臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1203號上 訴 人即 被 告 刀國華指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度訴緝字第2號中華民國103年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第4699號、第5661號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、刀國華前因恐嚇、逃亡、竊盜、麻醉藥品管理、妨害自由、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑 5年、3年、8月、6月、4月、4月確定，並經定應執行刑為8年
6 月，於85年11月15日因假釋出監，惟於88年經撤銷假釋，而嗣入監執行殘刑，復於95年12月13日再因假釋出監，並於96年8月29日保護管束期滿而未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論（構成累犯）。詎不知警惕，再分別為下列行為：
㈠刀國華明知手槍、具殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條
例所公告列管之槍彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可，持有手槍及具殺傷力之子彈之犯意，於101年8月6 日前某日起，在不詳地點，購入具殺傷力之義大利BERETTA廠92F型口徑9mm制式半自動手槍1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之口徑9mm 制式子彈6顆，並自斯時起持有之。
㈡刀國華於101年8月6日上午6時4分許，駕駛車牌號碼0000–P
X 號自小客車，沿苗栗縣通霄鎮省道台1線（下稱台1線）由南往北方向行駛，行經該路與縣道苗121 線路口時，因與駕車行經該處的李安田於台1 線之通霄隧道口發生行車糾紛，兩車即均進入該隧道內後。刀國華基於恐嚇之犯意，於其在李安田車輛左側併排行駛時，搖下其副駕駛座旁之車窗，持上開手槍指向李安田，以此加害生命及身體之事恐嚇李安田，致李安田心生畏懼，而生危害於安全，嗣刀國華駕車離去後，李安田旋即撥打電話報警，經警調閱監視畫面循線查知上情。嗣刀國華於同日上午11時許，因其車輛在同縣後龍鎮○○里00鄰○○000號後方產業道路故障，員警據報前往處理，並在其前開自小客車及其身上扣得上揭制式半自動手槍1支及制式子彈6顆。
二、案經李安田訴由苗栗縣警察局通霄分局，暨苗栗縣警察局竹南分局分別報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考，是刑事訴訟法第198 條規定得委由就鑑定事項有特別知識經驗者、經政府機關委任有鑑定職務者，而同法第20
8 條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第
206 條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。查卷附內政部警政署刑事警察局101 年9 月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係依法送請鑑定，內政部警政署刑事警察局即屬上開法條規定之受囑託機關，本於囑託機關鑑定制度，在其專業領域所為之鑑定，則依刑事訴訟法第206 條、第208 條之規定，就其鑑定經過及結果所提出檢驗書面報告，即符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206 條第
1 項之規定，同法第208 條第1 項亦有明文規定。是上述之鑑定報告為鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。查本件所引用上開內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書，係經由查獲之警察機關依上開規定送請實施鑑定，檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序或審理時均表示同意作為本案證據，依上揭說明及規定，應有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
三、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承事實欄一㈠所示未經許可持槍彈之犯行、亦坦承事實欄一㈡所示駕車行經上揭案發地點之事實，惟矢口否認有持槍恐嚇被害人李安田之行為，辯稱：本件扣案之槍彈與其前案即在87年間被警查獲之該批槍彈，均係同時在86年間向一名綽號「小胖」之成年男子買的，101年8月5 日回家照顧母親整理古董時發覺扣案槍彈，隔天早上駕車欲將槍彈丟棄，因車輛故障被警查獲，扣案槍彈與前開已判決之槍彈為同一案件，不應再為判刑；又伊與被害人素不相識，該槍當時包在紙袋裡，且藏放在車內置物櫃裡，伊當時沒有搖下車窗，車窗亦貼有隔熱紙，外面的人不可能從車窗看到車子裡面，所以伊並未持槍恐嚇被害人云云，惟查：
㈠上揭事實欄一㈠所示未經許可持有槍彈之事實，業據被告於
偵查、原審及本院審理中均供承不諱，且有苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、搜索同意書、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄各1份、現場及扣案物等照片共10張在卷可稽（見101年度偵字第4699卷第29頁至37頁、第39頁至44頁、第72頁至73頁），復有扣案之義大利BERETTA廠92F型口徑9 mm制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm制式子彈4顆（另有2 顆於鑑定時經擊發耗盡）可資佐證。又上開扣案之槍枝及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認㈠送驗手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為義大利BERETTA廠92F型，槍號為D56039Z，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；㈡送驗子彈6顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101年9月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨送驗槍枝子彈照片共6張在卷足憑（見同上卷第63頁至64頁）。
