臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1290號上 訴 人即 被 告 王素萍選任辯護人 張慶宗律師
何孟育律師上 訴 人即 被 告 鄧泰亨指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第760號中華民國103年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 103年度偵字第8727號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戊○○有多次竊盜前科，經臺灣臺中地方法院判處拘役確定，又於民國98年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年度中簡字第2361號判決判處有期徒刑3月確定，其於98年9月24日入監，同年12月24日執行完畢出監，於 101年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以 101年度易字第2840號判決判處有期徒刑4月確定，其於102年3月12日入監，同年7月11日執行完畢出監。緣大陸地區人民李廣偉（大陸地區人民丙○《本件原審同案被告，丙○部分業經原審臺灣臺中地方法院判決無罪》之叔叔，綽號老五）曾於 101年來臺探親，而認臺灣地區經濟條件良好。丙○因家中經濟不佳，亟需丙○賺錢改善經濟，為使丙○來臺工作賺錢，李廣偉乃與友人即大陸地區人民甲○○（綽號亞萍姊、蔣軍）謀議以假結婚方式使丙○來臺，並與甲○○約定如丙○順利來臺，丙○及其父母將支付相當報酬，嗣甲○○偶然結識戊○○，知悉其婚姻及生活狀況後，即探詢其假結婚意願，並告知其若前往大陸地區與大陸地區人民辦妥結婚登記並使該人順利入臺，可獲新臺幣（除特別註明幣別外，餘下同）10萬元之報酬。戊○○應允後，甲○○與戊○○、李廣偉均明知丙○係大陸地區人民，未經許可不得入境臺灣地區，亦皆明知戊○○與丙○並無結婚真意，竟共同意圖營利，基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，甲○○先行交付2萬7千元給戊○○，約定如丙○事後順利來臺即補足後款，戊○○則於 102年3月4日搭機前往大陸地區，並於同年月 6日，在河南省平頂山市與丙○虛偽辦理結婚登記手續，並辦理結婚登記公證，取得大陸地區河南省平頂山市恆信公證處所核發之（2013）平恒證民字第832號公證書，隨即於同年月7日返臺。同年10月11日，戊○○再與甲○○一同搭機前往大陸地區，甲○○則於同年月21日先行返臺。嗣甲○○並委由不知情之劉春花（另由檢察官為不起訴處分確定）持上開結婚證書、公證書及財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理大陸地區公證書驗證所核發之（102）中核字第 092459號證明書等資料，於同年12月19日，向內政部入出國及移民署（下稱移民署）申請丙○以團聚為由來臺。於103年1月27日，丙○與戊○○搭機抵達臺灣桃園國際機場，經移民署國境事務大隊人員對於戊○○及丙○進行面談時，發現渠等之說詞甚有疑義，並在戊○○之手機查得應付面談人員之說詞簡訊，始發覺上情，且未准丙○入境臺灣而未遂。
二、案經移民署國境事務大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前、後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又司法警察並無命證人具結之權利，司法警察詢問證人，並未準用具結之相關規定，證人於警察機關前之虛偽陳述，亦無偽證刑責之追訴問題（刑法第168條、刑事訴訟法第196條之 1參照），是證人於司法警察調查中之陳述，並無具結問題，僅受上開傳聞法則之限制而已。