之犯行與同案被告王運宏間
、就犯罪事實一之ꆼ之犯行與同案被告鄧立宏間、就犯罪事實一之ꆼ之犯行與同案被告劉謝霖間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
ꆼ被告所犯前開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。ꆼ按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 (最高法院100年度臺上字第74 4號判決意旨參照)。惟查，本案被告姜金娣係利用王運宏、鄧立宏、劉謝霖等人經濟上弱勢，而主動向其等利誘而共同為本案犯行，再利用其開設賭場供其等賭博之便，復使王運宏、鄧立宏、劉謝霖等人陷於金錢囹圄，其所為顯屬可議，且參酌鄧立宏、王運宏之證述，其等初始前往大陸係分別與「鍾姓女子」、「徐寶芬」結婚，惟該等大陸女子不願意而未成，嗣又分別與盧秀芳、羅鳳雀結婚，足認被告於大陸地區仲介假結婚之對象尚多，非偶一為之，且參酌其於94至96年間有數次，非法使大陸人民羅鳳雀、姜玉文以假結婚進入臺灣地區，及已著手使大陸人民盧秀芳進入臺灣地區，顯對臺灣地區之入出境管理、國土安全及社會秩序造成相當程度之危害，復查無其他證據可認被告姜金娣之犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處，難認被告犯罪之情狀有何顯可憫恕之情，尚無適用刑法第59條酌減之餘地。故辯護人於原審及本院審理中請求依刑法第59條之規定減輕其刑乙節，洵屬無據，而無可採。
四、原判決撤銷部分之理由（即原判決附表編號2所示圖利之使大陸地區女子張紅芳非法進入臺灣地區部分暨定應執行刑部分）：
ꆼ按刑事訴訟法第264 條第2 項第2 款關於起訴書應記載犯罪
事實及證據並所犯法條程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實，故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之。按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。如檢察官起訴之犯罪事實欄就被告某一犯罪構成要件之事實未詳加記載而達於足以確定其起訴範圍者，自難認該部分之犯罪業已起訴。苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判（最高法院96年台上字第2439號判決意旨參照）。又訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力。又，第一審就未經起訴之犯罪事實予以審判，第二審法院認原審判決有違誤時，只須依刑事訴訟法第369 條第1 項前段規定將原判決撤銷，毋庸另為如何裁判（司法院第2289號、第2543號解釋意旨參照）。
ꆼ經查，本案起訴書犯罪事實欄係記載「陳金發與大陸籍女子
姜金娣... 基於意圖營利之犯意聯及行為分擔，自民國94年間起，... 並利用賭客邱坤升（與其子邱振倫... ）、王運宏、劉謝霖、鄧立宏等人... ，使渠等成為無結婚真意之人頭配偶....，王運宏、劉謝霖、鄧立宏等人依陳金發、姜金娣之安排，『以下列方式』，前往大陸地區與無結婚意思之女子張紅芳（即邱振倫之假配偶，入境臺灣地區後已離臺）、羅鳳雀、姜玉文、盧秀芳（未入境臺灣地區）等人，辦理相關虛偽結婚手續：ꆼ王運宏與大陸地區女子羅鳳雀，於94年1 月14日在福建省三明市虛偽登記結婚... 。ꆼ劉謝霖大陸地區女子姜玉文，於96年7 月23日在福建省三明市虛偽登記結婚... 。ꆼ鄧立宏與大陸地區女子盧秀芳，於95年10月30日在福建省龍岩市虛偽登記結婚... 。嗣經警於... 而循線查獲。」（見原審卷一第1 至3 頁），且於原審103 年6月25日準備程序，到庭實行公訴之檢察官亦表示「（檢察官對於大陸女子張紅芳與假結婚之人頭老公邱振倫部分，有無一併起訴於本件之犯罪事實？）此部分被告姜金娣及陳金發之犯罪事實業經載明於起訴書，且前次庭後經本檢察官與偵查檢察官確認，此部分為起訴範圍之內。另被告所涉犯法條之部分如起訴書所載」（原審緝卷第63頁反面）。然本案起訴書僅述及被告與陳金發欲利用賭客邱坤升與其子邱振倫充任人頭老公，就有關被告與陳金發、賭客邱坤升及其子邱振倫間之營利意圖，及渠等於何時間、地點，以何分工方法，使大陸地區女子張紅芳非法進入臺灣地區之犯罪構成要件之具體事實均未記載，尚難認此部分業已起訴，且原審就同案被告陳金發部分審理時，到庭實行公訴之檢察官亦陳明此部分非起訴範圍（見原審卷一第114頁）。而原判決既認定其附表各編號所示之犯行，俱屬數罪而應分論併罰，並無裁判上或實質上一罪之關係，是原審就未經起訴之該部分事實（即原判決附表編號2部分）併為審判，自屬有違上開刑事訴訟法第268條禁止訴外裁判之規定。
ꆼ被告上訴意旨就此指摘後，雖又具狀表明就此部分事實是否
業經起訴，不再爭執（見本院卷第57頁），然此為本院得依職權調查之事項，仍應由本院將原判決關於被告涉犯如原判決附表編號2 所示之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區部分暨定應執行刑部分均予撤銷，以資糾正。
五、原判決上訴駁回部分之理由：原審經審理後，認被告事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第2 項、第4 項（原判決漏引第15條第1 款），刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、第25條第2 項、第51條第5 款等規定，並審酌被告為貪圖不法利益，利用王運宏、鄧立宏、劉謝霖等人經濟弱勢之機，誘使其等於大陸地區女子假結婚，使大陸地區女子非法入臺，對於臺灣地區之入出境管理、國土安全及社會安寧秩序造成相當之危害，其所為應予非難，且其犯罪所生危害程度非輕，兼衡其前有賭博前科之素行、智識程度及生活狀況（見原審訴緝卷第135頁），及僅坦承部分犯行之犯後態度等一切情狀，量處如原判決附表編號1 、3 、4 主文欄所示之刑，並就被告所犯意圖營利使大陸地區人民羅鳳雀進入臺灣（即犯罪事實一之ꆼ）之犯罪時間，係在96年4 月24日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第10條第1 項規定，減其宣告刑二分之一。經核認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適。被告猶執前詞否認犯行提起上訴，並無理由，應予駁回，並就上訴駁回部分合併定應執行如主文第3 項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、刑法第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 2 日
刑事第二庭審判長 法 官 邱 顯 祥
法 官 林 源 森法 官 廖 純 卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 麗 玲中 華 民 國 103 年 10 月 2 日附表：
┌──┬─────────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實 │主文欄 │├──┼─────────┼─────────────────┤│ 1 │共同意圖營利使羅鳳│姜金娣共同犯臺灣地區與大陸地區人民││ │雀非法入境部分 │關係條例第七十九條第二項之圖利使大││ │ │陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有││ │ │期徒刑參年肆月，減為有期徒刑壹年捌││ │ │月。 │├──┼─────────┼─────────────────┤│ 2 │共同意圖營利使盧秀│姜金娣共同犯臺灣地區與大陸地區人民││ │芳非法入境未遂部分│關係條例第七十九條第二項之圖利使大││ │ │陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，││ │ │處有期徒刑壹年捌月。 │├──┼─────────┼─────────────────┤│3 │共同意圖營利使姜玉│姜金娣共同犯臺灣地區與大陸地區人民││ │文非法入境部分 │關係條例第七十九條第二項之圖利使大││ │ │陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有││ │ │期徒刑參年肆月。 │└──┴─────────┴─────────────────┘