臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第224號上 訴 人即 被 告 管仲康指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院102年度原訴字第14號中華民國102年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度毒偵字第525號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、管仲康前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以101年度交簡字第36號判處有期徒刑3月確定，並於民國101年7月11日易科罰金執行完畢。復因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年11月12日執行完畢釋放。詎其仍未戒除毒癮，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復為下列之行為：
（一）管仲康基於施用第一級毒品之犯意，於102年4月17日0時15分許在臺中市政府警察局大甲分局採尿時起回溯前26小時內某時（不含受公權力拘束之時間，亦不含下述施用甲基安非他命之時間），在不詳處所以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。
（二）管仲康基於施用第二級毒品之犯意，於102年4月16日15時許，在其位於苗栗縣三義鄉○○○村○○○00號居處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）點火燒烤後，再以口鼻吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣於102年4月16日21時35分許，為警方在上址查獲，並扣得甲基安非他命1包（驗前淨重0.0751公克，驗餘淨重0.0739公克），經警方對其採尿送驗查悉上情。案經臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述所使用之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之102年5月2日濫用藥物檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照表各1份、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書衛生福利部食品藥物管理署102年9月3日FDA研字第0000000000號函暨所附之檢驗報告書、法務部法醫研究所102年9月16日法醫毒字第00000000000號函各1份，為檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
（二）扣案之甲基安非他命1包（驗前淨重0.0751公克，驗餘淨重0.0739公克），非屬供述證據而無傳聞法則之適用。且上開扣案之物品係警方於102年4月16日21時35分許，經其同居女友羅心諭同意而進入屋內搜索而查扣等情，經證人羅心諭於警詢時陳述明確，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可按（見警卷第16至20頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
（三）卷附之查獲現場及毒品照片共5張，純係機械作用而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）施用第二級毒品部分：被告有於前揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理中坦承不諱。被告為警方查獲後所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，並以ＧＣ/ＭＳ氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，均呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之102年5月2日濫用藥物檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照表各1份附卷可稽（見毒偵卷第40頁、第22頁）。又扣案之白色結晶1包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，檢出結果為第二級毒品甲基安非他命，驗前淨重0.0751公克，驗餘淨重
0.0739公克等情，有該院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可考（見毒偵卷第41頁）。此外，復有查獲現場及毒品照片共5張存卷可憑（見毒偵卷第24至25頁），被告此部分之自白核與事實相符。
（二）施用第一級毒品部分：被告於偵查及原審審理中均矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其沒有施用第一級毒品海洛因，會驗出有第一級毒品海洛因之陽性反應，可能是因為其施用之甲基安非他命有摻到海洛因云云。惟查：
１、被告為警方查獲後所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，並以ＧＣ/ＭＳ氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，均呈嗎啡陽性反應，此有上開濫用藥物檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照表各1份附卷可稽（見毒偵卷第40頁、第22頁）附卷可考。而酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生等情，有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函論述甚明（見原審卷第36至37頁），是本案上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。並且依據Cone及Welch發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，可檢測到嗎啡之期間平均約可達26小時等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0000000000號函存卷可參（見原審卷第34至35頁）。準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡陽性反應，顯見被告確有在前揭犯罪時間施用第一級毒品海洛因之行為甚明。