本案證人即原審同案被告丙○、證人即共同被告戊○○於警詢中已明確證述其等二人係假結婚，及本次確係為使丙○入境臺灣地區等情明確，惟其等於偵查中及原審審理中則翻異前詞否認此事，是其於上開警詢中之供述與原審審理時之證述，已有前後陳述不一致之情形存在，本院審酌該等證人於上開警詢時（103年1月27日、103年2月18日）之陳述距離本案其等二人假結婚之時間較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告甲○○在場之壓力，亦無為迴護被告甲○○而事後串謀之可能，且於製作上開警詢筆錄之過程中，員警並無任何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正方式訊問之情形，況其等上揭警詢之陳述與其等嗣後於檢察官偵訊時證述情節內容大致相同，是以證人丙○、戊○○於警詢時之陳述，確係出於任意性，未受其他外部情形之干擾，洵堪認定。綜上證人丙○、戊○○於警詢中陳述客觀上應具較可信之特別情況，且亦為證明本案被告甲○○、戊○○犯罪事實存否所必要，故依上揭規定，證人丙○、戊○○於警詢時之陳述得為證據，亦有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之 1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人丙○、證人即共同被告戊○○於檢察官偵查中具結後所為之陳述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告甲○○及其選任辯護人雖認證人戊○○於偵訊時之具結證述無證據能力（見原審卷第57頁反面、第61頁、本院卷第49頁），然未釋明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，證人丙○、戊○○於偵查中之具結證言自均具有證據能力。
三、本判決所引用證明被告甲○○、戊○○犯罪之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2 人及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第57頁反面、第61頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是均應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告甲○○、戊○○於原審及本院固均供認原審同案被告丙○與被告戊○○業已在大陸地區辦理結婚登記，嗣以團聚為由申請丙○來臺，丙○與戊○○搭機抵達臺灣桃園國際機場，因移民署國境事務大隊人員認其等面談內容尚有疑義，不准許丙○進入臺灣地區等情；惟均矢口否認有何圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂之犯行。被告甲○○先於原審辯稱：戊○○與丙○結婚後7、8月伊才知悉結婚之事，伊並無安排戊○○與丙○假結婚。因丙○夫妻要回臺灣過年，丙○的叔叔李廣偉（綽號老五，因其在家排行第五）請伊安排住處，伊的住處沒辦法住，伊才拜託友人劉春花讓他們夫妻借住，伊僅是好意幫忙而已云云；嗣上訴本院後復辯稱：伊不是蔣軍，亦沒有介紹丙○、戊○○雙方結婚，伊不認識戊○○，更沒有先行交付2萬7千元給戊○○等語。被告戊○○辯稱：伊與丙○是真結婚云云（見原審卷第56頁正反面、本院卷第48至49頁）。惟查：