㈡又被告前於87年11月5日為警查獲之制式手槍1支、制式子彈
64顆，「係被告於80年5、6月間（起訴書誤載為86年10月31日），在其桃園縣平鎮市○○里00鄰000 號住處，受綽號『小胖』，真正姓名不詳之成年男子之託，代為保管具有殺傷力之奧地利制式手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈64顆，藏放於住處上址」等情，業據臺灣高等法院89年度上訴字第842 號判決認定明確、並經最高法院以89年度台上字第5266號上訴駁回確定，有各該案判決附於原審卷可憑（見原審卷第64至69頁）。上開案件既係被告於80年5、6月間受人寄託而保管，顯與被告所辯本件扣案槍彈，係在86年間向綽號「小胖」之成年男子買的，為截然不同之時間所持有；且縱認86年之後有共同持有之情形，然前開案件既經最高法院於89年8月31日判決確定，其另於101年8月6日因持有本件扣案槍彈被查獲，亦係於上開確定判決最後審理事實法院宣示判決（89年6 月20日）後，所新發生之事實，自非前案判決既判力所能及，是本院就此部分，自應予以審理。
㈡上揭事實欄一㈡所示持槍恐嚇告訴人之事實，經證人即告訴
人李安田於偵查及原審審理時具結證述明確，其證稱：其與被告素不相識，於案發時地因行車與被告所駕駛之車輛發生行車糾紛，而欲找被告理論，被告當時突然搖下右邊車窗，並拿槍指向他，他看了一下，感到很害怕就趕快開走，被告後來超過他而駕車離去，他隨即打電話報案等語甚詳（見10
1 年度偵字第5661號卷第42、43頁、原審訴緝卷《下稱原審卷》第95頁背面至102 頁背面）。衡諸常情，被告與告訴人原素不相識，此均經被告供稱及告訴人證述在案，且告訴人於案發時即101年8月6日上午6時4分後，旋即於6分鐘後（即6時10分）報案，並於同日上午7時起即至警局製作警詢筆錄，有承辦員警製作之偵查報告、告訴人警詢筆錄、路口監視錄影翻拍照片及通霄派出所受理各類案件記錄表（見101年度偵字第5661號卷第17頁至第22頁、第30頁至32頁）。經核證人李安田之證詞，與上揭查獲歷程均相符合，且其2 人素不相識，又無怨隙，堪認證人尚無誣陷被告、刻意羅織被告犯罪事實之動機，更無需冒刑事誣告、偽證等重罪之風險，於案發6分鐘立刻報警，1小時內旋即至警局製作警詢筆錄指訴歷歷，又於偵查中、審理時具結證述明確。再者，員警於被害人報警同日之下午1 時許，確實在被告之車輛內扣得上開手槍、子彈，益見證人證述其遭被告恐嚇之情節，應屬非虛。況參以被告於原審準備程序中自承其車窗玻璃有貼隔熱紙，從車窗外面根本看不進來，其當天只有開天窗，槍也是藏放於車內置物櫃云云。則當日若非被告將槍取出並搖下車窗，持槍向證人威嚇，證人與被告素昧平生，互不相識，又何以得於當日知悉被告車上藏有上開槍彈，並由警於同日下午1時許即在被告車內查獲上開槍彈，益徵證人上開指述確係基於其親身經歷所述，至堪採信。
㈣按證人之陳述縱部分稍有前後不符或記憶不清之處，究竟何
者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。原審辯護人及上訴狀固辯稱告訴人指述情節多有不一，例如過程是否有喀的一聲、告訴人案發前之行車情狀、有無在案發後閃進巷子裡、槍的顏色是銀色或是銅色等節，均於警詢、偵查中、審理時有所不一致，故有諸多瑕疵，應非可採等語。惟細觀告訴人之前後證述，就上開行車糾紛、事後行駛路線、槍枝顏色等細節，固非完全一致。惟告訴人當下突遭被告持槍恐嚇，心中所受之驚嚇與恐懼，必屬非輕，而其在驚慌下僅瞥見被告之手槍一眼，並係以槍口指向其之情形下，是告訴人於乍然一瞥後無法在事後確切描述被告手槍之顏色，亦非吾人所難以想像，自不能因其作證時，曾對上開手槍之顏色描述不一致，即推翻其對被告所為之指證。又告訴人突遭被告持槍恐嚇，其歷時非久，於上開驚懼畏怖立即逃離之心境下，尚難期待其就案發前後歷程之各細節，均可鉅細靡遺準確回應；再參以偵查中訊問時已與案發時相隔2個月，原審審理時已與案發時相隔1年
9 個月餘，有上開各訊問筆錄在卷可考。告訴人對於案發細節事項已有記憶所不及之處，以致未能於每次訊問時對於事發前、事發後之細節均為正確詳盡之陳述，並非難以理解，而告訴人前後所證遭恐嚇之情狀均大致吻合，已屬明確，如前所述，斷無僅以其前後就說詞略有不一，即遽認告訴人之全部指述為不可採。
二、綜上所述，被告上開辯解均與事實不符，難以採信。本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定。
參、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條
例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。被告未經許可持有之前開槍枝，係屬同條例第4條第1項第1款所稱之手槍及同條項第2款之子彈。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，暨刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
㈡又非法持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會
法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支制式手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二以上不相同種類之客體（如同時持有改造手槍、制式手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。故被告同時持有具殺傷力之口徑9mm制式子彈6顆，仍應僅成立單純一未經許可持有子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪。另被告於一持有行為（尚無證據足認係分別持有該批槍彈）中，同時未經許可持有制式手槍、子彈，乃係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪處斷。