２、又被告於偵查中提出其服用之藥物，懷疑其係服用上開藥物而在尿液中驗出有嗎啡陽性反應，檢察官將該藥物送請衛生福利部食品藥物管理署鑑驗結果，該藥物中並未含有甲基安非他命、安非他命、海洛因之成分等情，有衛生福利部食品藥物管理署102年9月3日FDA研字第0000000000號函及所附之檢驗報告書各1份附卷可按（見毒偵卷第51至54頁）。又檢察官在將上開檢驗報告送請法務部法醫研究所鑑定判讀，該所回覆：經檢視該檢驗報告書，並未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應之成分，因此服用後，其尿液以氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ/ＭＳ）檢測，不會產生甲基安非他命及嗎啡陽性反應之結果等情，此有法務部法醫研究所102年9月16日法醫毒字第00000000000號函1件（見毒偵卷第49、50頁）。據此，亦可排除被告因服用之藥物導致上開驗尿結果之可能性。
３、被告雖辯稱：可能其施用之甲基安非他命摻到海洛因云云，惟被告所施用甲基安非他命均係顆粒狀，外觀如偵卷第25頁所示之照片等情，業據被告於審理時自承明確（見原審卷第41頁背面）。而一般經查獲之海洛因，是呈現粉末狀，二者型態有異，施用時稍加辨識即可知其不同，是被告上開所辯，已有可疑。參以被告於警詢時供稱：所施用之甲基安非他命係向真實姓名年籍不詳、綽號「阿湯」年約40歲之男子所取得，是因「阿湯」叫他幫忙放藥（幫忙販賣毒品之意）的關係才給他的，他還在考慮中，尚未販賣等語（見毒偵卷第14頁背面、第15頁），且海洛因之售價較甲基安非他命為高，衡諸常情，將本求利之賣方鮮少會減少獲利甚至虧本，是對被方不可能在未告知被告之情況下，將海洛因摻入甲基安非他命出售交付予被告，而只向被告收取原約定純甲基安非他命之價錢，故應可排除被告取得之甲基安非他命中摻雜微量海洛因，被告不知情而誤予施用之可能性。是被告所辯，核屬諉卸之詞，不足採信。另原審辯護人曾為被告辯稱：被告經濟狀況不佳，無法負擔吸食海洛因之費用等語，惟取得毒品之來源多端，取得毒品之方式並非一概均透過花費金錢購買之管道始能取得，是施用之毒品與經濟狀況，並無經驗法則上之必然性，復佐以被告自承就本次施用毒品之來源，係他人為求其幫助販賣而以提供其施用為代價，並非其花錢所購得等情，亦可得知，是此部分辯解亦不足採信。
４、綜上所述，被告所為上開辯解核屬事後圖卸之詞，無足採信，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定。
（三）按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年11月12日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於前受觀察、勒戒執行完畢釋放後5年以內再犯本案之施用第一、二級毒品之犯行，依前揭規定自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）核被告就上開犯罪事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其就上開犯罪事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（原審判決上述罪名均漏載「第10條」，應予更正）。被告於施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。
（二）被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以101年度交簡字第36號判處有期徒刑3月確定，並於101年7月11日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。其受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）被告所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
四、原審法院因認被告施用第一、二級毒品之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前已因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢，再為本案施用毒品犯行，顯未知所戒慎，惟衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且尚知坦承上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並再衡酌其之犯罪手段、其學歷為國中畢業之智識程度、工作為務農、家中無需扶養之家庭生活狀況（見原審卷第41頁背面至42頁）等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪量處有期徒刑九月、施用第二級毒品罪量處有期徒刑四月，並就施用第二級毒品甲基安非他命部分，諭知如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。再指明就被告所犯施用第二級毒品罪所處為得易科罰金之罪所處之刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定，無從與其所犯施用第二級毒品不得易科罰金之刑合併定應執行刑，應於本案確定後，被告得就其自身利益考益，決定是否依刑法第50條第2項規定，請求檢察官就前開得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，聲請定應執行刑。另再敘明：⑴扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.0751公克、驗餘淨重0.0739公克），有上開行政院衛生署草屯療養院鑑驗書在卷可稽（見毒偵卷第41頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬，而直接包裝上開毒品之包裝袋1個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併宣告沒收銷燬之。⑵另扣案之白色顆粒狀物2小包，均未驗出毒品成分，有上開行政院衛生署草屯療養院鑑驗書可證，爰不予以宣告沒收；被告本件供施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球，並未扣案，尚無證據顯示仍然存在，為免執行困難，爰不為沒收之諭知。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴否認其有施用第一級毒品海洛因之行為，但未提出任何有利之事證（理由詳如前述），其上訴為無理由。另被告就施用第二級毒品部分，請求從輕量刑云云，惟原審係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，況且，被告於前案觀察勒戒執行完畢後，於短短五個月之時間即再犯本案，其不知自我戒惕，並無戒除毒癮之決心，難認有悔悟之心，原審量刑妥適，被告此部分上訴亦無理由，應予以駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 劉 榮 服法 官 楊 真 明以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 103 年 3 月 20 日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。