一、丙○係大陸地區人民，被告戊○○於102年3月 4日搭機前往大陸地區，並於同年月 6日，在河南省平頂山市與原審同案被告丙○辦理結婚登記手續，並辦理結婚登記公證，取得大陸地區河南省平頂山市恆信公證處所核發之（2013）平恒證民字第 832號公證書。嗣被告甲○○委由劉春花持上開結婚證書、公證書及海基會辦理大陸地區公證書驗證所核發之（102）中核字第 092459號證明書等資料，於同年12月19日，向移民署申請丙○以團聚為由來臺。於103年1月27日，丙○與戊○○搭機抵達臺灣桃園國際機場，經移民署國境事務大隊人員對於戊○○及丙○進行面談，認其等說詞不合理，因而不准許入境等情，為被告甲○○、等泰亨 2人所供認，復有丙○之大陸居民往來臺灣通行證、中華民國臺灣地區入出境許可證（見臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第 5484號卷《下稱偵卷一》第22頁至第24頁）、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書（見偵卷一第29頁至第31頁）、委託書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、海基會（102）中核字第 092459號證明、中華人民共和國河南省平頂山市恒信公證處製作之（2013）平恒證民字第 832號結婚公證書、夫妻同行入境機場面談說明書（見偵卷一第32頁至第38頁）在卷可參，此部分事實應可認定。此外，被告戊○○進行前揭國境線上面談時，經承辦人員在被告戊○○所有之黑色、廠牌 samsung手機內查得簡訊（內容：「表哥，楊安徽，表嫂：劉春花，住址，臺中市西屯0000000號0樓之1。回臺灣就住這裡吃住方便，因為我出國工作，我家房間租給朋友過年期間朋友沒辦法找房子，再說我們夫妻過完年還要回河南長葛工作，所以要住在堂姐家」），復有簡訊翻拍照片在卷（見偵卷一第12頁正反面）及該手機扣案可資佐證。
二、被告戊○○雖辯稱伊與丙○係真結婚云云，然經查其與丙○彼此間並無結婚之真意一節，有下列證據及理由可資認定：㈠被告戊○○於警詢時供稱：結婚登記那一次，是第一次看到
丙○，伊與丙○結婚可得到10萬元酬庸，伊已拿到2萬7千元，通過面談後，後款會再補足，伊跟丙○結婚後，沒有發生性行為。伊沒有申請丙○來臺，都是聽從安排，包括今日的說詞（即過年後返回大陸工作），伊手機之上開簡訊內容，是要應付面談官的說詞。他們本來叫伊 4月去大陸長葛工作，因伊的刑事案件（按被告戊○○因竊盜案件於102年3月12日入監執行，同年 7月11日執行完畢出監），延後到10月11日才前往等語（見偵卷一第 9至11頁反面）；於偵訊時具結證稱：伊娶丙○不用花錢，費用都是別人支出，伊結婚可以拿10萬元，結婚登記當天是第一天認識丙○等語（見臺灣臺中地方法院檢察署 103年度偵字第8727號卷《下稱偵卷二》第33至34頁）；於原審審理時具結證稱：「（問：你跟丙○結婚後是否要申請讓她來臺灣？）是」、「（問：你去申請了嗎？）沒有」、「（問：她來臺灣要不要申請？）要。但我還沒有去移民署申請」、「（問：你沒有幫她申請，她如何坐飛機來臺灣？是誰幫你去申請的？）這個我不太清楚」、「（問：你知不知道她 1月要來臺灣居留？）不知道」、「（問：所以她沒有跟你說她 1月要來臺灣？）沒有」、「（問：所以她沒有要你幫她辦手續？）沒有」、「（問：她來臺灣要辦手續，你知不知道？）我知道」、「（問：那是誰去幫她辦的？）她沒有跟我說」、「（問：她沒有跟你說，所以你不知道，那你有沒有拿資料給任何人去幫她辦？）沒有」等語（見原審卷第101頁反面至102頁）綦詳。㈡證人丙○於偵訊時具結證稱：結婚登記那一次，是第一次看
到戊○○，伊叔叔李廣偉曾來臺灣探親說臺灣很好，因伊家裡很窮，所以伊想嫁來臺灣。因伊與戊○○沒有發生性行為，伊才回答面談人員是假結婚。上開簡訊內容是伊叔叔李廣偉傳給伊，伊再傳給戊○○的。伊知道李廣偉有向父親要錢，因為嫁來臺灣需要費用，包括一些吃飯或交通費用，總不可能叫朋友貼錢、白幫忙等語（見偵卷二第32至33頁、第71頁反面）；於原審審理時具結證稱：伊在海關那邊提到叔叔李廣偉有向伊父親拿 4萬元人民幣，是因伊結婚有委託李廣偉的朋友幫忙，要給人家一些雜費，包括機票等交通費用、住宿費等等，伊是聽到李廣偉跟父親講這個金額，但是實際付多少伊不清楚等語（見原審卷第106頁正反面）明確。㈡被告戊○○雖辯稱伊與丙○係真結婚，伊因為失業，沒有工