另被告所犯上開未經許可持有手槍罪、恐嚇危害安全罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈢被告有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。其受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，是就被告所犯之上開2罪，均應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。至被告所辯：因為其於95年間有假釋而出監，故其經假釋前所執行之案件均有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，則其執行完畢之日期應更早於96年8月29日，是本件案發日期為101年8月6日，應已無累犯之適用云云。
惟查：
⒈按犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例
另有規定外，依下列規定減刑；緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑；該條例自中華民國九十六年七月十六日施行，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項、第2項、第16條定有明文。是依據被告上揭事實欄所載之科刑、假釋及執行紀錄，被告於95年12月13日後至96年8月29日保護管束期滿前，仍在假釋期間，而中華民國九十六年罪犯減刑條例施行日即96年7 月16日時，被告亦係屬假釋中之人犯，據此，檢察官業就視為減刑之刑期與不予減刑之罪所處之刑，聲請定應執行刑，經臺灣高等法院以97年度聲字第1671號裁定應執行有期徒刑5年8月確定，是被告上揭所辯，顯於法無據。故堪認本件被告執行完畢之日期為96年8月29日。
⒉又未經許可持有手槍、子彈為繼續犯，其持有之繼續，為行
為之繼續，亦即一經非法持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，其持有伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性並未終止，未經許可持有具殺傷力槍、彈行為終了之時，係在其前科所處有期徒刑執行完畢5 年以內，故意所為，即構成累犯，至於被告自何時起開始持有槍枝，並不影響其已構成累犯（最高法院103 年度台上字第864號、102年度台上字第3680號、100 年度台上字第6819號判決意旨參照）。是被告於101年8月6 日本件查獲時，其持有槍彈之犯罪行為仍在繼續中，亦係在其前科所處有期徒刑執行完畢5 年以內，依上開說明，其於上揭時間所為未經許可持有手槍、恐嚇之犯行，均為累犯無訛。
㈣末按：「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在
客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院著有51年台上字第 899號判例意旨參照）。原審辯護人固為被告請求依刑法第59條之規定從輕量刑並酌減其刑。惟查，被告前已有因寄藏手槍，其中有期徒刑部分經法院判處5年6月確定等論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院89年度上訴字第842號判決1份在卷可考（見原審卷第64頁至68頁），仍再為本件未經許可持有手槍之犯行，且於持有期間尚持之對素不相識之民眾恐嚇，實已無情輕法重、態樣可憫問題（最高法院98年度台上字第6698號判決意旨參照），自無刑法第59條減輕其刑規定之適用。
肆、原審以被告所犯未經許可持有手槍、子彈及恐嚇危害安全等罪罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有因寄藏手槍，而遭論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院89年度上訴字第842號判決1份在卷可參（見原審卷第64頁至68頁），仍不知慎行，其明知持有槍枝對於社會治安具有顯在之危險性，仍持有之，甚且因於公用道路上與他人生行車糾紛，進而使用該槍枝為前開恐嚇犯行，使被害人心生驚懼恐慌，其於道路上持槍恐嚇他人之方式，已足以撼動社會秩序，所為實值非難，惟念其犯後已知坦承上揭持槍之犯行，兼衡其犯罪之動機、持槍期間使用上開手槍犯前開恐嚇犯行、所持有槍、彈之數量、恐嚇犯行之手段係持槍為之、智識程度為國中肄業、家庭生活經濟狀況（見原審卷第103頁至104頁）等一切情狀，就被告所犯之上開罪名，就未經許可，持有手槍部分，量處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣20萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日；恐嚇部分，量處有期徒刑8月，定應執行為有期徒刑6年6月，併科罰金新臺幣20萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日。併敘明扣案之義大利BERETTA廠92F型口徑9mm 制式半自動手槍1支（含彈匣1個），及未擊發耗盡之制式子彈4顆，均為未經許可，不得持有、寄藏之違禁物，，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又被告係於持有上開槍彈行為繼續中，始另行起意用以犯本件恐嚇罪，其持有上開槍彈之行為，既為原持有槍彈繼續犯行之一部分，且經本院於被告未經許可，持有手槍罪之罪刑項下宣告沒收，而與本件恐嚇罪為數罪併罰關係，並未於恐嚇部分重為評價論罪，即非恐嚇罪之從刑。基於無主刑即無從刑之主從不可分原則，自無再將所持有手槍，割裂於被告所犯恐嚇罪之罪刑項下重為宣告沒收之餘地（最高法院98年度台上字第2651號判決意旨參照），故上開手槍，自不得於本件被告所犯恐嚇罪主文項下，重複為沒收之宣告。至業經試射完畢之制式子彈2 顆，均因經刑事警察局鑑驗，予以實際試射擊發之，僅餘彈殼，已失去子彈之功能而不具有殺傷力，自皆非違禁物，爰均不予以宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 游 秀 雯法 官 唐 光 義以上正本證明與原本無異。
恐嚇罪部分不得上訴。
其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 103 年 9 月 24 日附錄論罪科刑之法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。