作能力，故伊認為由他人幫伊支付所有結婚費用，以及給伊酬庸一事是合理的（見偵卷一第10頁）。然按婚姻乃二人以共同長久生活之意而結合，除早期以父母之命、媒妁之言而結婚者外，男女雙方皆須瞭解熟識對方，才會共結連理，以被告之年紀與社會經驗，對於結婚一事，豈有不慎重其事之理，然被告戊○○與丙○結婚之日其等二人才第一次見面，結婚長達10個月之後猶無任何夫妻之實（發生性行為），甚至嗣以團聚為由申請丙○入臺均非被告戊○○之意，復須仰賴他人提供之簡訊內容方能回答面談人員之問題，實難以想像其等有共結連理之真意。再者，婚姻乃終身大事，所費不貲，然被告戊○○與丙○在大陸地區辦理結婚之結婚手續、往返之機票費用等等竟不須花費被告戊○○一分一文，不僅結婚所生費用均由他人支出外，尚可因結婚獲取10萬元之報酬，凡此均與一般赴海外娶親之常情有違，足認被告戊○○乃人頭丈夫，無與丙○結婚之真意甚明，其所辯不可採信。㈢證人丙○於偵訊及原審審理時雖翻異其警詢說詞，改具結證
稱：伊與被告戊○○是真結婚云云（見原審卷第 105頁、偵卷二第32頁），然與其警詢時所述：伊從頭到尾都知道婚姻是虛偽，伊沒有心嫁給戊○○，李廣偉費心安排伊來臺灣，是為來臺工作賺錢養家，除此別無目的，給蔣軍的 4萬元（按指人民幣）也是伊父母省吃儉用的，伊很懊悔等語（見偵卷一第4頁反面至第5頁、第 6頁反面）不符，且其與被告戊○○結婚，除被告戊○○無庸負擔分文外，丙○尚需負擔自己的機票費用、旅費、生活費等等（見原審卷第 112頁反面），此情已非正常婚姻所常見，除此之外，丙○與他人結婚，究竟何以需支付高達 4萬元人民幣（約20萬元新臺幣）之幫忙費用？該些幫忙費用究係何等項目，丙○均無法詳為交代，綜上可知丙○並無與戊○○結婚之真意，而僅係欲以假結婚之方式來臺遂行工作賺錢之目的，並且需支付一定代價給策劃與配合辦理假結婚之人。是證人丙○於偵訊、原審審理時雖均改證稱伊與被告戊○○係真結婚云云，並非屬實，自不可採。
㈣被告戊○○雖於原審準備程序辯稱：上開2萬7千元並非假結
婚之代價，而是工資。10萬元不是伊結婚之酬庸，而是伊去大陸工作之工資，2萬7千元是預借工資云云（見原審卷第56頁反面），然與其於警詢時供稱：伊於 102年10月11日再前往長葛，在長葛工作並無薪資，他們只負責伊的吃住等語（見偵卷一第 9頁反面）不符，且其於偵訊時復具結證稱：「（問：有薪水嗎？）有，1天 4、500元」、「（問：新臺幣還是人民幣？）我不清楚」等語（見偵卷二第33頁反面）。
倘被告戊○○確因工作而可獲取工資，豈有可能會不知幣別為何，況其又證稱：「（問：他們說你這樣結婚可以拿到多少錢？）10萬」等語（見偵卷二第33頁反面），足認其於原審改辯稱如上，乃事後串供之詞，並非可採。
㈤綜上，被告戊○○與丙○彼此間並無結婚之真意，被告戊○○係應他人邀約擔任人頭丈夫乙情，已堪認定。
三、被告戊○○應被告甲○○之邀擔任人頭丈夫，與甲○○、李廣偉共同以假結婚方式欲使丙○非法來臺，有下列證據及理由可資認定：
㈠被告甲○○之綽號為亞萍姊、蔣軍，業經證人丙○於103年4
月 2日偵訊時具結證稱：「（問：蔣軍是何人？）是剛剛坐我旁邊的人，就是甲○○」等語（見偵卷二第32頁）；於103年4月25日偵訊時具結證稱：「（問：與被告甲○○有無親戚關係？）沒有。這個甲○○阿姨就是蔣軍，我小時候有見過她，我們家的人也認識她，我應該跟她沒有血緣關係，如果是遠房我也不知道」等語（見偵卷二第73頁）。證人即共同被告戊○○於偵訊時具結證稱：「（問：蔣軍的電話是0000000000嗎？）是」、「亞萍姊就是甲○○」等語（見偵卷二第33頁）；核與被告甲○○供稱：「（問：你目前持用的手機號碼為何？為何人提供？已使用多久？）0000000000，是我拜託劉春花幫我申請的。已使用 3年」、「戊○○是叫我亞萍姊」等語（見偵卷一第19頁反面、原審卷第 116頁）相符，堪可認定。證人即共同被告戊○○、證人即原審同案被告丙○雖於原審審理時均改稱蔣軍是一名男子云云（見原審卷第92頁反面、第 105頁反面），惟與其等前揭所述不符，乃事後串證用以迴護被告甲○○之詞，委無可採。
㈡證人戊○○雖於偵訊時具結證稱：「（問：你稱目前為止只
經拿到2萬7千元，是誰拿給你的？）他們，劉春花跟亞萍姊，亞萍姐就是甲○○」等語（見偵卷二第33頁）等情，然經證人劉春花到庭表示不認識亦沒見過被告戊○○（見偵卷二第34頁反面）；被告戊○○復改稱：拿錢給伊是亞萍姊之親戚，不是劉春花，伊記起來了等語（見偵卷二第34頁反面）；於原審審理時具結證稱：伊不認識劉春花（見原審卷第94頁），顯見被告戊○○乃與劉春花互不相識，交付2萬7千元代價給被告戊○○自無可能為劉春花，實際上應為被告甲○○無誤。
㈢證人即共同被告戊○○於偵訊時具結證稱：「（問：你於警
詢稱你的說詞是劉春花透過亞萍姐告訴你如何應付面談官的詢問，是手抄給你的，是這樣嗎？）是。我說的是實話」、「（問：簡訊是誰傳給你的？）我老婆傳給我的」、「（問：飛機票是誰幫你出的？）亞萍姐」、「（問：他們說你這樣結婚可以拿到多少錢？）10萬」等語（見偵卷二第33頁反面至34頁）；於原審審理時具結證稱：蔣軍是媒人，幫伊介紹跟丙○結婚，蔣軍是在臺中市○○路的85度 C介紹伊結婚，幫伊作媒。伊有向蔣軍在上開85度 C拿新臺幣2萬7千元。
伊於102年3月4日出境去大陸結婚，以及102年10月11日出境去大陸，兩次去回機票錢都是亞萍姊幫伊出的等語（見原審卷第91頁反面至93頁、第95頁反面至96頁、第 100頁正反面、第 102頁反面）；證人丙○於原審審理時具結證稱：伊與戊○○結婚是透過李廣偉介紹，李廣偉也是透過其他人即媒人蔣軍介紹戊○○，李廣偉曾經來過臺灣，覺得臺灣生活不錯，李廣偉及伊父母都希望伊嫁來臺灣。伊與戊○○於 103年 1月27日搭機來臺，蔣軍會在機場外面接，因蔣軍是媒人，在大陸這是基本的禮數。伊有聽到李廣偉跟父親要伊結婚拜託朋友幫忙的費用，伊有聽到他們在提 4萬元人民幣，但實際支付多少出去伊不清楚。戊○○上開手機簡訊內容是李廣偉傳給伊，伊再傳給戊○○等語（見原審卷第109頁、第112頁反面）。被告甲○○則供稱：申請丙○團聚來臺是伊委託劉春花幫忙送件，有給劉春花2000元，戊○○於 102年10月11日前往大陸地區，於103年1月27日返臺之來回機票是伊透過旅行社購買的，也是由伊先墊付，伊與戊○○係約在水湳機場搭車，一起搭同班飛機前往河南，103年1月27日伊有搭車去機場，要接丙○，伊幫丙○及戊○○安排住在劉春花住處，伊有把劉春花的地址傳給李廣偉等語（見偵卷一第20頁正反面、原審卷第 117頁反面）。復有被告戊○○、甲○○之旅客入出境記錄表（被告戊○○僅有 2次前往大陸地區，先於102年3月4日前往，同年月7日返臺，又於同年10月11日前往，103年1月27日返臺；被告甲○○有多次往返大陸情形，曾於102年2月13日前往，同年3月7日返臺，於同年10月11日前往，於同年月21日返臺）在卷可參（見偵卷一第39至40頁）。綜合上開證據，可知被告戊○○與丙○辦理假結婚，即係透過李廣偉及被告甲○○，被告戊○○因受邀擔任人頭丈夫，業已收取被告甲○○所交付之新臺幣2萬7千元代價，被告戊○○因假結婚而兩次出境至大陸地區之來回機票均係由被告甲○○支出，被告甲○○復委託劉春花送件申請丙○以團聚理由來臺，並安排丙○來臺之住處。基此，被告戊○○與被告甲○○、李廣偉間自具有以假結婚方式欲使丙○非法進入臺灣地區之犯意聯絡、行為分擔，要屬無疑。
㈣被告甲○○雖辯稱：其僅是欠李廣偉之父親人情，好意幫忙
丙○夫妻來臺過年，是李廣偉介紹被告戊○○與伊認識，當時被告戊○○他們已經結完婚了云云（見原審卷第104、117頁），似核與證人即共同被告戊○○於原審所證：伊認識甲○○是伊去大陸，丙○之舅舅即綽號老虎（被告戊○○當庭稱是老虎伍茲的虎）介紹才認識等語（見原審卷第96頁反面）相符，然被告戊○○兩次前往大陸地區之機票均由被告甲○○訂購及負擔，此經證人即共同被告戊○○證述明確（見原審卷第 100頁正反面），倘被告甲○○係在被告戊○○與丙○假結婚之後，始認識被告戊○○，豈有可能為其負擔來回機票費用，是被告甲○○所辯無非飾卸之詞，委無足採。況且，被告甲○○與被告戊○○非親非故，依證人即共同被告戊○○前揭所證述其並無親自申請丙○來臺，是聽從他人安排，若非被告甲○○即是安排被告戊○○假結婚之人，何須為其辦理上開申請事項及安排丙○之住處，可見被告甲○○於原審所辯內容，核與卷內事證均不相符，不足採信。
㈤綜上，被告戊○○與原審同案被告丙○均無結婚之真意，被
告戊○○卻與被告甲○○、李廣偉以事實欄所載之方式，由被告戊○○擔任人頭丈夫，共同使大陸人民丙○非法來臺而未遂之事實，應堪認定。
四、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之罪，以意圖營利，違反同條例第15條第1 款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區為成立要件。故行為人主觀上有營利之意圖，客觀上有使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年度臺上字第831號判決要旨參照）。查被告戊○○在前往大陸登記結婚前，即先取得2萬7千元之代價，赴大陸娶妻之機票、相關手續、在大陸地區食宿等所有費用，全無須由其負擔，且在大陸女子通過面談順利入臺後，還會補足後款，共給予10萬元之代價。由此可見被告戊○○顯係基於圖利之目的而為之，已堪認定。再者，依被告戊○○所述其赴大陸娶妻除花費外尚有報酬，且被告甲○○自承其支付 2千元給劉春花作為代辦丙○入境手續之報酬（見偵卷一第20頁、原審卷第 117頁），被告甲○○有何理由可無償供給戊○○往返大陸地區辦理假結婚及辦理丙○入境手續之所有費用？豈可能為非親非故之大陸女子支付上開費用？更應允戊○○於事成之後，將再補足後款？此外，參以丙○與被告戊○○辦理結婚尚須支付相當費用給予辦理假結婚之人，業如上述，堪認被告甲○○尋覓人頭丈夫，並以假結婚之方式，欲使大陸地區人民丙○非法進入臺灣地區，其主觀上應具有不法營利之意圖。
五、綜上所述，被告甲○○、戊○○二人前揭所辯無非均係卸責之詞，與事實不符，皆不足採信。從而，本件事證明確，被告二人所為圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處罰違反同條例第15條第1 款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進入為限（參見最高法院90年台上字第3180號判決意旨）；又上開規定之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（參最高法院94年度臺上字第1064號判決意旨）。查被告戊○○明知其與大陸地區人民丙○間彼此並無結婚之真意，竟利用假結婚方式，以結婚團聚為由，申請使丙○進入臺灣地區，自屬以非法方式使大陸地區人民進入臺灣地區，惟丙○因移民署國境事務大隊人員面談後察覺有異而未能完成入境手續，則被告甲○○、戊○○所為應係成立未遂犯。
二、故核被告甲○○、戊○○本件前揭所為，均係基於營利意圖違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第 1款之不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，然並未使該大陸地區人民進入臺灣地區而未遂，其等所為均係犯同條例第79條第4項、第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。檢察官認被告二人所犯係既遂，顯有誤會；又既遂、未遂為犯罪之樣態，不涉及罪名之變更，檢察官以同一罪名之既遂罪起訴，法院審理結果，若認應成立同一罪名之未遂罪者，自毋庸變更起訴法條（最高法院96年臺上字第5365號判決意旨參照），是本院自得逕依同一罪名之未遂罪論處。檢察官雖又認被告二人所為亦成立入出國及移民法第74條後段之大陸地區人民未經許可入國罪，而應與圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪論以想像競合犯（見起訴書第 5頁），惟未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，刑法第25條第
2 項前段定有明文，而入出國及移民法第74條後段之大陸地區人民未經許可入國罪，尚無處罰未遂，又大陸地區人民須經主管機關許可始得進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第 1項定有明文，而主管機關內政部亦據此訂定「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」以資規範。從而，大陸地區人民申請進入臺灣地區，其申請入境之事由是否屬實，主管機關應為實質審查，如大陸地區人民經實質審查後未准入境，因而未發生進入臺灣地區之結果，自難以入出國及移民法第74條後段相繩之，是公訴意旨容有誤會，附此敘明。
三、被告甲○○、戊○○與李廣偉之間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。
四、被告戊○○於98年間，因竊盜案件經臺灣臺中地方法院以98年度中簡字第2361號判決判處有期徒刑 3月確定，甫於98年12月24日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定，加重其刑。大陸地區人民丙○業與被告戊○○虛偽結婚，被告甲○○並已申請讓丙○來臺，被告戊○○與丙○抵達機場後，經移民署國境事務大隊人員發覺有異，故丙○未獲許可入境，堪認被告 2人業已著手於本件犯行之實行而不遂，均應依刑法第25條第 2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告戊○○部分並依法先加後減之。
五、原審以被告甲○○、戊○○本案之上開事證明確，引用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款、第79條第2項、第4項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第25條第2項等之規定，並審酌被告2人以假結婚之方式申請讓大陸地區女子丙○非法來臺，危害內政部入出國及移民署對於入出國人民管制之正確性，進而危害臺灣地區之安全與安定，所為均甚不足取；且犯後皆飾詞否認，難認已有悔錯之決心，另衡以本案被告二人之角色分工，被告甲○○係最為關鍵主要之角色，被告戊○○則係擔任人頭丈夫，及斟酌其等之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、前科素行等一切情狀，分別量處如原審判決主文第一項、第二項所示之刑。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告甲○○、戊○○提起上訴並未提出有利之事證，均僅猶執前詞否認犯罪。然其等所為辯解皆不足採憑，已詳如前所論述，是其本件上訴並無理由，自咸應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 許 旭 聖法 官 張 智 雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 志 德中 華 民 國 104 年 4 月 14 日附錄論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第2項、第4項違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。